[ 劉建昆 ]——(2006-6-25) / 已閱24233次
試論立法成本
――兼議我國(guó)立法現(xiàn)狀
劉建昆
論文內(nèi)容提要:
本文分為三部分。第一部分首先就我國(guó)學(xué)者對(duì)立法成本的研究進(jìn)行分析，進(jìn)而提出立法成本的內(nèi)涵;然后對(duì)立法成本的外延進(jìn)行了初步界定。第二部分對(duì)立法成本中的各種不確定因素進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，作為對(duì)立法成本認(rèn)識(shí)的繼續(xù)。第三部分通過(guò)觀察我國(guó)立法成本現(xiàn)狀認(rèn)為我國(guó)立法存在成本過(guò)高的弊端，進(jìn)而探討了其原因，提出三點(diǎn)對(duì)策:立法原則上向立法的社會(huì)自發(fā)型傾斜;建立和運(yùn)行單項(xiàng)立法的成本-收益分析程序;對(duì)現(xiàn)行立法進(jìn)行整理修訂。
經(jīng)歷了十年動(dòng)亂的中國(guó)，國(guó)家的方方面面都步入了正軌。立法活動(dòng)也日益頻繁起來(lái)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止一九九八年底，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)共制定法律文件和與法律有關(guān)的決議320余件，國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)、行政規(guī)章等1900余件 ;全國(guó)已制定地方性法規(guī)6311件，自治條例302件，單行條例207件，地方政府規(guī)章制度969件 。面對(duì)如此活躍的立法活動(dòng)和如此眾多的法律文件，首先我們?yōu)槲覈?guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的累累碩果感到由衷高興，其次我們也看到，我國(guó)的法制狀況仍然不容樂(lè)觀，經(jīng)常受到抨擊的方面主要有:1)法律體系不完善:2)法的越權(quán)制定;3)法之間相互矛盾抵觸、沖突和不銜接;4)立法技術(shù)不高，質(zhì)量較差;5)存在以立法形式爭(zhēng)利傾向……種種弊病不一而足。因而，我們也就不得不對(duì)近二十年來(lái)我國(guó)的立法活動(dòng)有所反思。本文擬從立法的經(jīng)濟(jì)分析角度.對(duì)我國(guó)立法的數(shù)量，速度和質(zhì)量進(jìn)行一點(diǎn)探討，或許會(huì)得到一些有益的啟示。
所謂“經(jīng)濟(jì)分析”，從不同的角度有不同的分析方法。例如宏觀的成本分析法和微觀的成本-收益分析法、不確定因素分析法、最優(yōu)化分析法、層次分析法等等。 本文擬采用的主要是成本分析法和不確定因素分析法。
一 立法經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ):立法成本及其構(gòu)成
法，作為由政府 提供的公共物品 ，國(guó)家在制定和認(rèn)可它的過(guò)程中，必定要投入一定的資源 。這些資源投入就是立法成本投入。關(guān)于立法成本，目前國(guó)內(nèi)學(xué)界尚少專(zhuān)門(mén)論述，但已有所涉及。在直接或間接的論述中，代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種:
1 立法成本是法律成本的一部分，指“立法過(guò)程中人力、物力、財(cái)力及所耗費(fèi)的時(shí)間等資源的支出�！�
2 立法成本是指“國(guó)家為建立一種新的制度結(jié)構(gòu)或利益格局而耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力�！�
3 “立法成本是立法過(guò)程中的全部費(fèi)用的支出，包括直接成本和間接成本�！�
可見(jiàn)，學(xué)界對(duì)立法成本一般界定為立法機(jī)構(gòu)在立法活動(dòng)中支付的全部費(fèi)用。我認(rèn)為。上述觀點(diǎn)是對(duì)立法成本的一種不成熟理解，反映出學(xué)者對(duì)把經(jīng)濟(jì)分析研究應(yīng)用到法學(xué)領(lǐng)域時(shí)的缺乏思考。它們至少有以下缺陷:
1狹隘性。把“立法”一詞僅僅理解為立法機(jī)構(gòu)制定規(guī)范性文件的過(guò)程，從而“立法成本”也就成了立法機(jī)構(gòu)立法活動(dòng)支出的費(fèi)用，卻忘記了立法表面上僅僅是立法機(jī)構(gòu)的行為，但是立法機(jī)構(gòu)的背后，是有階級(jí)性的國(guó)家，國(guó)家之后尚存在一個(gè)市民社會(huì)。按照馬克思恩格斯的觀點(diǎn)，國(guó)家后于原始社會(huì)而歷史的形成，法也是首先產(chǎn)生于社會(huì)的生產(chǎn)與交換(習(xí)慣)，然后才經(jīng)國(guó)家認(rèn)可為法律(習(xí)慣法)，最后國(guó)家才創(chuàng)制法律(立法)。法最初是社會(huì)自我調(diào)節(jié)的上具，后來(lái)才成為
國(guó)家統(tǒng)治社會(huì)的工具。立法雖然是“統(tǒng)治階級(jí)將其意志上升為國(guó)家意志” 的行為，但是從某種意義上不如說(shuō)立法活動(dòng)是包括國(guó)家活動(dòng)在內(nèi)的社會(huì)活動(dòng)。因此，立法主體不限于國(guó)家，立法成本也不應(yīng)僅僅是國(guó)家立法機(jī)關(guān)形成法律文本的成本，必須與法律制定前的社會(huì)進(jìn)行歷史的聯(lián)系。對(duì)“立法”的狹隘理解是對(duì)“立法成本”狹隘理解的根源。
2機(jī)械性。學(xué)者大多把法律成本分為立法成本、執(zhí)法成本、司法成本、守法成本等，從中得出立法成本概念。但是，盡管從法的運(yùn)行角度立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等各個(gè)部分可以獨(dú)立存在，對(duì)于法律的成本來(lái)說(shuō)則未必如此。
法律制定過(guò)程中對(duì)于未來(lái)法律的運(yùn)行已有預(yù)期，執(zhí)法、司法、守法、監(jiān)督等成本不過(guò)是將立法時(shí)確定的成本預(yù)期現(xiàn)實(shí)地表達(dá)出來(lái)。因此四種成本概念并非各自獨(dú)立、毫無(wú)關(guān)聯(lián)，而是有著復(fù)雜的相互關(guān)系的。與其說(shuō)法律成本可以分解成以上部
分，還不如說(shuō)從不同觀察角度有不同的觀察結(jié)果。機(jī)械地劃分，得出來(lái)的結(jié)果必然不具有實(shí)際意義。
3不周延性。我們要對(duì)立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，就必須對(duì)立法成本的外延(容后詳述)有全面的認(rèn)識(shí)。狹隘地和機(jī)械地理解了立法成本的內(nèi)涵的結(jié)果，就是其外延必然難以覆蓋全部的立法成本支出，經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)論也就難保正確了。
我認(rèn)為，立法成本是一國(guó)為了運(yùn)用法律手段治理國(guó)家而在法律形成過(guò)程中加以確定并在法律運(yùn)行時(shí)具體表現(xiàn)的由國(guó)家和社會(huì)其他主體共同承擔(dān)支付的各種資源的總和。與物質(zhì)財(cái)富的生產(chǎn)成本相比，立法成本具有以下特點(diǎn):
(1)非生產(chǎn)性。立法成本是人們進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的成本，從本質(zhì)上是一種管理成本，即進(jìn)行組織、激勵(lì)、控制等活動(dòng)的成本，雖然耗費(fèi)一定的資源但不會(huì)直接生產(chǎn)物質(zhì)財(cái)富。
(2)不確定性。立法成本是法在形成、運(yùn)行的一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期的結(jié)果，不但在立法過(guò)程中、立法成本具體表現(xiàn)時(shí)有大量的不確定因素，而且對(duì)已產(chǎn)生的成本進(jìn)行計(jì)量也很困難，因此對(duì)立法成本進(jìn)行精確的定量分析難度較大。但是進(jìn)行較為粗略的分析則并非不可能。
立法，并非僅僅投入一定的人力物力財(cái)力時(shí)間即可完成，對(duì)立法的經(jīng)濟(jì)分析也不是僅僅分析立法機(jī)關(guān)支出的活動(dòng)費(fèi)用就可以得出結(jié)論。立法投入的一種最主要的資源被忽略了，這種資源不是別的，正是國(guó)家強(qiáng)制力。法律區(qū)別于其他行為規(guī)范的最主要特點(diǎn)就是:法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。沒(méi)有了國(guó)家強(qiáng)制力的投入，立法機(jī)關(guān)“生產(chǎn)”出來(lái)的就可能僅僅是一篇論文。國(guó)家強(qiáng)制力不是在執(zhí)法、司法、守法過(guò)程中自動(dòng)產(chǎn)生的，而是在立法中己經(jīng)投入了的。執(zhí)法、司法、守法各活動(dòng)過(guò)程中所支出的，當(dāng)然是其各自成本，但是從立法角度觀察，又都構(gòu)成立法的成本。
在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，可以分別從實(shí)物形態(tài)和貨幣形態(tài)研究生產(chǎn)問(wèn)題:但是，我們借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法應(yīng)用到法學(xué)研究領(lǐng)域時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)，立法活動(dòng)的物質(zhì)產(chǎn)品僅僅是一部法律的文本。這樣我們就不得不確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)使立法成本易于衡量、比較。既然立法成本是資源的投入，而資源在一定條件下是可以用貨幣來(lái)計(jì)算的，那么只要我們確定了立法成本的資源構(gòu)成，再將其用機(jī)會(huì)成本的方式換算為貨幣形態(tài)即可。
立法成本的構(gòu)成學(xué)者之間的論述也多不一致。我認(rèn)為，立法成本應(yīng)當(dāng)包括以下部分:首先，從草案形成到表決通過(guò)過(guò)程中的財(cái)政支出。這一部分構(gòu)成沒(méi)有很大爭(zhēng)議。主要是指立法者的.工資、福利及辦公費(fèi)用的支出以及法律文本費(fèi)用的支出。這一部分支出與立法機(jī)構(gòu)的身份以及所立之法的位階密切相關(guān)，但相對(duì)比較固定。其次，法律強(qiáng)制力的支出。這部分支出可以通過(guò)如下方法計(jì)算出來(lái):1、執(zhí)法和司法成本包括執(zhí)法者司法者的工資、福利及辦公費(fèi)用等國(guó)家為維持機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)而支付的財(cái)政支出。2、守法支出。社會(huì)公眾和組織在遵守法律時(shí)并非毫無(wú)成本，雖然這部分支出不是由國(guó)家承擔(dān)，甚至有時(shí)還構(gòu)成國(guó)家的財(cái)政收入，但是作為國(guó)家強(qiáng)制力的機(jī)會(huì)價(jià)格是應(yīng)當(dāng)計(jì)入成本的。因?yàn)槿绻皇菄?guó)家強(qiáng)制力的存在，被假設(shè)為“理性經(jīng)濟(jì)人”的守法主體，是不會(huì)增加自己的支出的。3,違法成本支出。社會(huì)成員選擇違法時(shí)，一則違法行為對(duì)社會(huì)造成一定的破壞，這些損失構(gòu)成立法的機(jī)會(huì)成本。二則國(guó)家在糾正違法時(shí)對(duì)違法者施加的懲罰減少了社會(huì)福利，也構(gòu)成法律強(qiáng)制力的價(jià)格。
立法的第三部分成本主要有:1、在立法之前的準(zhǔn)備階段，因規(guī)劃設(shè)計(jì)、組織起草、討論擬訂等活動(dòng)而發(fā)生的一切費(fèi)用，包括由國(guó)家支付的和由社會(huì)有關(guān)主體支付的。因?yàn)榱⒎ɑ顒?dòng)是對(duì)既存的社會(huì)利益關(guān)系的一種改變，社會(huì)主體對(duì)立法活動(dòng)由關(guān)心而參與，要支付一定費(fèi)用，包括所謂的“立法尋租”費(fèi)用。 2、法律制定之后，為預(yù)備法律的實(shí)施及“為宣傳、解釋法律觀點(diǎn)而支付的全部費(fèi)用”、“法律宣傳費(fèi)用”、“法律傳播費(fèi)用”。
以上各部分之和予以變現(xiàn)，便構(gòu)成了立法的總成本(Total Cost ) 。經(jīng)濟(jì)學(xué)上，一般用以下函數(shù)曲線表示成本函數(shù)。
為了進(jìn)一步分析立法成本的問(wèn)題，引入以下概念也許是有用的。
立法平均成本（Average Cost):指制定每一單位的法律規(guī)范所投入的成本。我們注意到，法律與有形商品不同，產(chǎn)品之間的差異很大。但是，立法平均成本概念作為一個(gè)指標(biāo)仍然是有用的，其“高低是衡量異國(guó)法制系是否有效律的直接標(biāo)準(zhǔn)，是法律支出的晴雨表�！�
立法邊際成本(Marginal Cost ):指為取得最后一個(gè)單位的收益進(jìn)行生產(chǎn)而追加的立法成本。邊際成本曲線告訴我們，立法邊際成本先是隨著立法數(shù)量增多而不斷減少，到了一定階段之后則會(huì)隨著立法總量的增多而增大。立法邊際成本提出來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是，立法的數(shù)量并不是越多越好，當(dāng)繼續(xù)立法會(huì)帶來(lái)邊際成本增大時(shí)，該項(xiàng)立法就可以適可而止了。
二 立法成本的函數(shù):不確定因素分析
從以上分析可以看出，立法成本的構(gòu)成和計(jì)算相當(dāng)復(fù)雜。這就要我們對(duì)立法成本函數(shù)中的不確定因素進(jìn)行分析，以得出對(duì)立法成本的更為明確的認(rèn)識(shí)，并從中找出降低立法成本,提高立法收益的途徑。
從總體上看，影響立法成本的不確定因素主要有以下兒個(gè):
(一)法律的產(chǎn)生機(jī)制。又包括兩個(gè)方面:一方面是制定法律的機(jī)構(gòu)自身情況，例如是全國(guó)性的還是地方性的，是代議機(jī)關(guān)立法還是授權(quán)立法等。一般的說(shuō)，全國(guó)性立法成本要高于地方性立法，代議機(jī)關(guān)立法成本要高于授權(quán)立法。 另一方面，法律產(chǎn)生的具體過(guò)程也影響立法成本。例如，民商法上進(jìn)行了“個(gè)別意思表示、合同特別條款→普通意思表示、合同一般條款→習(xí)慣、特例→習(xí)慣法→制定法” 這一由非正式制度規(guī)范到正式制度規(guī)范的漸變的法律成本較低;而
從外國(guó)盲目引進(jìn)的法律如不適合需要?jiǎng)t成本會(huì)大大高于前者。當(dāng)然，適時(shí)引進(jìn)并成功的進(jìn)行了“本土化”的外來(lái)法，其成本又會(huì)大大低于前者。從這個(gè)意義上，學(xué)者之間一度爭(zhēng)論激烈的法律現(xiàn)代化究竟是西方化抑或本土化是確實(shí)存在一條“中間化”道路的。
(二)社會(huì)變遷的速度和法律的穩(wěn)定性。在一個(gè)社會(huì)變遷速度過(guò)快的國(guó)家、法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系頻繁變化，導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)不得不對(duì)法律文件不斷立、改、廢，而法律總是滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，立法支出、國(guó)家強(qiáng)制力價(jià)格等都大大增加:而在一個(gè)社會(huì)相對(duì)穩(wěn)定，并穩(wěn)步發(fā)展的國(guó)家里，立法者只需按部就班的進(jìn)行立法工作，就足以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，其立法成本自然降低。這也從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了“穩(wěn)定壓倒一切”這一口號(hào)存在的合理性。
(三)所立法律的成熟程度。法律的成熟程度可以從兩方面看，首先是該法律在客觀上是否符合社會(huì)發(fā)展的需要。根據(jù)馬克思主義理論，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑又反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。社會(huì)發(fā)展的需要主要是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的需要――或者說(shuō)是需求。從這個(gè)意義上，我們也可以理解馬克思為什么說(shuō)“立法者應(yīng)該把自己看作是一個(gè)自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在描述法律，他把法律關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。” 其次，從法律頒布時(shí)間角度也可以觀察法律的成熟程度。一部好的法必須是在最適當(dāng)?shù)臅r(shí)間頒布，以減少成本并且取得最佳的時(shí)間效益。 立法超越現(xiàn)實(shí)和滯后現(xiàn)實(shí)給社會(huì)發(fā)展帶來(lái)的破壞性后果在世界各國(guó)歷史上都不乏其例。
(四)立法的技術(shù)性因素科學(xué)與否。一部立法技術(shù)高的法律，應(yīng)當(dāng)盡量減少非邏輯的，相互沖突的因素。法律的體系化科學(xué)化正是由立法技術(shù)得以體現(xiàn)的。好的法律會(huì)因其規(guī)模產(chǎn)生效益，而立法技術(shù)不高的法律，體系內(nèi)部相互沖突，相互矛盾，造成守法者無(wú)措手足，執(zhí)法者也無(wú)法可依，大大增加立法成本:主要是法律強(qiáng)制力價(jià)格的上漲，其危害性后果有甚于無(wú)法。
(五)公眾對(duì)法律的認(rèn)可程度及其習(xí)慣的行為方式。從另一方面看，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)法律的需求是可以分解為社會(huì)主體個(gè)人的需求的，即社會(huì)主體對(duì)法律的偏好。 我們不否認(rèn)法律可以改變公眾行為，因?yàn)榉ǖ囊?guī)范功能中具有教育功能 。但是既存的人們的習(xí)慣的或者傾向的行為方式對(duì)立法成本有很大的影響。立法如將其規(guī)定為違法狀態(tài)，并試圖改變它，較之順應(yīng)該習(xí)慣或傾向的立法要大大增加成本，尤其是動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力教育、糾正之的成本支出。
(六)執(zhí)法者的素質(zhì)及其工作效率。假如我們可以假設(shè)執(zhí)法者具有一種極為可靠的能力:他將發(fā)現(xiàn)所有的違法行為并給予相應(yīng)的處罰，那么我們就有理由相信違法現(xiàn)象將被降低到極低的水平，這時(shí)，法律強(qiáng)制力的支出大大減少，龐大的執(zhí)法機(jī)關(guān)的存在就沒(méi)有了必要，立法成本的價(jià)格降至很低。但是上述假設(shè)在現(xiàn)實(shí)中極難實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樾畔⒉煌晟埔泊嬖谟趫?zhí)法領(lǐng)域，也就是說(shuō)違法的“黑數(shù)”存在。這就為違法者的投機(jī)行為創(chuàng)造了機(jī)會(huì)――或者說(shuō)是誘因之一。尤其是違法對(duì)
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