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  • BOT與BT:天使還是怪獸?

    [ 黎廣軍 ]——(2006-8-31) / 已閱76017次

    BOT與BT:天使還是怪獸?

    黎廣軍


    摘要:BOT (Build-Operate-Transfer 建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)是一種民間融資基礎(chǔ)設(shè)施方式,BT (Build-Transfer 建設(shè)-轉(zhuǎn)讓) 是BOT的一種變換形式。2003年起我國BT項目蓬勃發(fā)展,2006年起社會對BT的性質(zhì)展開了爭論。文章闡述了民間融資基礎(chǔ)設(shè)施的概念、BOT的變換形式和國外BT的法律定義以及菲律賓、越南、韓國等國的BOT立法,并認為,由于我國法律和市場制度不完善,外國“BT天使”來到中國就異化成了“BT怪獸”。
    關(guān)鍵詞:BOT;BT;BTL;民間融資基礎(chǔ)設(shè)施;政府采購;帶資施工


    1 引言

    建設(shè)部2003年2月建市[2003]30號文《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第四條第(七)款提出:“提倡具備條件的建設(shè)項目,采用工程總承包、工程項目管理方式組織建設(shè)。鼓勵有投融資能力的工程總承包企業(yè),對具備條件的工程項目,根據(jù)業(yè)主的要求,按照建設(shè)—轉(zhuǎn)讓(BT)、建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓(BOT)、建設(shè)—擁有—經(jīng)營(BOO)、建設(shè)—擁有—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓(BOOT)等方式組織實施。”
    此后,BT方式如火如荼地在全國蔓延。據(jù)報道,總部設(shè)在南京的中國太平洋建設(shè)集團2005年完成了300億元產(chǎn)值的BT市政工程,利潤率達到35%,董事長嚴介和以125億元一躍成為2005年胡潤中國富豪榜亞軍,而2004年他僅以15億元排行第66位。據(jù)說,該集團已簽署了近3000億元的BT市政工程協(xié)議。①
    正當“嚴介和暴富模式”震驚中外的時候,2006年1月建設(shè)部、國家發(fā)改委、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》(以下簡稱《通知》),其中第一條規(guī)定:“政府投資項目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進行建設(shè),不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標條件;嚴禁將此類內(nèi)容寫入工程承包合同及補充條款,同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度!捎肂OT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項目可不適用本通知!
    有些觀點認為《通知》禁止了BT方式,有些觀點認為BT方式并非帶資施工,不適用《通知》。

    2 BOT的概念

    BOT 是一種民間參與公共基礎(chǔ)設(shè)施投融資的方式:政府與外國或本國的民間投資人(財團) 簽訂特許權(quán)協(xié)議,特許期一般為10~50年;投資人據(jù)此組建具項目公司,負責籌資和建設(shè)公共基礎(chǔ)建設(shè)項目;項目公司在特許期內(nèi)擁有、運營和維護該設(shè)施,并向終端用戶收取費用,以回收投資并取得合理利潤;特許期滿后,投資人將運作良好的項目無償轉(zhuǎn)讓給東道國政府,包括所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)。BOT投資人 (亦稱發(fā)起人、建議人、特許權(quán)人、項目公司等) 不得為國營企業(yè),否則將變成不同政府部門之間的互相投資。BOT項目的收費標準由特許權(quán)協(xié)議規(guī)定,而特許期包括建設(shè)期,因此項目設(shè)施的建造應總價固定、工期固定的總承包合同,例如FIDIC銀皮書。投標前,投資人要做許多工作,包括完成初步設(shè)計,簽署保險、融資、原料供應、產(chǎn)品包銷意向書,等等。
    我國第一個BOT項目是1984年興建的深圳沙角B電廠,特許期(10年)已經(jīng)結(jié)束,并已轉(zhuǎn)讓成功。1995年,國家計委選擇了廣西來賓B電廠等一批項目作為BOT試點,有些獲得成功,有些已經(jīng)失敗。

    3 民間融資基礎(chǔ)設(shè)施的概念

    在工業(yè)化初期,許多交通、能源等基礎(chǔ)設(shè)施由私人投資,到20世紀,全球卻出現(xiàn)了政府壟斷公共基礎(chǔ)設(shè)施的趨勢。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,公共服務的供需矛盾日益嚴重,政府開始鼓勵民間參與基礎(chǔ)設(shè)施投資。
    BOT 是發(fā)展中國家提出的理論。1984年,土耳其總理厄扎爾決定引入民間資金興建基礎(chǔ)設(shè)施并制訂了世界上第一個BOT法 (土耳其法律No.3096)。BOT 理論強調(diào)“民間投資、用者償還”,政府無須投入財政資金就可向公眾提供服務并且不構(gòu)成政府的外債和內(nèi)債,但政府要提出獎勵計劃以吸引民間投資,例如免稅等。
    發(fā)達國家一般采用英國在1992年提出的PPP (Public-Private Partnership 公私合作伙伴關(guān)系) 理論,它強調(diào)公私雙方共擔風險和社會責任并共享收益,而BOT的目標在于解決公共服務的供需矛盾,以政府不承擔債務為原則。有些國家綜合兩者優(yōu)點,稱之為PPI (Private Participation Infrastructure 民間參與基礎(chǔ)設(shè)施) 或PFI (Privately Financed Infrastructure 民間融資基礎(chǔ)設(shè)施)。目前,BOT與 PPP已經(jīng)你中有我,我中有你。
    政府通常主動提出發(fā)展計劃,向社會公告容許民間參與的項目。如民間自行尋找投資機會,主動向政府提出項目建議,則稱為民間主動融資 (PFI,Private Finance Initiative),所以投資人亦稱“發(fā)起人”或“建議人”。
    1996年聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織公布了《通過建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓(BOT)項目發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的指南》(BOT指南)。2000年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會公布了《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目法律指南》(PFI法律指南);2003年,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會公布了《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目示范立法條款》。

    4 BOT的主要變換形式

    4.1 BOT隨項目狀態(tài)而變化
    BOT只適用于新建項目,當項目狀態(tài)不同時,BOT隨之變化為如下形式:
    (1) OT (Operate-Transfer 經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)。政府代為建造后交給投資人經(jīng)營。
    (2) CAO (Contract-Add-Operate合同-增加-經(jīng)營)。政府批出合同,將現(xiàn)有公共基礎(chǔ)設(shè)施包給民間經(jīng)營并收取租金或使用費,合同期滿后經(jīng)營權(quán)交還給政府。例如,BOT項目特許期滿轉(zhuǎn)讓給政府后,投資人以CAO方式,增加特許期,繼續(xù)經(jīng)營。土耳其BOT法稱之為TOR (Transfer of Operate Right 轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán))。
    (3) ROT (Refurbish-Operate-Transfer更新-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)。ROT適用于更新改造項目。
    (4) DOT (Develop-Operate-Transfer 發(fā)展-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)。私人業(yè)主發(fā)展與其物業(yè)毗鄰的基礎(chǔ)設(shè)施并負責經(jīng)營,特許期滿后所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)無償移交給政府。DOT項目本身可能無利潤可言,但往往使毗鄰物業(yè)升值。

    4.2 BTL (Build-Transfer-Lease 建設(shè)-轉(zhuǎn)讓-租賃)
    項目建成后所有權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給政府,政府免費出租給投資人自用一定時間,租期滿后使用權(quán)交還給政府。但韓國法律的定義不同,見本文 7.3 節(jié)。

    4.3 BLT (Build--Lease-Transfer 建設(shè)-租借-轉(zhuǎn)讓)
    項目建成后,投資人出租給政府使用,租期滿后項目所有權(quán)自動轉(zhuǎn)讓給政府。另有一種定義:項目建成后,投資人無償自租一定年限,到期后所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給政府;我國有些地區(qū)采用這種方式“引鳳筑巢”,例如,村委會無償提供土地給投資人興辦加工廠,10年后工廠所有權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給村委會,包括生產(chǎn)設(shè)備。

    4.4 BTO (Build-Transfer-Operate建設(shè)-轉(zhuǎn)讓-經(jīng)營)
    項目建成后所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給政府,并由投資人經(jīng)營該項目,特許期滿后項目使用權(quán)交還給政府。這種方式適用于國家控制的基礎(chǔ)設(shè)施,以規(guī)避東道國法律。據(jù)國際電聯(lián)《1996/1997國際電信發(fā)展報告》第4.4節(jié)稱,泰國最先于上世紀80年代末采用這種方式引入外資興建電信設(shè)施,并按電信營業(yè)額收取特許權(quán)費。②
    此外,還有一種“有償BTO”,項目轉(zhuǎn)讓時政府一次性或分期支付固定總投資。這種方式適用于公益性設(shè)施,投標競爭的目標是降低總投資和經(jīng)營補貼,即降低公共設(shè)施的全壽命成本。

    4.5 BOOT (Build-Own-Operate-Transfer建設(shè)-擁有-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)
    在特許期內(nèi),BOT和BOOT的投資人都擁有所有權(quán),但前者無自主經(jīng)營權(quán),而后者具有業(yè)主地位(Ownership)并擁有自主經(jīng)營權(quán),一般用于投資回收期較長且商業(yè)化程度較高的項目,例如體育場館。印度還用于港口,例如古吉拉特邦 (緊鄰巴基斯坦和阿拉伯海,人口5000余萬) 1995年頒布了《港口政策下的BOOT原則》、1999年頒布了《古吉拉特邦基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展法案》并于2006年修訂,這是印度第一部BOT法,定義了12種民間參與方式(下載地址www.gidb.org/botlaw.htm)。2004年尼泊爾也頒布了BOOT法 (下載地址www.moppw.gov.np)。

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