[ 羅亞海 ]——(2006-9-30) / 已閱24210次
（三）誠實信用原則應該成為法律適用的兜底條款
類推適用等漏洞補充方法應優(yōu)先適用[梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》[J]1994年第2期(總第91期，第25頁。
王澤鑒《民法學說和判例研究》[M]第5冊第236頁。] ，對于某一案型，雖無法律規(guī)定，若能依類推適用等漏洞補充方法予以補充，且所得結(jié)果與適用誠實信用原則相同時，則應依類推適用等方法補充法律漏洞，不得適用誠實信用原則。這種情形，若不依類推適用等方法補充法律漏洞，而直接適用誠實信用原則，亦屬于“向一般條款的逃避”，應予禁止。其理由如下:
其一，這些法律補充方法，亦為誠實信用原則之具體化。依這些補充方法能夠解決，卻不采用，而直接適用誠實信用原則，將降低這些法律補充方法的權(quán)威，并進而損害與這些方法密切相關(guān)的法律的權(quán)威。其二，運用這些方法處理案件時，其價值判斷過程清楚，其當否易于判斷，反之依誠實信用原則處理則其價值判斷過程暖昧不明，其當否不易判斷。其三，禁止“向一般條款逃避”，可以防止解釋者的態(tài)意及誠實信用原則的濫用。[]
在誠實信用原則發(fā)揮兜底條款作用的同時，要規(guī)避法律的軟化現(xiàn)象。在無法律規(guī)定的情況下，但能依類推適用等補充方法予以補充時，即使其所得結(jié)果與適用誠實信用原則所獲得結(jié)論相反，亦應依類推適用等方法補充法律漏洞，而不得適用誠實信用原則，當不依類推適用等方法補充法律漏洞，而直接適用誠實信用原則，法解釋學上稱為“法律的軟化”。規(guī)避 “法律的軟化”，維護法律的權(quán)威，防止解釋者刻意濫用誠實信用原則對正確適用誠實信用制度具有重要的意義。
參考文獻：
1、吳道霞:《技術(shù)經(jīng)濟》2000年 第6期(總第150期)。
2、梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》[J]1994年第2期(總第91期)。
3、<美> E·博登海默：《法理學、法律哲學和法律方法》[M]，中國政法大學出版社1999年。
4、（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》[M]，中國大百科全書出版社，1996年。
5、（美）羅·龐德：《通過法律的社會控制法律和任務》[M]，沈宗靈譯，商務印書館出版1984年。
6、（瑞典）湯姆·R·伯恩斯等著，《結(jié)構(gòu)主義的視野——經(jīng)濟與社會的變遷》[M]，周長城等譯，社會科學文獻出版社2000年。
7、鄭永流：《法哲學與法社會學論從》[M]，中國政法大學出版社1998年。
8、陳金剛：《拯救客觀性——關(guān)于法治方法的理論探索》，《法律科學》[J]，2001年第6期。
9、張乃根：《西方法哲學吏綱》[M]，中國政法大學出版社，1997年。
10、何勤華：《西方法學史》[M]，中國政法大學出版社，1996年。
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