[ 俞文 ]——(2006-9-18) / 已閱18119次
外商投資企業(yè)清算實務(wù)中的幾個問題
俞 文
《外商投資企業(yè)清算辦法》(以下簡稱《清算辦法》，1996年6月15日國務(wù)院批準(zhǔn)，1996年7月9日前對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布)實施以來已經(jīng)過去了十年，而較之更早的《上海市外商投資企業(yè)清算條例》（1991年10月1日實施）已經(jīng)有了十五年的歷史。應(yīng)該說上述規(guī)定比較完整地規(guī)定了外商投資企業(yè)清算的種類、程序和方法等內(nèi)容，但不可否認(rèn)的是，由于頒布時間較早，其存在的缺陷也導(dǎo)致外商投資企業(yè)清算實務(wù)中出現(xiàn)了諸多問題，尤其是在《公司法》修改后，其中一些問題更顯突出。因此，對《清算辦法》以及相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改就刻不容緩。本文希望通過指出這些問題以期有關(guān)部門能盡早對《清算辦法》及相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改。
一、 對企業(yè)的解散申請審批是否有前置程序？
《清算辦法》規(guī)定了企業(yè)解散的三種情況，即（一）企業(yè)經(jīng)營期限屆滿；（二）企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)企業(yè)解散；（三）人民法院判決或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決終止企業(yè)合同（第五條）。而根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定，外商投資企業(yè)的解散由企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的包括：（一）企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營；（二）合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；（三）因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失，無法繼續(xù)經(jīng)營；（四）合營企業(yè)未達(dá)到其經(jīng)營目的，同時又無發(fā)展前途；（五）合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)等五種情況（第九十條）。
從上述規(guī)定來看，外商投資企業(yè)如果出現(xiàn)上述情況，只要按照企業(yè)章程的規(guī)定提出企業(yè)解散的申請，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)無條件地予以批準(zhǔn)。此后，企業(yè)的申請得到批準(zhǔn)后應(yīng)當(dāng)成立清算組，隨后進(jìn)行通知債權(quán)人、清理企業(yè)資產(chǎn)等程序，最后辦理有關(guān)企業(yè)各種注銷登記事項。
也就是說，企業(yè)從提出企業(yè)解散申請到得到批準(zhǔn)，正常的程序應(yīng)當(dāng)是企業(yè)權(quán)力機(jī)關(guān)作出解散的決議，然后提出解散申請，審批機(jī)關(guān)得到申請后進(jìn)行審批。然而事實上，一些地方的外商投資企業(yè)的審批部門在審批前卻要求稅務(wù)、海關(guān)、財政、外匯、公安等部門對企業(yè)的清算申請進(jìn)行預(yù)審批，其目的有些尚可理解，比如財政和稅務(wù)的預(yù)審批，可能是審批機(jī)關(guān)希望企業(yè)在得到審批前先行辦理清繳稅款、退還優(yōu)惠補貼等，而有些預(yù)審批則毫無意義，或令人費解。試想：如果解散申請尚沒有得到審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，企業(yè)依據(jù)什么進(jìn)行應(yīng)當(dāng)在得到審批后進(jìn)行的工作？顯然，這些人為設(shè)置的前置程序不僅于法無據(jù)，其實也是本末倒置。
造成這種情況出現(xiàn)的原因，一方面不能不說是源于某些地方對外資“進(jìn)來容易出去難”的思維作怪，另一方面則是由于《清算辦法》對此的規(guī)定不明確所致。其實細(xì)看《清算辦法》就會發(fā)現(xiàn)，該辦法不僅沒有對企業(yè)提交清算申請的同時應(yīng)當(dāng)提交的文件作出明確要求，也沒有對審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容進(jìn)行明確，甚至沒有明確審批機(jī)關(guān)的審批期限（雖然2003年實施的《行政許可法》有規(guī)定）。因此，為防止肆意增加審批的前置程序以及為了增加審批的透明性，對上述內(nèi)容加以明確就顯得非常必要。
二、 不經(jīng)清算而解散企業(yè)的出資人的責(zé)任
外商投資企業(yè)出現(xiàn)需要解散企業(yè)的情況后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行經(jīng)過審批，然后進(jìn)行清算，并且必須進(jìn)行一系列注銷登記手續(xù)，否則，企業(yè)以及相關(guān)負(fù)責(zé)人都要承擔(dān)相應(yīng)的民事或行政責(zé)任，這不僅是政府行政管理的需要，也是切實保護(hù)債權(quán)人利益的需要。然而，事實上不進(jìn)行清算也不進(jìn)行注銷登記的外商投資企業(yè)卻大有人在，其原因之一就是對不進(jìn)行清算而擅自解散企業(yè)的出資人的處罰力度不夠。《清算辦法》在法律責(zé)任一章中對企業(yè)進(jìn)入清算程序后未按規(guī)定操作的行為設(shè)置了許多處罰措施，但這主要都是針對進(jìn)入清算程序的企業(yè)或者相關(guān)負(fù)責(zé)人的處罰，而對根本不提出解散申請而擅自解散企業(yè)的出資人卻沒有任何處罰措施。例如《清算辦法》只是規(guī)定，中外投資者違反本辦法第二十八條第二款的規(guī)定，在清算期間處理企業(yè)財產(chǎn)的，由企業(yè)審批機(jī)關(guān)責(zé)令恢復(fù)原狀或者責(zé)令向企業(yè)返還被處理的財產(chǎn)；造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任（第四十六條）。（注：第二十八條 自清算開始之日前的180日內(nèi)，企業(yè)的下列行為無效：( 一)無償轉(zhuǎn)讓企業(yè)財產(chǎn)；(二)非正常壓價出售企業(yè)財產(chǎn)；(三)對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保；(四)對未到期的債務(wù)提前清償；(五)放棄本企業(yè)的債權(quán)。自清算開始之日起至清算終結(jié)前，中外投資者對企業(yè)財產(chǎn)不得處理。）也即出資人最多只承擔(dān)民事責(zé)任，而沒有相應(yīng)的行政處罰。新修改的《公司法》也沒有相應(yīng)的規(guī)定，而《刑法》也僅規(guī)定，對在清算期間發(fā)生的隱匿財產(chǎn)或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任（第一百六十二條）。而按照《公司登記管理條例》規(guī)定，公司成立后無正當(dāng)理由超過6個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照(第六十二條)，出資人幾乎不承擔(dān)什么責(zé)任。顯然，從理論上講，既然清算期間出資人發(fā)生上述行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政乃至刑事責(zé)任，那么，壓根不進(jìn)行清算者則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。其實，不論其目的是否為逃避債務(wù)，做出不經(jīng)清算而擅自解散企業(yè)甚至將企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移行為的大都是企業(yè)的出資人，雖然不經(jīng)清算外方出資人無法將企業(yè)資產(chǎn)合法地匯出國外，但僅此還不足以防止出資人擅自解散企業(yè)的行為。因此，明確并加大對不進(jìn)行清算而擅自解散企業(yè)的出資人的行政以及刑事責(zé)任是非常必要的，同時還應(yīng)當(dāng)考慮采取措施對此類出資人的再投資行為進(jìn)行限制。
三、 對債權(quán)人的公告及其方法
《清算辦法》規(guī)定，清算委員會應(yīng)當(dāng)自成立之日起10日內(nèi)，書面通知已知的債權(quán)人申報債權(quán)，并應(yīng)當(dāng)自成立之日起60日內(nèi)，至少兩次在一種全國性報紙、一種當(dāng)?shù)厥』蛘呤屑増蠹埳峡枪妫ǖ谑邨l）。同時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi)，向清算委員會申報債權(quán)（第十八條）。而《上海市外商投資企業(yè)清算條例》更是具體地指定了報紙名稱。但是，2006年1月1日新公司法實施后，對內(nèi)資公司清算所遵循的相關(guān)規(guī)定都作了修改，比如在報紙上的公告不再要求次數(shù)和報紙的種類，而對未收到通知的債權(quán)人申報債權(quán)的期限也縮短至45日（第一百八十六條）。新公司法實施后一些地方已經(jīng)開始對此進(jìn)行調(diào)整，但執(zhí)行中卻是五花八門，有的地方仍然要求按照《清算辦法》的規(guī)定執(zhí)行，有些地方雖然縮短了債權(quán)人申報債權(quán)的期限，但要求公告在報紙上至少刊登三次；有的地方則要求先登報公告后進(jìn)行審批。這些問題甚至在上海市各區(qū)都不統(tǒng)一。
從原則上來講，在處理涉及外商投資企業(yè)的相關(guān)問題時，毫無疑問《清算辦法》以及外商投資企業(yè)法律規(guī)定作為特別法應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先適用（公司法第二百一十八條：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定），但是對像債權(quán)人的公告以及公告方法這等問題非要實行內(nèi)外有別，其實并沒有多少理論依據(jù)，顯然這是因為對《清算辦法》的修改滯后造成的后果，而解決這一問題的最好辦法就是盡早對《清算辦法》進(jìn)行修改。
四、 關(guān)于清算期限
《清算辦法》規(guī)定，企業(yè)清算期限自清算開始之日起至向企業(yè)審批機(jī)關(guān)提交清算報告之日止，不得超過180日。因特殊情況需要延長清算期限的，由清算委員會在距清算期限屆滿的15日前，向企業(yè)審批機(jī)關(guān)提出延長清算期限的申請。延長的期限不得超過90日（第六條）。也就是說清算組只有一次申請延長期限的權(quán)利，并且延長期不得超過90日。事實上如果企業(yè)有訴訟的情況下，當(dāng)發(fā)生二審以及執(zhí)行程序，那么這一期限很可能不夠，而實踐中遇到此種情況只能違法操作，蒙混過關(guān)。因此，規(guī)定特殊情況下清算委員會可以再次申請延長期限是非常有必要的。
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