[ 楊安進(jìn) ]——(2006-7-13) / 已閱17920次
關(guān)于作品與數(shù)字化的有關(guān)法律問(wèn)題
北京市優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所 楊安進(jìn) 律師
民法的一個(gè)基本價(jià)值取向是尊重人類的合法勞動(dòng)成果。對(duì)于作為體力勞動(dòng)成果的有形財(cái)產(chǎn)，有物權(quán)法、合同法等予以保護(hù)；而對(duì)于腦力勞動(dòng)的成果，尤其象作品這樣的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，由于其固有屬性，因而專門制定了著作權(quán)法等法律進(jìn)行調(diào)整。在實(shí)際生活中，對(duì)作品的保護(hù)是以規(guī)定財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的行使的方式進(jìn)行的。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，作品的內(nèi)容和形式不斷發(fā)生變化，法律的調(diào)整也將隨之發(fā)生變化，但是，對(duì)人類合法勞動(dòng)成果的保護(hù)將始終是這些法律調(diào)整的終極目的。
二十世紀(jì)以來(lái)，尤其是近年來(lái)，對(duì)作品產(chǎn)生法律上影響的重大因素之一莫過(guò)于數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展。以半導(dǎo)體技術(shù)為基礎(chǔ)的計(jì)算機(jī)技術(shù)以及國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，使作品的傳統(tǒng)法律保護(hù)面臨前所未有的新問(wèn)題和挑戰(zhàn)。
一、作品的數(shù)字化和數(shù)字化的作品
關(guān)于作品的構(gòu)成要件，不是本文討論的重點(diǎn)。我國(guó)《著作權(quán)法》采取了列舉和排除的方法予以限定，美國(guó)《1976年版權(quán)法》將其界定為“目前已知的或以后發(fā)展的，固定于任何有形表現(xiàn)媒體中的作者的獨(dú)創(chuàng)作品”�！侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》第2條對(duì)作品的定義采用了概括和列舉的方式，強(qiáng)調(diào)作品“不論其表現(xiàn)形式或方式如何”，都受保護(hù)。綜合立法部門和學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，作品的構(gòu)成要件似可歸納為：一是具有特定的獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容；二是具有一定的有形表現(xiàn)形式，包括技術(shù)上的表現(xiàn)形式和形象表現(xiàn)形式。
1、作品的數(shù)字化
關(guān)于數(shù)字化，非技術(shù)的專家似乎很難給出確切定義，雖然大家都能理解它的意義；但是，數(shù)字化似乎更多體現(xiàn)于作品的存在和表現(xiàn)方式，較少牽涉到作品的內(nèi)容。
作品的數(shù)字化通常是利用數(shù)字化技術(shù)，將傳統(tǒng)媒介上的作品移植到數(shù)字化媒介中，如文章的數(shù)字化錄入，繪畫、圖紙的掃描，以及口頭作品的數(shù)字化錄入等。作品經(jīng)數(shù)字化以后，將以特定形式存在于磁介質(zhì)上，但內(nèi)容并未改變，只是內(nèi)容的技術(shù)表現(xiàn)形式發(fā)生了變化，由原來(lái)的文字、線條、色彩等表現(xiàn)形式轉(zhuǎn)化為磁介質(zhì)上的代碼化符號(hào)序列。但是，這樣的代碼化符號(hào)并不真實(shí)地貯存于磁介質(zhì)中，而是表現(xiàn)為當(dāng)計(jì)算機(jī)等裝置讀取時(shí)出現(xiàn)脈沖電信號(hào)。但是這些脈沖電信號(hào)就是法律上的代碼化符號(hào)在磁介質(zhì)上的固定、存在的有效方式。
一般來(lái)說(shuō)，僅是對(duì)作品進(jìn)行數(shù)字化移植后形成的磁介質(zhì)作品并不單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)新的作品，因?yàn)樗狈ψ髌返囊粋�(gè)重要構(gòu)成要件：獨(dú)創(chuàng)性。雖然著作權(quán)法中對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求不同于相對(duì)于已有作品的創(chuàng)造性，即著作權(quán)法中的作品并不要求與已有作品不同或具有先進(jìn)性，但對(duì)作者創(chuàng)造性勞動(dòng)的要求是一樣的，即作品必須是作者獨(dú)立自主的原創(chuàng)產(chǎn)物，而利用計(jì)算機(jī)設(shè)備對(duì)已有作品進(jìn)行數(shù)字化輸入不符合“原創(chuàng)”的要件，因而不屬于法律意義上的作品。數(shù)字化只是作品的存在和表現(xiàn)形式之一，不影響作品的獨(dú)創(chuàng)性，正如不管將一篇文章用墨水寫于紙上還是用油漆書于石碑上，都只是一件作品。當(dāng)然如構(gòu)成書法作品的另當(dāng)別論。
對(duì)作品進(jìn)行數(shù)字化并不是絕對(duì)不享有著作權(quán)，也有例外的情形，如數(shù)字化編輯。將文章、繪畫等進(jìn)行數(shù)字化編輯，可以產(chǎn)生一個(gè)新的編輯作品。認(rèn)識(shí)到數(shù)字化只是作品的存在和表現(xiàn)形式之一，不影響作品的獨(dú)創(chuàng)性，則可以很清楚地理解，數(shù)字化編輯與其他方式的編輯并無(wú)二致。
很多數(shù)據(jù)庫(kù)就是作品的數(shù)字化或數(shù)字化編輯。但如果數(shù)據(jù)庫(kù)的內(nèi)容只是對(duì)單純事實(shí)的羅列或?qū)ψ匀豢陀^現(xiàn)象的收集，其排列形式上也是此前眾所周知的，沒(méi)有創(chuàng)新性，則不應(yīng)享有著作權(quán)利，如以筆畫為序收集的姓氏電話號(hào)碼簿，以拼音為序收集的某一地區(qū)公司名錄等。
作品的數(shù)字化或數(shù)字化編輯通常也要花費(fèi)很大的勞動(dòng)，需要購(gòu)置一些設(shè)備，但這些并不是構(gòu)成作品的因素。正如美國(guó)最高法院法官Blackmun在1991年關(guān)于兩個(gè)電話公司就地址名錄的著作權(quán)糾紛判決中所說(shuō)的，著作權(quán)法的原始目的本不是報(bào)答作者的勞作，而是促進(jìn)科學(xué)藝術(shù)的進(jìn)步。僅僅對(duì)作品進(jìn)行數(shù)字化可以說(shuō)只是簡(jiǎn)單的體力勞動(dòng)，其勞動(dòng)成果可以受物權(quán)法等法律的保護(hù)（如經(jīng)錄入后形成的磁盤或光盤，勞動(dòng)者可對(duì)其享有合法的物權(quán)），但不屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍。正如同一個(gè)未經(jīng)原作者同意的翻譯、編輯（包括一些數(shù)據(jù)庫(kù)），勞動(dòng)者并不能享有作品的權(quán)利，但只要其不對(duì)勞動(dòng)成果主張著作權(quán)，則其對(duì)勞動(dòng)成果的物質(zhì)實(shí)體是享有合法的物權(quán)的。只有經(jīng)原作者同意后，他才享有無(wú)形財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。
所謂著作權(quán)法的原始目的不是報(bào)答作者的勞作，與民法尊重人類的合法勞動(dòng)成果的基本價(jià)值取向并不矛盾，而是在個(gè)人利益與公眾利益之間取得一種平衡，達(dá)到社會(huì)利益的合理分配。
2、數(shù)字化作品
數(shù)字化作品是指其創(chuàng)作時(shí)就是以數(shù)字化形式存在的作品，如直接在計(jì)算機(jī)上創(chuàng)作的文章、繪畫，計(jì)算機(jī)程序中由符號(hào)化指令或語(yǔ)句序列自動(dòng)轉(zhuǎn)化成的代碼化指令序列，以及設(shè)計(jì)的網(wǎng)頁(yè)等。
鑒于數(shù)字化只是作品的一種存在和表現(xiàn)形式，因此，數(shù)字化作品只要具有法律規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性，則當(dāng)然屬于著作權(quán)法中的作品范疇，受著作權(quán)法保護(hù)。
需要注意的是，一個(gè)以數(shù)字化方式存在的作品，如果僅僅停留在數(shù)字化的存在方式而不顯示出來(lái)供人閱覽（如文章、繪畫、網(wǎng)頁(yè)），或由計(jì)算機(jī)等裝置來(lái)執(zhí)行，則由于這種存在方式本身是不能供人來(lái)閱覽或執(zhí)行的，那么這樣的存在方式對(duì)人是沒(méi)有任何意義的。這樣，數(shù)字化作品對(duì)人的實(shí)質(zhì)的意義在于其顯示或執(zhí)行的結(jié)果。數(shù)字化作品的作者真正關(guān)心的實(shí)際上也只是這些結(jié)果，而不關(guān)心其作品在磁介質(zhì)中到底會(huì)以怎樣的電脈沖的形式表現(xiàn)或存在著。這就關(guān)系到數(shù)字化作品的“顯示權(quán)”問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，美國(guó)佛羅里達(dá)州地方法院法官Schlesinger在1993年關(guān)于花花公子公司與某BBS經(jīng)營(yíng)商的網(wǎng)上著作權(quán)糾紛案的判決中說(shuō)，顯示權(quán)的概念是很寬泛的，包括圖像在屏幕或其它表面上以任何方式的投影，圖像的電子發(fā)射或其他傳輸，圖像在陰極射線管上的顯示，或在其他類似的與信息儲(chǔ)存還原系統(tǒng)相聯(lián)的顯示設(shè)備上顯示。未經(jīng)許可將上述顯示通過(guò)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等進(jìn)行傳輸、傳播、移植等都是侵犯“顯示權(quán)”的。美國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)程序的屏幕顯示、用戶界面實(shí)行謹(jǐn)慎的保護(hù)。通過(guò)上述案例我們可以看出，美國(guó)司法實(shí)踐對(duì)非計(jì)算機(jī)程序的數(shù)字化作品的顯示權(quán)保護(hù)是比較徹底的。對(duì)于計(jì)算機(jī)程序的顯示權(quán)的保護(hù)比較謹(jǐn)慎，是考慮到計(jì)算機(jī)程序的具有作品和實(shí)用工具相統(tǒng)一的特性，形式和內(nèi)容有時(shí)難以精確區(qū)分，為促進(jìn)軟件的進(jìn)步，避免法律保護(hù)思想、構(gòu)思，從而態(tài)度上比較謹(jǐn)慎。
由于數(shù)字化作品的上述特性，加上其數(shù)字化的存在形式與顯示之間往往存在密切的因果關(guān)系和對(duì)應(yīng)性，因此，對(duì)數(shù)字化作品（包括作品數(shù)字化以后）的保護(hù)應(yīng)重視“顯示權(quán)”的保護(hù)。
但是，對(duì)“顯示權(quán)”上的保護(hù)并不是唯一途徑，也并不必然是有效途徑。由于作品的顯示和內(nèi)容之間并不完全是必然的直接的因果關(guān)系，中間存在一些或然因素。如同一作品，在其它條件不同時(shí)，可能有不同的顯示；而獨(dú)立的不同作品，尤其是美術(shù)作品，在顯示上有可能是相同的。在有些情況下，作品可能并不表現(xiàn)為顯示結(jié)果，如程序的一段。因此，對(duì)作品顯示權(quán)的保護(hù)還應(yīng)綜合考慮其他因素，才能真正保護(hù)著作權(quán)。
關(guān)于數(shù)字化作品的存在和表現(xiàn)形式，如何才算具有著作權(quán)法規(guī)定的固定的有形表現(xiàn)形式，這是個(gè)不容易界定的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，只有作品的存在足夠持續(xù)和穩(wěn)定，能夠供人們閱覽、復(fù)制或以其他方式傳播，而不是瞬間易變或消逝的，才算是具有固定的有形表現(xiàn)形式。因此，在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的操作過(guò)程中一些臨時(shí)形成的不穩(wěn)定的文件不能稱為作品。而在互聯(lián)網(wǎng)上動(dòng)態(tài)傳播中的作品也不具備固定有形表現(xiàn)形式，不是作品，除非傳播的結(jié)果能固定下來(lái)。保存于計(jì)算機(jī)軟盤、硬盤及RAM中的作品，是具有固定形式的作品。
二、數(shù)字化與作品的使用
作品自創(chuàng)作完成之后還是封閉的，只有作者自己知道。無(wú)論是為了促進(jìn)科學(xué)藝術(shù)的進(jìn)步，還是作者為了自身利益的實(shí)現(xiàn)，都需要將作品公之于眾，這就包括對(duì)作品的使用。使用的一個(gè)重要特征和目的就是向不特定的公眾傳播作品。使用的方或包括復(fù)制、發(fā)行、出版等。由于數(shù)字技術(shù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，使得作品的使用遭遇新的法律爭(zhēng)議。
著作權(quán)法賦予作者的權(quán)利的實(shí)質(zhì)核心內(nèi)容是確保作者對(duì)作品的控制權(quán)。因此，任何未經(jīng)作者許可，違背作者意愿使用作品，都是對(duì)作者權(quán)利的侵犯。只是在某些法定的情況下，法律將這些使用者赦免于侵權(quán)范圍之外，免于承擔(dān)民事責(zé)任（如強(qiáng)制許可、合理使用等）。
如前所述，數(shù)字化只是作品的存在和表現(xiàn)形式之一，只是介質(zhì)的差異，沒(méi)有本質(zhì)的差異。因此，一個(gè)人將他人存在于紙介質(zhì)或其他介質(zhì)上的作品以數(shù)字化方式輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，這當(dāng)然構(gòu)成對(duì)作品的復(fù)制。在不同的物質(zhì)技術(shù)手段和條件下，復(fù)制的方式可能不一樣，但是都不能改變其復(fù)制的特性。復(fù)制品并不能單獨(dú)構(gòu)成一件新的作品，其原因就在于只改變了作品要件中的表現(xiàn)形式這一要件，而對(duì)獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容這一要件未作改變。
因此，如果一個(gè)人將他人作品以電子郵件或BBS等系統(tǒng)發(fā)送出去，或傳統(tǒng)媒體將作品制作聯(lián)結(jié)到網(wǎng)絡(luò)上，都構(gòu)成對(duì)作品的復(fù)制。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)經(jīng)營(yíng)者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中往往也存在作品的數(shù)字化復(fù)制件，只是在前一種情況下，復(fù)制是由電子郵件或BBS用戶復(fù)制后，再通過(guò)系統(tǒng)自動(dòng)復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)經(jīng)營(yíng)者的計(jì)算機(jī)中。而只要這些經(jīng)營(yíng)者明知、并且能控制這些自動(dòng)復(fù)制系統(tǒng)，則亦應(yīng)視為這些經(jīng)營(yíng)者也進(jìn)行了作品的復(fù)制。這并不能理解為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者只是向公眾提供了“復(fù)印機(jī)”，因?yàn)樗麄冞�同時(shí)有意識(shí)地為自己復(fù)制了備份，這與自己復(fù)制并無(wú)兩樣。所以，如果網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者對(duì)上載的作品毫無(wú)控制，則其行為性質(zhì)與上載者無(wú)異。
當(dāng)網(wǎng)站自身提供了作品的數(shù)字化復(fù)制件（包括由用戶上載的復(fù)制件），可以供不特定的公眾閱覽、下載時(shí)，即是為這些公眾提供作品的復(fù)制件，屬于對(duì)作品的發(fā)行行為，無(wú)論這種提供是免費(fèi)的還是收費(fèi)的。因?yàn)檫@時(shí)候在用戶自己的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)往往已自動(dòng)生成了復(fù)制件，只要用戶愿意，即可得到復(fù)制件。
出版單位將享有出版發(fā)行權(quán)的作品數(shù)字化后上網(wǎng)，供大眾閱覽、下載，屬于在磁介質(zhì)上對(duì)作品進(jìn)行新的復(fù)制和發(fā)行，屬于作品的另一版本，理當(dāng)屬于新的作品出版發(fā)行行為。
至于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者在自己的網(wǎng)站上建立其他網(wǎng)站的鏡像，用戶通過(guò)該其他網(wǎng)站接觸作品，則應(yīng)視用戶的復(fù)制件是從哪個(gè)網(wǎng)站擁有或控制的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中獲得，則該網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者屬于作品復(fù)制件的發(fā)行者。
由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及發(fā)展雖然給傳統(tǒng)法律常來(lái)一些新問(wèn)題，但是就著作權(quán)領(lǐng)域而言，只要認(rèn)識(shí)到數(shù)字化只是作品的存在和表現(xiàn)形式之一，則并不會(huì)給傳統(tǒng)法律概念帶來(lái)很多疑惑。畢競(jìng)互聯(lián)網(wǎng)只是信息交流的另一種工具，能產(chǎn)生可捉摸的物質(zhì)世界的變化結(jié)果，撇開(kāi)其技術(shù)層面，從法律上而言，并不是捉摸不定的。
在互聯(lián)網(wǎng)用戶通過(guò)網(wǎng)站以電子郵件BBS等方式未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、傳播他人作品時(shí)，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。在這種情況下，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者似乎并未直接參與復(fù)制和傳播，只是提供了“復(fù)印機(jī)”。如果此時(shí)使網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者免于承擔(dān)責(zé)任，則由于直接上載者通常身份難以查清，這勢(shì)必造成侵權(quán)行為的泛濫，使作者的權(quán)利完全失去保護(hù)。因此，這時(shí)候應(yīng)由網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)第三方責(zé)任。因?yàn)榫W(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者對(duì)這種侵權(quán)行為雖未直接參與，甚至并不知曉，但其為他人提供了必要的侵權(quán)條件，因此只要網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者能夠控制這些系統(tǒng)從而控制侵權(quán)行為的發(fā)生，并且能直接或間接從侵權(quán)者的行為中獲得利益，在這種情況下發(fā)生了網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
三、關(guān)于在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的幾個(gè)法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)
國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得人類獲得信息的欲望得到極大滿足。一方面，它使得信息的多向流動(dòng)更加廣泛、快捷；另一方面，由于信息的提供者和接收者身份的不特定性，從而使得互聯(lián)網(wǎng)上信息的流動(dòng)可能更加無(wú)序。
人類對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)的使用尚處于較粗淺的階段，作為人類的工具，互聯(lián)網(wǎng)對(duì)人類生活的影響還在很大程度上取決于人類自己生活方式的變化，以及技術(shù)的發(fā)展。信息流動(dòng)的無(wú)序以及技術(shù)上的缺陷將制約人類對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用，并將導(dǎo)致新的法律問(wèn)題。
新工具的出現(xiàn)都將對(duì)人類生活產(chǎn)生影響，人們也都將不停地為之立法。好的立法應(yīng)該在對(duì)工具的充分應(yīng)用和有效控制之間取得平衡。人們對(duì)因互聯(lián)網(wǎng)而產(chǎn)生的法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，在本質(zhì)上應(yīng)該與傳統(tǒng)信息交流工具，如電話、電視、報(bào)刊等出現(xiàn)時(shí)情況一樣。
國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)作為工具，并不是人們所經(jīng)常描述的那樣無(wú)邊而虛幻，而是在相應(yīng)的硬件和軟件的支持下，實(shí)現(xiàn)信息流動(dòng)的真實(shí)平臺(tái)，并由真實(shí)存在的主體負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)。在這些信息駁雜、迅速的流動(dòng)中，網(wǎng)站是信息流的節(jié)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)信息的產(chǎn)生、流入和流出。沒(méi)有這些節(jié)點(diǎn)的存在，互聯(lián)網(wǎng)的工具性就不能實(shí)現(xiàn)。
因此，在討論互聯(lián)網(wǎng)的法律問(wèn)題時(shí)，應(yīng)以網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)商為中心進(jìn)行分析，尤其是按照信息源的分類進(jìn)行分析。每個(gè)網(wǎng)站提供的信息來(lái)源主要包括兩個(gè)方面：一是網(wǎng)站自身提供的，包括網(wǎng)站建立的其他站點(diǎn)的鏡像；二是由不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶提供的。
對(duì)于在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的有關(guān)法律問(wèn)題的認(rèn)定，也應(yīng)遵循這樣的思路，結(jié)合著作權(quán)法的現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行分析。
1、關(guān)于侵權(quán)主體與責(zé)任的承擔(dān)
應(yīng)該說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題并不是著作權(quán)侵權(quán)特有的問(wèn)題，而是整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用中需要解決的問(wèn)題。這些問(wèn)題的解決，最終將取決于技術(shù)的進(jìn)步。
在當(dāng)前階段，與傳統(tǒng)信息交流工具相比，各國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的控制相對(duì)較弱，這既有經(jīng)濟(jì)上的原因，也有技術(shù)上的原因，但都出現(xiàn)了控制逐步增強(qiáng)的趨勢(shì)。在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的侵權(quán)事件，主體主要涉及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商和網(wǎng)絡(luò)用戶。在侵權(quán)主體必然存在的情況下，問(wèn)題就在于能否通過(guò)相應(yīng)的證據(jù)手段予以確認(rèn)。
網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的責(zé)任問(wèn)題已在上文提及，這里需要強(qiáng)調(diào)的是，除開(kāi)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商直接實(shí)施的侵權(quán)行為，在侵權(quán)人身份能明確指證時(shí)，如果還要求運(yùn)營(yíng)商承擔(dān)連帶或部分責(zé)任，似乎就增大了運(yùn)營(yíng)商的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，這時(shí)主要應(yīng)看運(yùn)營(yíng)商對(duì)于在網(wǎng)上流動(dòng)的相關(guān)信息是否負(fù)有法定的控制、審查義務(wù)。如果不負(fù)有這樣的義務(wù)，則運(yùn)營(yíng)商應(yīng)當(dāng)免責(zé)，正如電信業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)商不對(duì)利用電話通話進(jìn)行的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任一樣。
事實(shí)還證明，網(wǎng)絡(luò)用戶真實(shí)身份的確定，依靠用戶注冊(cè)是不可行的，因?yàn)闊o(wú)人能控制注冊(cè)信息的真實(shí)性，依照當(dāng)前的技術(shù)手段，甚至確定侵權(quán)人所使用的計(jì)算機(jī)都是不容易的。但是，如果用戶注冊(cè)與相應(yīng)的真實(shí)法律信息相聯(lián)系，特別是在實(shí)行存款實(shí)名制后的銀行卡號(hào)碼和密碼等信息，則問(wèn)題就可以解決。但這可能遇到互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用受限制的問(wèn)題。不過(guò)，在可能泛濫的侵權(quán)行為和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的商業(yè)利益之間，保護(hù)權(quán)利人的利益是重要的，雖然對(duì)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的阻礙也可能影響國(guó)家或者公眾利益。
在這種情況下，由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商承擔(dān)全部或部分侵權(quán)責(zé)任，是在運(yùn)營(yíng)商、權(quán)利人以及公共利益之間取得的平衡。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商為身份不能確定的人提供了實(shí)施侵權(quán)行為的條件，并放任侵權(quán)行為的發(fā)生，則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任也是合乎法理的。運(yùn)營(yíng)商的利益可在承擔(dān)責(zé)任的方式上予以考慮。
2、關(guān)于侵權(quán)行為發(fā)生地
這里只討論由身份不能確定的網(wǎng)絡(luò)用戶直接實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的情況，因?yàn)橛删W(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商實(shí)施的侵權(quán)行為，其侵權(quán)行為地往往容易確認(rèn)。
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