[ 楊安進(jìn) ]——(2006-7-13) / 已閱19701次
1、關(guān)于搜索服務(wù)商
搜索服務(wù)商的責(zé)任取決于服務(wù)商對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行了什么樣的干預(yù)。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)搜索的市場(chǎng)需要和技術(shù)狀況，干預(yù)是必然的，是個(gè)度的問(wèn)題。
搜索服務(wù)商對(duì)搜索結(jié)果的干預(yù)，其目的必須是正當(dāng)?shù)�，也就是說(shuō)其目的應(yīng)當(dāng)是有利于用戶搜索目的的實(shí)現(xiàn)。這必須滿足三個(gè)要求：一是搜索的信息量盡可能全面，二是搜索的結(jié)果排列和顯示盡可能準(zhǔn)確，三是搜索結(jié)果要體現(xiàn)無(wú)歧視的原則，即在合法的情況下對(duì)搜索的信息一視同仁。在滿足這些條件的情況下，應(yīng)當(dāng)說(shuō)對(duì)搜索結(jié)果的干預(yù)是正當(dāng)?shù)摹?br>
（1）目前判例
在葉延濱訴新浪網(wǎng)的案件中，法院認(rèn)定搜索引擎提供作品所上載的網(wǎng)站的鏈接，并不構(gòu)成侵權(quán)。在華納唱片公司訴Myweb案件中，雙方調(diào)解結(jié)果實(shí)際上確認(rèn)了經(jīng)精確分類和編排后的鏈接和本網(wǎng)頁(yè)下載構(gòu)成侵權(quán)，在正東唱片公司訴世紀(jì)悅博的案件中，法院通過(guò)判決基本確認(rèn)了華納唱片公司訴Myweb案件中的調(diào)解原則。
從目前判例可以得出這樣的結(jié)論：?jiǎn)渭兊男畔㈡溄硬粯?gòu)成侵權(quán)；精確到歌手或歌名的搜索結(jié)果編排再加上本地網(wǎng)頁(yè)上操作的下載，會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。這兩個(gè)環(huán)節(jié)任意稍加改動(dòng)還會(huì)構(gòu)成侵權(quán)嗎？有待新的案例認(rèn)證。
（2）對(duì)搜索結(jié)果的干預(yù)
上述判例之所以不一樣，原因就在于搜索服務(wù)商對(duì)搜索結(jié)果的干預(yù)的度不一樣。理論上講，對(duì)搜索結(jié)果無(wú)論進(jìn)行多么精心或精確的編排，都是應(yīng)該鼓勵(lì)的，看來(lái)問(wèn)題出在下載環(huán)節(jié)，而下載環(huán)節(jié)又體現(xiàn)為對(duì)用戶的感受的理解。
誰(shuí)都明白搜索服務(wù)商的服務(wù)器并不提供下載或上載歌曲，歌曲本身的上載、下載都要通過(guò)內(nèi)容提供商的服務(wù)器實(shí)現(xiàn)。那么，僅僅是讓用戶感覺(jué)到是在搜索服務(wù)商的網(wǎng)站上下載的歌曲，或者說(shuō)搜索服務(wù)商提供了足夠詳細(xì)準(zhǔn)確的下載通道，或者理解成說(shuō)內(nèi)容提供商的服務(wù)器僅僅成了搜索服務(wù)商的存儲(chǔ)工具，這樣就使問(wèn)題產(chǎn)生了顛覆性的變化嗎？
這么一想問(wèn)題似乎確實(shí)嚴(yán)重了，搜索服務(wù)商甚至已經(jīng)同時(shí)成了內(nèi)容提供商。搜索服務(wù)商是否只能賣(mài)搜索結(jié)果，而不能賣(mài)被搜索信息本身？問(wèn)題似乎就懸在了下載方式這個(gè)環(huán)節(jié)。但是，搜索服務(wù)商就是以網(wǎng)絡(luò)海量信息的網(wǎng)頁(yè)作為加工對(duì)象的，其搜索結(jié)果和下載都依賴于這個(gè)海量信息里都裝了些什么東西，而恰恰是這一點(diǎn)無(wú)法由搜索服務(wù)商來(lái)識(shí)別和控制的。因此，這個(gè)問(wèn)題還是值得商榷的。
（3）內(nèi)容提供商和搜索服務(wù)商的責(zé)任關(guān)系
搜索服務(wù)商的侵權(quán)與否，直接取決于內(nèi)容提供商的侵權(quán)與否。如果內(nèi)容提供商不侵權(quán)，那么通過(guò)搜索服務(wù)商的下載也不會(huì)侵權(quán)，這符合發(fā)行權(quán)一次用盡原則。如果內(nèi)容提供商侵權(quán)，那么搜索服務(wù)商也只有在明知（比如被權(quán)利人通知）的情況下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這符合我國(guó)民法中共同侵權(quán)的規(guī)定。
因此，判斷搜索服務(wù)商的侵權(quán)，就要先判斷內(nèi)容提供商的侵權(quán)。搜索服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)晚于（至少不能早于）內(nèi)容提供商，如果內(nèi)容提供商承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任，搜索服務(wù)商就無(wú)需再承擔(dān)。
同時(shí)，如果在確定內(nèi)容提供商是否侵權(quán)并承擔(dān)責(zé)任之前，而就由搜索服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么權(quán)利人就可以從一次侵權(quán)中獲得兩次以上的賠償，這顯然違背了我國(guó)民事賠償?shù)脑瓌t。而如果認(rèn)定搜索服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任后，內(nèi)容提供商就可以免責(zé)，這樣似乎又將事情本末倒置了。
（4）告知
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2003年修訂后的文本）第5條：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任�！�
而根據(jù)國(guó)家版權(quán)局 、信息產(chǎn)業(yè)部于2005年4月30日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》（該辦法中的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者包括搜索、鏈接等行為，而互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者不是指內(nèi)容提供商，而是指上載內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)用戶）第五條：著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)傳播的內(nèi)容侵犯其著作權(quán)，向互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者或者其委托的其他機(jī)構(gòu)（以下統(tǒng)稱“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”）發(fā)出通知后，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即采取措施移除相關(guān)內(nèi)容，并保留著作權(quán)人的通知6個(gè)月。
該辦法第七條： 互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者根據(jù)著作權(quán)人的通知移除相關(guān)內(nèi)容的，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者可以向互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和著作權(quán)人一并發(fā)出說(shuō)明被移除內(nèi)容不侵犯著作權(quán)的反通知。反通知發(fā)出后，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者即可恢復(fù)被移除的內(nèi)容，且對(duì)該恢復(fù)行為不承擔(dān)行政法律責(zé)任。
該辦法第十二條：沒(méi)有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任。
由此可見(jiàn)，搜索服務(wù)商承擔(dān)法律責(zé)任，都應(yīng)是明知侵權(quán)或得到侵權(quán)通知后未斷開(kāi)鏈接，或者未收到反通知后仍不斷開(kāi)鏈接的，才承擔(dān)責(zé)任。而內(nèi)容提供商一旦移除了侵權(quán)內(nèi)容，搜索服務(wù)商自然就無(wú)法侵權(quán)了。
（5）輔助侵權(quán)
我國(guó)民法中有共同侵權(quán)的規(guī)定（《民法通則》第130條），最高人民法院關(guān)于《民法通則》的司法解釋第148條規(guī)定了教唆和幫助侵權(quán)的共同侵權(quán)責(zé)任，最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2003年修訂后的文本）第4條以此為依據(jù)，構(gòu)成了著作權(quán)輔助侵權(quán)的法律依據(jù)。
在美國(guó)A&M RECORDS等唱片公司訴Napster案例中，法院引用說(shuō)明，“一個(gè)人明知他人存在侵權(quán)行為，卻對(duì)該行為采取了引誘、吸引或?qū)嵸|(zhì)上的幫助，就可能承擔(dān)輔助侵權(quán)的責(zé)任�！币虼�，明知和實(shí)質(zhì)上的幫助成為認(rèn)定輔助侵權(quán)的兩大要件。這一點(diǎn)可以作為我國(guó)的參考。
2、關(guān)于P2P運(yùn)營(yíng)商
據(jù)本人所知，國(guó)內(nèi)尚未發(fā)生唱片公司訴P2P運(yùn)營(yíng)商的案件，而今年不久前發(fā)生在臺(tái)灣的針對(duì)Kuro和ezPeer的案件主要是刑事案件，因此P2P運(yùn)營(yíng)商案件還得引用美國(guó)A&M RECORDS等唱片公司訴Napster案例。
該案例中大致存在以下觀點(diǎn)：
（1）用戶的行為不屬于合理使用，因?yàn)槠湎蚰吧娺M(jìn)行了發(fā)行行為；
（2）Napster存在輔助侵權(quán)，因?yàn)槠涿髦脩羟謾?quán)而提供實(shí)質(zhì)性幫助；
（3）Napster存在代理侵權(quán)，因?yàn)槠湮幢M監(jiān)管職責(zé)；
（4）Napster不享受DMCA中的“安全港”保護(hù)，因?yàn)槠洳粚儆贗SP，也未制定符合版權(quán)法的政策。
而在臺(tái)灣關(guān)于IFPI針對(duì)Kuro和ezPeer的刑事訴訟中，都暗示兩被告要承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，只不過(guò)前者是故意直接侵權(quán)，故構(gòu)成犯罪，而后者是輔助侵權(quán)，不構(gòu)成犯罪。
3、關(guān)于技術(shù)中立
無(wú)論是搜索服務(wù)商還是P2P運(yùn)營(yíng)商，都希望通過(guò)援引技術(shù)中立來(lái)為自己辯護(hù)。技術(shù)中立是一個(gè)美國(guó)的理念，在我國(guó)尚無(wú)明確法律依據(jù)，不可完全據(jù)此來(lái)免除責(zé)任。
另外，技術(shù)中立是相對(duì)的，搜索服務(wù)商和P2P運(yùn)營(yíng)商均難以完全超脫于技術(shù)之外，也并不是單純出賣(mài)技術(shù)營(yíng)利，最終還要體現(xiàn)為對(duì)技術(shù)的應(yīng)用和控制，因此不建議在我國(guó)的民事訴訟中過(guò)于依賴技術(shù)中立的說(shuō)法進(jìn)行解脫。
本人曾專門(mén)撰文論述互聯(lián)網(wǎng)軟件技術(shù)措施的合法性問(wèn)題�？傮w上講，目的非法的技術(shù)絲毫不能用技術(shù)中立抗辯，而對(duì)于目的合法的技術(shù)，也只有在出售技術(shù)產(chǎn)品是可以引用該抗辯。
六、司法的角色
互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的案件，往往涉及一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)、新興技術(shù)，而且在技術(shù)和商業(yè)模式上變化極快。這些產(chǎn)業(yè)大多前途巨大但眼下競(jìng)爭(zhēng)激烈、生存不易。
在處理此類糾紛上，本人建議法院注意以下事項(xiàng)：
1、從鼓勵(lì)和扶持行業(yè)健康發(fā)展的角度處理糾紛，尤其要注意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的快速和易變特性，多了解產(chǎn)業(yè)的社會(huì)現(xiàn)狀，不要就法律問(wèn)題處理法律問(wèn)題。
2、法院的糾紛處理方式上，多采取調(diào)解的方式。判決有時(shí)是個(gè)雙刃劍，對(duì)于快速變化中的新問(wèn)題，不期望畢其功于一役，不急于下判為妥。
3、在應(yīng)對(duì)糾紛的理念上，要充分相信并大膽地多發(fā)揮市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)和行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中的自律機(jī)制，不要企圖依靠法院一家力量來(lái)包攬公平和正義。從亂到治是個(gè)必然的和漸進(jìn)的過(guò)程，無(wú)需心急。
4、鑒于我國(guó)在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商的產(chǎn)業(yè)中與世界基本同步走，與先進(jìn)水平差距不大，十分難得，應(yīng)在司法中注意保持和發(fā)揮該趨勢(shì)。
六、立法和司法中的獨(dú)立思考能力
在我國(guó)的一些制度建設(shè)過(guò)程中，存在一些不良的趨勢(shì)，那就是照搬（或者簡(jiǎn)單組合后照搬）發(fā)達(dá)國(guó)家的制度，沒(méi)有充分考慮中國(guó)的實(shí)際情況，在制度建設(shè)上幾乎喪失了自我獨(dú)立思考和價(jià)值判斷的能力，甚至覺(jué)得移植于國(guó)外本身就是一個(gè)充分的理由。這種思路導(dǎo)致我國(guó)一些制度創(chuàng)建上脫離國(guó)情，導(dǎo)致無(wú)法操作，或者因理論化過(guò)強(qiáng)而失去立法上的應(yīng)用意義。
最嚴(yán)重的制度移植失敗的例子就是我國(guó)的證券制度，這些制度無(wú)不看上去很美，但沒(méi)有考慮中國(guó)的實(shí)際情況，沒(méi)有結(jié)合中國(guó)國(guó)情，導(dǎo)致惡劣的后果，幾乎淪為笑話。另外，我國(guó)合同法中的要約、承諾制度，由于學(xué)理考慮過(guò)重，雖然邏輯上很完美了，但實(shí)踐中的合同糾紛并未因此條款而產(chǎn)生過(guò)什么變化，這種過(guò)于理論化的設(shè)計(jì)導(dǎo)致立法資源的浪費(fèi)，而該下力氣解決的實(shí)際問(wèn)題卻無(wú)法解決。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商糾紛中的通知、反通知的制度也與此類似，看上去邏輯很?chē)?yán)，但難以操作。比如，因通知和反通知會(huì)在操作上消耗企業(yè)怎樣的資源，如果就通知和反通知本身產(chǎn)生爭(zhēng)議就會(huì)引發(fā)新的糾紛，通知和反通知的對(duì)方不承認(rèn)收到怎么辦，通知和反通知的形式和內(nèi)容如何審核，實(shí)際應(yīng)用情況如何。所有這些問(wèn)題在沒(méi)有仔細(xì)論證之前就拍腦袋立法，不僅浪費(fèi)資源，還可能添亂。
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