[ 黃松泰 ]——(2006-8-11) / 已閱26626次
反洗錢的若干法律思考
黃松泰 洪碧華
[內(nèi)容摘要] 經(jīng)濟全球化和社會信息化使洗錢活動更便捷，網(wǎng)絡(luò)銀行和電子商務(wù)使洗錢者“如虎添翼”。洗錢已成為國際社會十大犯罪之首，它是一種借助銀行渠道，有計劃、有預(yù)謀的高科技犯罪，因此，關(guān)注銀行反洗錢現(xiàn)狀，研制相應(yīng)的防控對策，意義重大。2003年央行施行“一個規(guī)定兩個辦法”，拉開了我國反洗錢的序幕。本文通過對銀行反洗錢現(xiàn)狀的分析，探析反洗錢的若干法律問題。
[關(guān)鍵詞] 銀行 反洗錢 法律問題 對策
計劃經(jīng)濟年代實行嚴格的外匯管制，不法分子無法洗錢；改革開放后內(nèi)地就出現(xiàn)洗錢犯罪�！鞍最I(lǐng)犯罪在20世紀90年代表現(xiàn)為洗錢”。金融系統(tǒng)是洗錢的易發(fā)、高危領(lǐng)域。據(jù)國際貨幣基金組織前總裁米歇爾•康德蘇的估計，全球每年的洗錢數(shù)額達6000億美元，占國民生產(chǎn)總值的2%-5%左右。國際社會已將洗錢列為十大犯罪之首。因此，遏制洗錢犯罪，勢在必行。
一、洗錢罪概述
（一）洗錢犯罪的含義
洗錢，顧名思義就是把贓錢清洗干凈，給非法的資金披上合法的外衣。它最早出現(xiàn)在20世紀20年代，當(dāng)時美國芝加哥的一黑幫分子開了一家投幣洗衣店，在每晚計算當(dāng)天的洗衣收入時，他把其它賭博、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中，再向稅務(wù)部門納稅，扣除應(yīng)繳的稅款后，剩下的非法收入就成了他的合法收入，這就是“洗錢”的由來。各國的法律及國際公約對“洗錢”有不同的表述，通常是與各國對洗錢罪的界定相適應(yīng)的。國際金融行動特別工作組認為，凡隱瞞或掩飾因犯罪行為所取得財物的真實性質(zhì)、來源、地點和流向，或協(xié)助任何與非法活動有關(guān)的人規(guī)避法律應(yīng)負責(zé)任者，均屬洗錢行為。
《刑法》第191條規(guī)定，洗錢犯罪是指明知是毒品犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪和黑社會性質(zhì)犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)而采取的提供資金賬戶，協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為現(xiàn)金或者金融票據(jù)，通過銀行轉(zhuǎn)賬或者其他方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，協(xié)助資金匯往境外，以其他掩飾、隱瞞犯罪的違法所得利益轉(zhuǎn)移為合法財產(chǎn)，所轉(zhuǎn)移的違法所得及其收益達到一定數(shù)額的行為�！督鹑跈C構(gòu)反洗錢規(guī)定》將洗錢的上游犯罪增加了“或其他犯罪”，將洗錢行為表述為：“將毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，使其在形式上合法化的行為”。
（二）洗錢犯罪的特征
洗錢犯罪有如下幾個特征：一是有預(yù)謀的故意犯罪；二是利用銀行或地下錢莊進行；三是具有跨國性。各主權(quán)國家司法管轄權(quán)有限，不能越界追逃；四是缺乏可識別的受害者，難以引起人們的注意。
（三）洗錢犯罪的危害
洗錢犯罪危害性大，破壞經(jīng)濟建設(shè)，影響金融業(yè)的健康發(fā)展。一是為有組織犯罪提供資金來源；二是助長刑事犯罪，危害社會穩(wěn)定。洗錢的高利潤會刺激犯罪分子的欲望，助長了其囂張氣焰，給社會帶來危害；三是助長官員貪污腐敗，造成貪官外逃。我國的資本外流數(shù)額排行世界第四位，僅次于委內(nèi)瑞拉、墨西哥和阿根廷，已給經(jīng)濟發(fā)展帶來負面影響；四是損害金融機構(gòu)的聲譽，嚴重影響銀行業(yè)務(wù)的拓展，誘發(fā)金融危機。如國際商業(yè)信貸銀行倒閉，原因之一就是參與洗錢；五是嚴重損害了社會公平原則，沖擊合法經(jīng)濟，破壞國家投資環(huán)境。
二、金融機關(guān)反洗錢的現(xiàn)狀
（一）形形色色的洗錢犯罪
近年來洗錢犯罪日益增多，數(shù)額不斷上升。主要表現(xiàn)為：一是利用地下錢莊把在國內(nèi)犯罪所得贓款清洗到境外。首先贓款所有者在境內(nèi)將要清洗的贓款交給地下錢莊的經(jīng)營者，然后在境外從地下錢莊的同伙處提取被清洗過的贓款。如廈門遠華走私案中，賴昌星通過晉江“東石麗”地下錢莊瘋狂洗錢。二是利用同海外公司簽訂假進口合同，以金融機構(gòu)信用證支付方式將資金匯往境外，即將犯罪所得資金轉(zhuǎn)移到境外金融保密制度比較嚴格的國家和地區(qū)。三是利用他人身份證件或假身份證件開立賬戶，通過金融機構(gòu)存取、轉(zhuǎn)賬等方式轉(zhuǎn)移非法資金進行洗錢。四是利用借貸方式洗錢。首先通過向他人借大額錢款，然后再用贓款償還債務(wù)，使贓款被清洗成來路合法的款項。五是利用外匯黑市把贓款兌換成外匯，再將其走私出境，從而達到洗錢的目的。六是通過成立皮包公司或者利用其它單位走賬進行虛擬貿(mào)易，偽造經(jīng)營業(yè)績，謊報收入，然后以公司經(jīng)營所得的名義將犯罪收入向稅務(wù)當(dāng)局申報納稅，將贓款變成完全可以公開的正當(dāng)收入。
（二）銀行反洗錢的現(xiàn)狀
1、金融環(huán)境不夠規(guī)范，金融秩序有待完善。隨著外資銀行的進入，銀行業(yè)競爭出現(xiàn)白熱化，有的銀行見錢就攬，有錢就收，忽視了對錢的性質(zhì)和來源的了解。甚至明知該錢的來路不正，仍幫其轉(zhuǎn)款或做其他處理。所以在金融秩序混亂的地方，很難有效地預(yù)防和查處洗錢活動。
2、部分人員反洗錢的意識淡薄。對反洗錢工作的重要性認識不足，錯誤地認為反洗錢是發(fā)達國家的專利，沒有必要盲目跟風(fēng)，否則會失去大量客戶。甚至“睜一眼、閉一眼”，麻木不仁，使銀行成了洗錢的工具。
3、員工業(yè)務(wù)素質(zhì)不高。缺乏過硬的業(yè)務(wù)知識和專業(yè)技能，即使面對可疑的金融交易或者明顯與洗錢有關(guān)聯(lián)的交易，也難以進行辨別。有些人工作責(zé)任心不強，有章不循、有禁不止，結(jié)果使犯罪分子有機可乘，實施洗錢等金融犯罪輕而易舉，根本無法有效防范和查處洗錢。
4、法律法規(guī)不夠健全和完善，缺乏可操作性。實踐中多數(shù)巨額黑錢都是通過各種銀行、在不受任何監(jiān)控的情況下被轉(zhuǎn)移出去的。
三、銀行反洗錢的具體對策
（一）建立健全法律體系。我國反洗錢的最早立法是1990年《關(guān)于禁毒的決定》。1997年《刑法》正式對洗錢罪作出規(guī)定，2001年《刑法修正案（三）》加以補充，2003年央行又頒布《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》及《金融機構(gòu)大額和可疑外匯資金報告管理辦法》三大規(guī)章的， 2004年修改的《中國人民銀行法》確定了央行反洗錢的法定職能，反洗錢法律體系基本形成。但與發(fā)達國家相比尚有差距，必須抓緊制定《反洗錢法》。首先，要明確反洗錢的定義和范圍，確立其設(shè)立模式、性質(zhì)、職能；配備專職人員，明確其責(zé)任。其次，擴大洗錢罪的上游犯罪，把貪污賄賂、盜竊、搶劫、偷稅、賭博、販毒、詐騙等嚴重犯罪也列入。既打擊洗錢又遏止其上游犯罪，使犯罪分子“無處洗錢”或“無錢可洗”。最后，實行舉證責(zé)任倒置制度。實施洗錢罪上游犯罪行為人如果不能說明自己所持有的財產(chǎn)性質(zhì)或來源合法，就推定為洗錢犯罪所得進行定罪。可喜的是反洗錢法草案已于06年4月25日，提交人大常委會審議，預(yù)計8月份頒布實施。
（二）加強銀行內(nèi)部監(jiān)控。金融機構(gòu)應(yīng)遵守相關(guān)法律、法規(guī)，完善內(nèi)控制度并報央行備案，嚴防金融機關(guān)成為洗錢“黑道”。一是利用現(xiàn)有的力量和機構(gòu)成立專門的反洗錢工作機構(gòu)或者指定專人負責(zé)反洗錢工作，配備必要的管理人員和技術(shù)人員，在各關(guān)鍵部門設(shè)立反洗錢聯(lián)絡(luò)員。二是按照分級管理原則，對下級分支機構(gòu)進行指導(dǎo)、監(jiān)督、核查。三是各商業(yè)銀行之間應(yīng)密切配合，相互協(xié)作，同時把反洗錢工作納入年終考核范圍，常抓不懈。四是嚴格執(zhí)行反洗錢責(zé)任制，并建立和完善人民銀行對商業(yè)銀行、保險、證券機構(gòu)反洗錢監(jiān)管制度，明確其現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管職能。
（三）建立系統(tǒng)化工作機制。一是各銀行應(yīng)逐步完善報告制度，監(jiān)控大額可疑資金交易。銀行對大額現(xiàn)金、存款、匯款和保管箱業(yè)務(wù)；對資金在金融體系內(nèi)部及跨境轉(zhuǎn)移，且無明確商業(yè)或正當(dāng)目的活動；對客戶的資金來往發(fā)生不尋常變化的均應(yīng)特別引起注意，發(fā)現(xiàn)交易可疑的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定時間限制和規(guī)定程序向監(jiān)控中心報告。單位之間金額人民幣100萬元以上、外匯50萬美元以上的單筆轉(zhuǎn)賬支付；個人金額人民幣20萬元以上、外匯10萬美元以上單筆現(xiàn)金收付，都屬于大額交易，必須加以重點審查、分析，發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的應(yīng)當(dāng)及時報案。二是注意保存內(nèi)部交易記錄和業(yè)務(wù)憑證，以備執(zhí)法部門調(diào)查取證。對賬戶資料和客戶交易紀錄的保存期限自銷戶之日起至少5年，如：個人賬戶的姓名、身份證號碼、住所等；涉及可疑交易的，至少保存20年。保存期的文件資料應(yīng)是原始憑證、監(jiān)管部門認可的電子介質(zhì)文件資料，且保證資料的完整性和法律有效性。
（四）實行存款實名制。這是銀行防范洗錢犯罪的基本措施。金融人員應(yīng)提高思想認識，嚴格遵守《個人存款賬戶實名制規(guī)定》，建立客戶身份登記制度。在辦理存款、結(jié)算業(yè)務(wù)時，應(yīng)審查其身份并記錄在案、核對存檔。對代理他人開立個人存款賬戶的，應(yīng)嚴格按規(guī)定核對代理人和被代理人的身份資料并做好登記工作。對單位客戶應(yīng)按銀行有關(guān)規(guī)定要求其提供合法的證照、文件及資料或經(jīng)公證的復(fù)印件，確認客戶的注冊名稱、注冊地址、組織形式、經(jīng)營范圍、單位負責(zé)人、財務(wù)狀況等，開立賬戶應(yīng)由單位法定代表人或負責(zé)人直接辦理，對授權(quán)他人辦理的，要求其出具負責(zé)人的授權(quán)書及其身份證件及被授權(quán)人的身份證件；不得為客戶開立假名、匿名賬戶，不得為身份不明的人提供存款、結(jié)算服務(wù)。
（五）加強員工培訓(xùn)。洗錢作為一種高智商的隱蔽性犯罪，不會被輕易發(fā)現(xiàn)。因此，要取得反洗錢工作成效，不僅需要完善相關(guān)立法，還需要一大批熟悉法律、精通業(yè)務(wù)的從業(yè)人員。要加強對員工法制教育和思想道德教育，平時注意對員工進行反洗錢的操作程序、應(yīng)緊處理措施的指導(dǎo)與培訓(xùn)，確保所有員工熟悉相關(guān)法律和操作規(guī)程，懂得如何甄別異常資金，側(cè)重對一線臨柜人員識別客戶和可疑交易的教育培訓(xùn)。
（六）加強信息交流。注意從中發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪活動的蛛絲馬跡。一是加強金融內(nèi)部的信息交流，要通過內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)對客戶信息共享，減少獲取信息成本，準確判斷是否可疑交易。二是建立信息交流機制，通過銀行間的信息中心進行交流。三是加強與其他機構(gòu)的合作，特別是與公安、司法機關(guān)的協(xié)作，包括報送信息交流，依照有關(guān)規(guī)定協(xié)助、凍結(jié)、扣劃客戶存款。
（七）加強國際合作。洗錢犯罪具有跨國性。不法分子往往會選擇“洗錢天堂”（沒有把洗錢規(guī)定為犯罪的國家）或者反洗錢法規(guī)不完善、反洗錢人員經(jīng)驗不足的國家進行活動，因此，借鑒國外經(jīng)驗，加強國際合作，顯得尤為重要。美國政府發(fā)表的《全球毒品和洗錢防治策略》指出，土耳其、希臘、俄羅斯和塞浦路斯是世界四大洗錢中心，是洗錢犯罪最為猖獗的地方。各國紛紛制定法律法規(guī)加大懲治力度。如美國1970年的《銀行保密法》、1986年《控制洗錢法》，英國的《1986年販運毒品罪法令》等，就連號稱“金融天堂”的瑞士也對洗錢說“不”。國際反洗錢組織——金融行動特別工作組提出的“40條建議”是西方反洗錢行動的主要綱領(lǐng)。我們要積極加入反洗錢國際組織，加強與其他國家的聯(lián)系與合作：一是國際間洗錢信息和技術(shù)的交流。在日常工作中要做到及時記錄、匯總并與監(jiān)管機關(guān)交流，了解國際反洗錢方面最新動態(tài)。二是交流有關(guān)可疑交易的資料。發(fā)現(xiàn)可疑交易，及時報案查處，當(dāng)然，要處理好信息披露與為客戶保密的關(guān)系。三是加強司法協(xié)助和合作。參照國際立法通例，迅速制定相應(yīng)規(guī)章，以適應(yīng)反洗錢國際協(xié)作的需求。
（八）實行綜合治理。洗錢是高技術(shù)犯罪，反洗錢包括預(yù)防、控制、偵查、打擊等多個方面，沒有銀行的配合，反洗錢就成為一句空話。但反洗錢工作不僅是銀行的事情，不能靠銀行“單打獨斗”，它是一項社會系統(tǒng)工程，必須實行綜合治理，既需要公安、檢察、法院、財政、稅務(wù)、工商、海關(guān)、外匯管理等部門的分工協(xié)助；也需要其它社會各界齊抓共管，銀行、證券、保險、房地產(chǎn)和珠寶等各行業(yè)聯(lián)手支持，才能有效打擊洗錢犯罪，遏制貪官外逃現(xiàn)象，維護經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，并通過反洗錢發(fā)現(xiàn)并切斷恐怖主義融資渠道。同時，加大打擊力度，實行“雙罰制”，即對單位及其高級管理人員、直接責(zé)任人員追究法律責(zé)任。
總之，貓抓老鼠剛剛開始，“道高一尺、魔高一丈”，反洗錢任重道遠，未有窮期。
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