[ 汪晶 ]——(2006-9-29) / 已閱36263次
我國商業(yè)賄賂現(xiàn)狀的法律分析
汪晶
『摘要』據(jù)國際機(jī)構(gòu)透明組織（Transparency International）發(fā)表的報告顯示，中國是目前世界上商業(yè)賄賂情況較為嚴(yán)重的國家之一，商業(yè)賄賂給我國的經(jīng)濟(jì)與社會帶來了嚴(yán)重的危害。雖然對商業(yè)賄賂的規(guī)定在法律上并非空白，但是法律規(guī)范的零散性足不能應(yīng)對如今商業(yè)賄賂現(xiàn)象的嚴(yán)重性與復(fù)雜性，隨著國家對反商業(yè)賄賂的日益重視，出臺一部真正意義上的反商業(yè)賄賂法是適時與必要的。
『關(guān)鍵詞』社會危害；商業(yè)賄賂；構(gòu)成要件；反商業(yè)賄賂法
The Legal Analysis about Commercial Bribery in China
Wang Jing
(Law School, Shanghai University of Finance &Economics, Shanghai, China)
Abstract: According to the report from international agency ——Transparency International, China is one of the more serious countries about commercial bribery problem in the present world .The commercial bribery has brought much serious harm to economy and the whole society. Commercial bribery is not blank in China’s legal system, but the legislation is scattered. Therefore it can not be applied to solve the more gravity and complexity phenomenon of the present commercial bribery. With the country’s attaching importance to the anti-commercial bribery, it is the time to legislate an anti-commercial bribery law.
Key words: Societal harms; Commercial bribery; Constituent conditions; Anti-commercial bribery law
2005年，全球最大的專業(yè)性診斷試劑公司——美國德普（DPC）在中國天津的子公司因為對中國的醫(yī)院人員行賄而遭到了美國《反海外賄賂法》的制裁，受到高達(dá)480萬美元的罰款。這樣大型的跨國公司因為在中國行賄受到處罰已經(jīng)不是第一次了，為什么以成熟的經(jīng)營理念與方式營利的跨國公司也會走上行賄之路呢？最根本的原因是他們也融入了中國的本土觀念，商業(yè)賄賂已經(jīng)成為中國一些行業(yè)特別是醫(yī)藥行業(yè)中的“潛規(guī)則”，從業(yè)者已經(jīng)陷入了“誰不給就出局”的“囚徒困境”。
一、商業(yè)賄賂在我國大行其道的原因及社會危害
（一）原因分析
據(jù)報道，2000年至2005年上半年，全國各級工商行政管理機(jī)關(guān)查處各類商業(yè)賄賂案件13606件，案值達(dá)52.8 億元，罰沒款約8.1 億元。如果再加上那些尚未被查處的，商業(yè)賄賂在我國的嚴(yán)重性可見一斑，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)有其深刻的原因。
1． 社會體制原因
可以說，商業(yè)賄賂是進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)體制后才有的，在我國實行計劃經(jīng)濟(jì)體制時期，企業(yè)在產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售和原材料供應(yīng)等方面，全部由國家計劃部門來安排。流通領(lǐng)域里，國營商業(yè)與供銷部門均需嚴(yán)格按國家規(guī)定的進(jìn)銷差率進(jìn)行，一直從貨源供應(yīng)到批發(fā)、零售的一系列流轉(zhuǎn)活動。由于企業(yè)的產(chǎn)、供、銷各環(huán)節(jié)均受國家計劃調(diào)節(jié)，企業(yè)本無經(jīng)營自主權(quán)，再加上國家對企業(yè)與市場又實行嚴(yán)格的行政管理，所以沒有商業(yè)賄賂的必要性。但在市場經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)有了經(jīng)營自主權(quán)，產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)依靠市場的反應(yīng)，為了使得自己的產(chǎn)品打入市場，獲得更高的效益，一些經(jīng)營者開始采用商業(yè)賄賂的形式，久而久之，在一些行業(yè)，商業(yè)賄賂成了大家心照不宣的事情了。另外，由于我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展又很不成熟，政府的干預(yù)較多且缺少透明度，在原料和輔助材料短缺的條件下，以各種手段獲得行政的支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能，這就為商業(yè)賄賂中更為嚴(yán)重的權(quán)錢交易打開了方便之門。
2． 思想認(rèn)識原因
很多時候，企業(yè)在進(jìn)行商業(yè)賄賂的行為時并沒有認(rèn)識到這種行為是法律禁止的，他們認(rèn)為要使自己的產(chǎn)品推出市場就有必要給他人一些“好處”，這樣的“好處”是約定俗成的。例如不少企業(yè)把法律明令禁止的回扣行為與正常折扣混為一談。在工商部門查處時，拒不承認(rèn)自己的回扣事實，對回扣造成的社會危害更是不以為然。有的企業(yè)甚至把工商部門的正常執(zhí)法行為告上法庭。不僅企業(yè)對商業(yè)賄賂的認(rèn)識模糊，整個社會對此的認(rèn)識也是不清晰的，很多人雖然知道了有類似行為的發(fā)生，但他們也覺得這是正常的現(xiàn)象，不會因此而向工商部門舉報或提供線索。
3． 法律制度原因
首先，在立法上，我國有關(guān)商業(yè)賄賂的法律法規(guī)主要是《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》和國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，這些法律法規(guī)對商業(yè)賄賂的規(guī)定不僅零散而且簡單，給那些想進(jìn)行商業(yè)賄賂的人有了可趁之機(jī)。其次，在執(zhí)法方面存在多頭執(zhí)法的情況，有時候幾個部門都對商業(yè)賄賂進(jìn)行管理，有時卻沒有一個部門理睬，使很多商業(yè)賄賂不能被懲處，這在客觀上助長了商業(yè)賄賂的盛行。第三，在司法上，主要是當(dāng)商業(yè)賄賂嚴(yán)重到觸犯刑法時，由于取證難等原因，使商業(yè)賄賂在定罪量刑上出現(xiàn)了疑難�？梢姡覈鴮ι虡I(yè)賄賂在法律方面是存在較大的缺陷與漏洞的。
（二）商業(yè)賄賂的社會危害
1．商業(yè)賄賂作為一種不正當(dāng)?shù)母偁幏绞剑滓奈：褪瞧茐牧苏５慕灰字刃�，阻礙了市場競爭機(jī)制正常地發(fā)揮。它使在經(jīng)營中堅持誠實信用原則的企業(yè)在競爭中處于劣勢，影響了企業(yè)生產(chǎn)、技術(shù)的進(jìn)步和產(chǎn)品質(zhì)量的提高，妨礙了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，影響社會生產(chǎn)力的進(jìn)步。
2．商業(yè)賄賂的存在令經(jīng)營者將成本轉(zhuǎn)嫁給消費者，使得本來就處于弱勢的消費群體增加負(fù)擔(dān)；更為嚴(yán)重的是商業(yè)賄賂會使一些劣質(zhì)產(chǎn)品流入市場，損害了消費者的合法利益，特別是在醫(yī)療行業(yè)，更會損害消費者的健康乃至生命。
3．商業(yè)賄賂使很多交易轉(zhuǎn)為地下，造成國家稅收的大量流失。據(jù)有關(guān)部門資料顯示，建筑企業(yè)每年的經(jīng)營費用約占營業(yè)額的2%至3%，而其正常的費用范圍僅僅在0.3%至0.5%之內(nèi)。在全國藥品行業(yè)，由于商業(yè)賄賂每年流失的國家資產(chǎn)即達(dá)7.72 億元，約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收的16%。
4．商業(yè)賄賂中的權(quán)錢交易加劇了社會腐敗的泛濫，為犯罪的滋生提供了溫床。有人行賄就必然有人受賄，在我國受賄的主要人員還是那些有著公共權(quán)力的人，商業(yè)賄賂使得這些人可以不顧法律走上犯罪的道路。廈門遠(yuǎn)華特大走私案就是一個典型范例，案件中共有600多個涉案人員被審查，近300人被追究了刑事責(zé)任。其中，有近200名黨政機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法部門的干部受到黨紀(jì)政紀(jì)處分，近150名黨政干部被追究了刑事責(zé)任。
5．商業(yè)賄賂之風(fēng)越吹越大，削弱了我國吸引外資的能力，破壞了我國的國際形象。就“德普”事件來看，德普公司因為行賄受到了嚴(yán)厲的處罰，但是受賄的我國醫(yī)院卻未有懲處，這必然令外國企業(yè)覺得進(jìn)入中國市場的尷尬。一方面，要進(jìn)行商業(yè)賄賂才能在中國更好的發(fā)展，另一方面卻又要時刻擔(dān)心會受到自己本國反海外賄賂法律的重懲。
二、我國現(xiàn)行法律法規(guī)對商業(yè)賄賂的規(guī)定
1993年的《反不正當(dāng)競爭法》首次規(guī)定了商業(yè)賄賂是應(yīng)被禁止的不正當(dāng)行為，但未在法律中使用“商業(yè)賄賂”一詞，并且規(guī)定也相當(dāng)簡單與模糊。為此，1996年國家工商行政管理局頒布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），其中首次明確使用了“商業(yè)賄賂”一詞，并對相關(guān)概念有較為明晰的規(guī)定，因此本文將對《暫行規(guī)定》中的商業(yè)賄賂作一闡述。
（一）商業(yè)賄賂及其構(gòu)成要件
《暫行規(guī)定》第2條第2款規(guī)定，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。該定義較為準(zhǔn)確與簡潔，但對以排斥競爭對手獲得交易機(jī)會這一商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征卻未能在定義中予以揭示。另外從狹義來看這里的商業(yè)賄賂僅指商業(yè)行賄，此亦可用反證法說明之，即如果將《暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂的定義中“賄賂”換為“受賄”，是顯然無法理解。另外商業(yè)受賄的目的并非為了占領(lǐng)市場，獲取競爭優(yōu)勢，只是為了滿足自己經(jīng)濟(jì)的或非經(jīng)濟(jì)的各種需要，其行為本身不具有反競爭性。因此它不構(gòu)成競爭法上的商業(yè)賄賂，原則上應(yīng)由其他法律如行政法、刑法來調(diào)整。由此可知，競爭法意義上的商業(yè)賄賂一般僅指商業(yè)行賄。 當(dāng)然，由于行賄與受賄是一個事物的兩個方面，兩者必定是相互關(guān)聯(lián)甚至是互為前提的，司法實踐中若人為地將兩者割裂開來顯然是教條主義，也不利于司法救濟(jì)。因此《暫行規(guī)定》特設(shè)專條明確兩者可并案處理。 但筆者這里對商業(yè)賄賂的定義是作廣義理解的，此也可以是為了行文的方便。
從定義來看，商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件包括：（1）主體是行賄者和受賄者，很明顯行賄者是經(jīng)營者，包括從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。其中法人不限于企業(yè)法人，還包括依法從事經(jīng)營活動的事業(yè)法人、社會團(tuán)體法人；其他經(jīng)濟(jì)組織是指依法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的經(jīng)濟(jì)組織；個人包括作為經(jīng)營者的個人，例如個體工商戶等。對于受賄者條文中雖沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)定義可以界定為“對方單位或者個人”。值得注意的是這里的“對方單位或者個人”并不局限于交易行為的對方單位或個人，還包括有關(guān)交易關(guān)系以外的單位或個人，甚至可以包括政府機(jī)構(gòu)及其官員。 （2）主觀上必須是故意，其目的是獲得交易機(jī)會或更多利益，并排除誠實的同行競爭者。如果賄賂的目的不是銷售或購買商品，如為了解決戶口、私放罪犯而行賄受賄等就不是商業(yè)賄賂。（3）客體也就是商業(yè)賄賂采取的手段即表現(xiàn)形式，《暫行規(guī)定》中明確了財物和其他手段，這在下文中具體介紹。（4）客觀后果是造成了市場的不公平競爭，擾亂了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，損害了誠實經(jīng)營的經(jīng)營者的利益和廣大消費者的利益。
（二）商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式
《暫行規(guī)定》中明確了商業(yè)賄賂的手段即表現(xiàn)形式包括兩類，財物及其他手段，財物是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。 其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考慮等給付財物以外的其他利益的手段。這里主要介紹幾種實踐中常出現(xiàn)的且在《暫行規(guī)定》中明確列舉的：
1．回扣
《暫行規(guī)定》第5條將回扣定義為“經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款”。這里強(qiáng)調(diào)的是“帳外暗中”，它是一個不能分割的特定術(shù)語，其實質(zhì)涵義歸根結(jié)底是不在法定帳上依法記載。 這也是與折扣相區(qū)分的重要點。還要注意的是回扣的主體只是經(jīng)營者中的銷售者，回扣的收受人只是“對方單位或個人”，不包括第三人，否則可能系一般意義上的商業(yè)賄賂或傭金。另外作為回扣的客觀方面的手段只能是財物，不應(yīng)包括其他非物質(zhì)利益。因為回扣的本質(zhì)在于“回”，即系由對方支付的價款(或變相的價款)中按一定比例列支的，顯然已是用貨幣作了衡量，因而只能是現(xiàn)金或有價物，若將無法用貨幣形式折算的非物質(zhì)利益納入其中，則必然造成概念的混亂。 因此《暫行規(guī)定》中將回扣的表現(xiàn)形式界定為“現(xiàn)金、實物或其他方式”是有不妥之處的。
2．折扣
根據(jù)《暫行規(guī)定》，折扣即“商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式�！狈从吃跁嬛贫壬暇褪巧虡I(yè)折扣和現(xiàn)金折扣。折扣和回扣雖然在形式上相似，但是二者的性質(zhì)是完全不同的，折扣原則上是合法的，是一種商業(yè)慣例，但回扣都是非法的。一般都將帳外暗中作為區(qū)分折扣和回扣的關(guān)鍵，但在實踐中很容易出現(xiàn)許多表面上取得合法形式的所謂“折扣”，他們的后果和回扣是一樣嚴(yán)重的。因此折扣和回扣的本質(zhì)區(qū)別在于折扣的給予是事出有因的，經(jīng)營者之所以給消費者以折扣，是因為消費者也向經(jīng)營者提供了實質(zhì)意義上的利益，如老客戶、現(xiàn)金支付等。除此而外，折扣通常發(fā)生在日常消費品領(lǐng)域，而回扣可以發(fā)生在各個領(lǐng)域和各個經(jīng)濟(jì)層次。 從這個意義上講我國現(xiàn)有的法律規(guī)定是不完善的，對折扣應(yīng)該有更為全面的規(guī)范，包括折扣的財務(wù)處理、確定折扣的比例，使折扣和回扣兩者最本質(zhì)的區(qū)別能真正體現(xiàn)出來。
3．傭金
《暫行規(guī)定》第7條規(guī)定了商業(yè)賄賂的另一種表現(xiàn)形式——傭金，“是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬�！边@里首先涉及的是“中間人”的法律地位問題，從定義看“中間人”必須是具有合法經(jīng)營資格的人，否則將直接構(gòu)成一般意義上的商業(yè)賄賂。不具有合法經(jīng)營資格的中間人為他人提供服務(wù)而收取傭金屬無照經(jīng)營。這是傭金與回扣、折扣的最大區(qū)別。另外收受傭金必須明示并如實入帳，但《暫行規(guī)定》對沒有明示并如實入帳收受傭金的情況卻沒有說明，其實這種情況是比較復(fù)雜，因為它可能構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，也可以是違反財經(jīng)紀(jì)律的行為，應(yīng)進(jìn)行個案分析。
4． 附贈
在商業(yè)領(lǐng)域附贈是被認(rèn)為一種合法的促銷手段，但若對其不加以規(guī)范仍會出現(xiàn)
商業(yè)賄賂的現(xiàn)象，因此《暫行規(guī)定》第8條對附贈作了規(guī)定。但沒有界定附贈的涵義，按照通說，附贈是指經(jīng)營者在商品交易中，附帶地向交易對方無償?shù)靥峁┮欢〝?shù)量的現(xiàn)金和物品的行為。附贈的對象既可以是經(jīng)營者，也可以是消費者，從《暫行規(guī)定》來看只是限于經(jīng)營者，對經(jīng)營者向消費者的附贈是否為商業(yè)賄賂并沒有規(guī)定。從近幾年的商業(yè)實踐來看，許多附贈行為都是經(jīng)營者針對消費者而采取的，有些附贈的贈品價值往往和商品價格相差無己甚至高于商品價格，而消費者也是由于受到贈品的影響才去購買商品，這實際上對消費者已產(chǎn)生了不正當(dāng)?shù)囊T，使建立在質(zhì)量、價格、服務(wù)基礎(chǔ)上的競爭機(jī)制遭到破壞，影響了社會的公平競爭，其本質(zhì)上和商業(yè)賄賂沒什么區(qū)別。因此，我國法律非常有必要對向消費者進(jìn)行附贈的行為也進(jìn)行一定的規(guī)范。另外考慮到贈送小額廣告禮品已成為商業(yè)慣例，對競爭秩序構(gòu)不成危害，因此《暫行規(guī)定》對此作了例外處理。
三、我國反商業(yè)賄賂法的制定趨勢
商業(yè)賄賂成為“潛規(guī)則”已經(jīng)是不爭的事實，越來越多的人也感覺到了商業(yè)賄賂帶來的巨大危害，它雖然發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但卻不會停步在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。一個盛行商業(yè)賄賂的社會，絕不是一個規(guī)范的、有秩序的社會。為此，國家將2006年作為治理商業(yè)賄賂的關(guān)鍵一年。新年伊始，胡錦濤總書記在中央紀(jì)委六次全會上的講話中，把開展治理商業(yè)賄賂作為當(dāng)前反腐倡廉要重點抓好的六項工作之一加以強(qiáng)調(diào)。在隨后的中央紀(jì)委公報中，將反商業(yè)賄賂作為2006年中央的反腐敗重點。接下來的2月15日和24日，在不到10天的時間里，國務(wù)院總理溫家寶兩次對“治理商業(yè)賄賂”進(jìn)行了部署。與此同時，一份由中央紀(jì)委負(fù)責(zé)起草，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《〈關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項工作的意見〉的通知》下發(fā)到各部委和各省、市、自治區(qū)。為治理商業(yè)賄賂而由中央紀(jì)委牽頭成立的“反商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”，其成員也由原來的18個部委擴(kuò)充到22個部委。各地各部委齊聲響應(yīng)，打擊商業(yè)賄賂之風(fēng)呈現(xiàn)出如火如荼之勢。商業(yè)賄賂的治理是困難的，需要各個方面的協(xié)調(diào)與配合，包括輿論的有效宣傳，各行各業(yè)的專項治理等等，其中更重要的是法律的支持，雖然目前的《暫行規(guī)定》對商業(yè)賄賂有了界定，但其立法層次實在太低且內(nèi)容不夠全面完善，因此應(yīng)當(dāng)制定一部層次高內(nèi)容全的反商業(yè)賄賂法，以維護(hù)正常的競爭環(huán)境。
因此可以借鑒國外的相關(guān)立法，對商業(yè)賄賂作更為全面的規(guī)定，明確商業(yè)賄賂的定義和構(gòu)成要件，擴(kuò)大受賄方的主體范圍，不局限在國家工作人員，讓那些處于灰色地帶的醫(yī)生等可以行使一些公共權(quán)力的人也能規(guī)定在反商業(yè)賄賂法中，這樣才不會出現(xiàn)“德普”事件中的中國醫(yī)院人員未受到嚴(yán)厲處罰的情況。其次，針對我國特有的多頭執(zhí)法的現(xiàn)象，應(yīng)該在反商業(yè)賄賂法中加以明晰，未構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂由工商行政管理部門進(jìn)行執(zhí)法，構(gòu)成犯罪的由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行統(tǒng)一立案偵察。另外，在法律責(zé)任方面可以實行更為嚴(yán)厲的處罰，民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任缺一不可，這可以使執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)商業(yè)賄賂的性質(zhì)和情節(jié)輕重，決定處罰的種類及方式，采取從較輕的行政處罰到民事責(zé)任直至提起刑事訴訟的具體措施。
從另一方面來說，隨著我國經(jīng)濟(jì)“走出去”的步伐加快，會有越來越多的企業(yè)將經(jīng)營活動擴(kuò)展到海外。我國已經(jīng)發(fā)生了通過賄賂行為與東道國官員進(jìn)行勾結(jié)，取得某種當(dāng)?shù)厣矸荩瑢匈Y產(chǎn)或股份制企業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外的實例，這些行為對我國經(jīng)濟(jì)安全造成嚴(yán)重威脅。如果制定了海外反賄賂法，就可以對我國企業(yè)和個人及其境外分支機(jī)構(gòu)、離岸公司進(jìn)行及時有效的法律監(jiān)管，杜絕上述情況發(fā)生，從而保護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)安全。而目前我國的法律體系中尚無針對我國成員在經(jīng)濟(jì)活動中向國外主體行賄的規(guī)定，不能不說是一個欠缺。
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