[ 樊曉周 ]——(2006-10-21) / 已閱19883次
無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的另一種思考
樊曉周
摘 要 本文針對(duì)97刑法第20條第3款無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，從國家刑罰權(quán)與公民生命健康權(quán)的契約關(guān)系、無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)對(duì)降低社會(huì)危害的作用以及個(gè)人防衛(wèi)權(quán)與社會(huì)義務(wù)之間的關(guān)系三個(gè)方面，對(duì)設(shè)立無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的意義做了深層次的理論分析，以期能夠?qū)υ搯栴}的研究有所貢獻(xiàn)。
關(guān)鍵字： 無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán) 社會(huì)危害性 社會(huì)義務(wù)
無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，在法學(xué)界又被稱之為“無限防衛(wèi)權(quán)”、“特殊防衛(wèi)權(quán)”，這都是基于新刑法第20條第3款（對(duì)于正在進(jìn)行的行兇、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。）所界定的法學(xué)概念。其中因?yàn)椤盁o限防衛(wèi)權(quán)”容易使人誤認(rèn)為防衛(wèi)人可能在防衛(wèi)手段和防衛(wèi)強(qiáng)度上為所欲為，從而導(dǎo)致“權(quán)利放縱”，所以不宜采用此名稱�！疤厥夥佬l(wèi)權(quán)”說明了無過當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)，——在防衛(wèi)人受到致命攻擊（危及人身安全）的特殊形勢(shì)下的正當(dāng)防衛(wèi)形式，但界定含糊，不能讓人一目了然。因此筆者贊同陳興良教授的命名——無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán) ，即“行為人在以排除人身危害為目的，對(duì)正在進(jìn)行的行兇、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡而不負(fù)刑事責(zé)任的權(quán)利�！�
對(duì)無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立，法學(xué)界褒貶不一，贊成者大致認(rèn)為：無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立是對(duì)受侵害人的權(quán)利的加強(qiáng)，會(huì)鼓勵(lì)人民群眾同犯罪分子作斗爭(zhēng)，反對(duì)者有兩種情況，一種在同意無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)設(shè)立的前提下，對(duì)法律規(guī)范的缺陷提出質(zhì)疑，比如，現(xiàn)行刑法第20條第3款關(guān)于“行兇”的界定含糊，對(duì)“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍沒有明確限制，缺乏防衛(wèi)人的證明責(zé)任規(guī)定 。另一種反對(duì)意見是對(duì)“無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的”否定，比如有學(xué)者認(rèn)為這可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)利的濫用，助長(zhǎng)私刑報(bào)復(fù)之風(fēng) ；有學(xué)者認(rèn)為無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)違反了刑法使用的嚴(yán)格程序，從而削弱了國家刑罰權(quán) ；也有學(xué)者認(rèn)為“無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的確立，違背了人道主義原則，使刑法在一定程度上偏離了公正的價(jià)值軌道 ”；更有學(xué)者認(rèn)為無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)有悖于“防衛(wèi)權(quán)由無限防衛(wèi)權(quán)發(fā)展到有限防衛(wèi)權(quán)，由防衛(wèi)權(quán)的個(gè)人本位走向社會(huì)本位，已經(jīng)由注重保護(hù)受害人的合法權(quán)益發(fā)展為人權(quán)的全面保護(hù)”的世界趨勢(shì) 。
筆者認(rèn)為：任何權(quán)益或權(quán)益的出現(xiàn)、分配無不是以一定的社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)以及人民群眾的生產(chǎn)、生活實(shí)踐為基礎(chǔ)和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的。既然無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是基于我國司法實(shí)踐和司法要求而產(chǎn)生，就有其存在的實(shí)際意義。
一、無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是國家刑罰權(quán)與公民生命健康權(quán)之間的最好契約
眾所周知，人的健康權(quán)和生命權(quán)也就是刑法中所說的“人身安全”是人生存的基本權(quán)利，也是一切人權(quán)的根本所在。當(dāng)侵害人要?jiǎng)儕Z受害人作為一切權(quán)利基礎(chǔ)的生命和健康時(shí)，受害人就面臨著失去一切人權(quán)的威脅，此時(shí)，受害人當(dāng)然享有以排除自身危害為目的而使用任何自救手段的權(quán)利，對(duì)侵害人造成的任何后果，不負(fù)法律責(zé)任。人人生而平等，受害人在作為人的基本權(quán)利上，絲毫不比侵害人弱，他完全沒有義務(wù)為了成就侵害人的非法行為而用自己的健康和生命作代價(jià)，因?yàn)檫@項(xiàng)權(quán)利一旦喪失，不可復(fù)得。
國家刑罰權(quán)的出現(xiàn)是伴隨著國家和法律的出現(xiàn)而誕生，公民之所以承認(rèn)國家掌握強(qiáng)有力的刑罰權(quán)，是因?yàn)楣裣嘈艊腋心芰ΡＷo(hù)自己的權(quán)利不受侵犯，而且作為公共意志的國家可能以一種公平正義的中立立場(chǎng)來判斷是非。正如康德所說，國家無非是公民間接實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的工具。
從契約關(guān)系上來講，讓渡自己的部分權(quán)利來承認(rèn)國家、法律、國家刑罰權(quán)，是希望換取集體的力量對(duì)自身無法實(shí)現(xiàn)的權(quán)利形成強(qiáng)有力的保障，而對(duì)于公民個(gè)人能夠?qū)崿F(xiàn)的權(quán)利，自然不愿讓渡。意大利法學(xué)家貝卡利亞認(rèn)為，刑罰權(quán)來自于公民對(duì)自由保護(hù)的需要而對(duì)個(gè)人自由的轉(zhuǎn)讓，正是這種需要迫使人們個(gè)讓自己一部分自由，而且，無疑每個(gè)人都希望交給公共意志保存的那部分自由盡量少一些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了，而這種一份份“盡量少”的自由的結(jié)晶形成了國家的刑罰權(quán) 。因此，公民不可能毫無保留地給予國家處置自己的任何權(quán)利的自由，更不可能將自己的生命健康權(quán)交給對(duì)自身形成威脅的其他公民。
現(xiàn)在我們假設(shè)公民愿意把自己的任何權(quán)利毫無保留地交給法律來處置，那么公民自然要求法律在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)、任何條件下都能夠保證自己的合法權(quán)利不受侵害。而國家的刑罰權(quán)僅僅可以在侵害和社會(huì)危害發(fā)生后，給予事后的補(bǔ)救，對(duì)于將要發(fā)生和正在發(fā)生的緊急情況，則沒有能力提供有效的防范。而且國家對(duì)侵害人的懲罰不過是為了平衡被擾亂的社會(huì)秩序。對(duì)于受害人來講，作為健康權(quán)和生命權(quán)這種基本權(quán)利，一旦喪失，法律根本無法補(bǔ)救。正如洛克所言：“當(dāng)為保衛(wèi)我制定的法律不能對(duì)當(dāng)時(shí)的強(qiáng)力加以干預(yù)以保障我的生命，而生命一旦喪失就無法補(bǔ)償時(shí)，我就可以進(jìn)行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭(zhēng)的權(quán)利，及殺死侵犯者的自由，因?yàn)榍址刚卟蝗菰S我有時(shí)間訴諸我們的裁判或者法律的裁決來救助一個(gè)不可不長(zhǎng)的損失。” 顯而易見，國家刑罰權(quán)的作用在威懾、懲罰、改造教育犯罪分子方面的確很有效，但是對(duì)于具體的正在發(fā)生的，而且極其緊迫危險(xiǎn)的對(duì)公民的健康權(quán)、生命權(quán)構(gòu)成威脅的暴力侵害在實(shí)際救濟(jì)上就有可能是無能為力的。
從以上分析看，無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是公民不愿也不能讓渡的，國家沒有能力代替行使的權(quán)利。因此，國家在分配共同防衛(wèi)罪犯的權(quán)利上，不得不把國家刑罰權(quán)無能為力、對(duì)公民卻生死攸關(guān)權(quán)作為公民的權(quán)利保留，而且公民對(duì)于危及自己健康和生命侵害必然會(huì)誓死抵抗。這種國家刑罰權(quán)與公民的無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的恰當(dāng)結(jié)合，無疑是最好的對(duì)抗社會(huì)犯罪的契約。
二、設(shè)立無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)能有效降低暴力侵害人身安全所造成的社會(huì)危害
行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪，對(duì)社會(huì)的危害性非常嚴(yán)重，存在著剝奪受害人健康和生命的威脅，對(duì)公共安全和社會(huì)秩序破壞性極強(qiáng)。法律及國家刑罰雖然對(duì)各種犯罪都都有嚴(yán)厲的處罰，但國家刑罰權(quán)只能停留在犯罪發(fā)生后的社會(huì)秩序補(bǔ)救的層面上。在預(yù)防作用上，僅僅起到抽象意義上的威懾作用，對(duì)于正在發(fā)生和將要發(fā)生的犯罪是無能為力的，也就是說在犯罪進(jìn)行時(shí)，法律并不能及時(shí)保護(hù)公民權(quán)利，防止社會(huì)危害的發(fā)生。作為正在受害的當(dāng)事人以及“見義勇為”的勇士，卻身處預(yù)防罪分子斗爭(zhēng)的第一線，如果剝奪他們對(duì)于暴力危及人身犯罪的無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，無異于放任社會(huì)危害的擴(kuò)大。
作為防衛(wèi)人（包括受害人和“見義勇為者”），在進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)也是采用暴力手段，對(duì)侵害人也造成一定的危害，但是以維護(hù)自身合法權(quán)益、社會(huì)安全為目的斗爭(zhēng)非但不是對(duì)社會(huì)的危害，反而對(duì)社會(huì)有所貢獻(xiàn)。與暴力侵害對(duì)比而言，公民的健康和生命有了繼續(xù)的可能，而犯罪分子的危害也能得以有效制止，對(duì)社會(huì)危害的降低有顯著意義。對(duì)于見義勇為者的高尚行為無疑也是一種鼓勵(lì)，這不是我們求之不得的結(jié)果嗎？
從侵害人和受害人的權(quán)利分配來講，侵害人的犯罪行為本身違法而不為社會(huì)所接受的，而受害人為了維護(hù)自己合法權(quán)利的合法行為與社會(huì)危害的減小和刑罰權(quán)有相同的功能，不法侵害人在進(jìn)行暴力侵害時(shí)，顯然已經(jīng)對(duì)自己沒有侵害手段和強(qiáng)度的限制，同時(shí)又置法律于不顧，而此時(shí)我們卻給合法的受害人這樣或者那樣的限制，無疑不利于對(duì)合法權(quán)利的保護(hù)，更重要的是公民這種權(quán)力作為最基本的生存權(quán)利，一旦失去，不可復(fù)得。邪惡人有無限的侵害的“權(quán)利”，而正義人卻沒有行使無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的權(quán)利，無疑是對(duì)邪惡人開了方便之門，而對(duì)受害人戴上了限制手腳的枷鎖，這樣，法律的價(jià)值與法律追求的正義顯然是背道而馳的。
國家刑罰權(quán)的最終目的當(dāng)然是盡可能地縮小社會(huì)危害，維持原有的社會(huì)秩序，那么，在國家無力阻止暴力犯罪危害社會(huì)的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境下，公民爭(zhēng)取自己生命和健康的權(quán)利同時(shí)又防止了社會(huì)危害發(fā)生或者擴(kuò)大的行為。法律保護(hù)和鼓勵(lì)受害人的斗爭(zhēng)，給予公民無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，無論對(duì)于公民個(gè)人還是對(duì)于國家、社會(huì)都是有利的，這無疑是一種明智之舉。
上述討論可以看出：國家刑罰權(quán)和公民的防衛(wèi)權(quán)，以及公民對(duì)法律的遵守和自覺維護(hù)不僅會(huì)更有效地制止血腥和暴力，促使法律秩序和法律保護(hù)的增強(qiáng)和社會(huì)的長(zhǎng)治久安。
三、無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是最典型的公民維護(hù)法律正義、保護(hù)社會(huì)利益的社會(huì)義務(wù)
法律本身在于保護(hù)其代表的利益集團(tuán)的利益不受侵犯，并促使這種利益實(shí)現(xiàn)最大化。要實(shí)現(xiàn)這種目的，不僅要求本集團(tuán)的成員和非集團(tuán)成員遵守法律，并且要求本集團(tuán)的成員對(duì)法律尊嚴(yán)和力量作不遺余力的捍衛(wèi)，才有可能達(dá)到預(yù)期的目的。尤其在國家及其法律無能為力的時(shí)間、地點(diǎn)等條件下出現(xiàn)權(quán)力真空時(shí)，公民應(yīng)自覺維護(hù)捍衛(wèi)國家和法律的權(quán)威。這在各個(gè)部門法中都有詳盡的規(guī)定，比如民法中的自救行為，刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)。
無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的存在，最明顯、最直接地體現(xiàn)了該集團(tuán)成員對(duì)代表其利益的法律的支持，因?yàn)槊總�(gè)成員明白，刑罰權(quán)作為任何社會(huì)中最嚴(yán)厲的手段，恰恰也是自己的集團(tuán)最后一道沒有退路的防線，所以更需要強(qiáng)有力的國家和本集團(tuán)成員的堅(jiān)決維護(hù)。這樣才可能使刑罰權(quán)具有威懾力和懲罰的力量，以達(dá)到其維護(hù)統(tǒng)治和保護(hù)本集團(tuán)實(shí)現(xiàn)的目的。
試想，公民對(duì)已經(jīng)危及到自己健康和生命的侵害不能做最激烈的斗爭(zhēng)，行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪往往的得以順利實(shí)施，實(shí)現(xiàn)其非法的目的。而且種種情況可能產(chǎn)生更為嚴(yán)重的后果，一是暴力侵害人可能藐視法律，而進(jìn)行規(guī)模更大，危害更深的其他犯罪；二是潛在的犯罪分子得到鼓勵(lì)，從而發(fā)生新的暴力犯罪案件；三是防衛(wèi)人沒有國家法律的保護(hù)而動(dòng)搖信心，尤其是“見義勇為者”從此顧慮重重。這樣的終極后果是，公民把自己的權(quán)利讓給了他的敵人，同時(shí)減弱了其同伴和其所在集團(tuán)的防御能力，最終使本階級(jí)追求的利益和所謂正義化為烏有。
因此，無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是一種行使權(quán)利為形式的維護(hù)本集團(tuán)統(tǒng)治必須行使的社會(huì)義務(wù)。個(gè)人放棄對(duì)危及生命和健康的侵害的抗?fàn)�，就是放棄了自己和同伴共同作�?zhàn)來維護(hù)本集團(tuán)的整體利益的義務(wù)，任何放棄權(quán)利的行為無疑是放縱反對(duì)者對(duì)本集團(tuán)所追求的正義的破壞、顛覆，而最終使自己的權(quán)利隨著集團(tuán)的覆滅而消滅。本集團(tuán)應(yīng)該對(duì)這樣不負(fù)責(zé)任的行為給予懲罰，因?yàn)樵摮蓡T放棄了保護(hù)自己的行為從而削弱了本集團(tuán)的力量，同時(shí)增強(qiáng)了反對(duì)者的相對(duì)力量。
在人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義中國，所有合法公民都是一個(gè)利益共同體，有共同的正義價(jià)值判斷和利益追求。每位合法公民充分行使自己的權(quán)利，不僅有利于增強(qiáng)法律的尊嚴(yán)和維護(hù)公民權(quán)利的能力，而且這種斗爭(zhēng)越是激烈，我們的法律基礎(chǔ)——民主的力量越是穩(wěn)固，整個(gè)社會(huì)的利益才會(huì)充分實(shí)現(xiàn)。用可持續(xù)的眼光來看，授予公民無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，也是為我們的子孫后代創(chuàng)造更為良好而牢靠的法律環(huán)境。任何放棄自己的權(quán)利的行為人，無異于對(duì)我們追求的正義做消極的抵抗甚至背叛。
國家設(shè)立防衛(wèi)權(quán)，不僅是刑法對(duì)公民個(gè)性權(quán)利的間接保護(hù)，更應(yīng)該給與公民直接的保護(hù)，國家刑罰權(quán)在不能進(jìn)行事前和犯罪進(jìn)行時(shí)防范的情況下，要求公民個(gè)人的防衛(wèi)權(quán)給予配合和補(bǔ)救，大大增強(qiáng)了公民同不法分子作斗爭(zhēng)的勇氣和保障力。每個(gè)公民對(duì)自己健康權(quán)和生命權(quán)的誓死捍衛(wèi)，不僅是在行使國家賦予自己的權(quán)利，而且實(shí)質(zhì)意義上也履行了削減不法分子的邪惡力量的義務(wù)。
因此，國家刑罰權(quán)和公民的防衛(wèi)義務(wù)（包括無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)）的良好結(jié)合，才能促使我們的法律朝著我們追求的公平正義的方向前進(jìn)。
結(jié)語
從遠(yuǎn)古的呼喚、中世紀(jì)的黑暗、近代的啟蒙、當(dāng)代的凝思中，我們不難看出，從無限防衛(wèi)到有限防衛(wèi)，在從有限防衛(wèi)升華到無過當(dāng)防衛(wèi)，并非一種簡(jiǎn)單的歷史輪回，這里面有血與火的洗禮，有靈與肉的搏斗， 正義的力量促使人們拿起防衛(wèi)的武器來捍衛(wèi)自己不可讓渡的權(quán)利——無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。我們渴望安全、寧靜、幸福、快樂，但是邪惡的力量并不給我們一點(diǎn)仁慈，雖然我們是我們的，但是龐大的國家也有自己不可企及的時(shí)間、地點(diǎn)、條件，當(dāng)我們最基本的健康和生命遭到威脅的時(shí)候，我們行使自己的無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是必然的選擇。
參考文獻(xiàn)：
陳興良 《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》選自《刑法問題與爭(zhēng)鳴》 中國方正出版社 2000年第二輯 第307頁
盧忠勤 《無限防衛(wèi)權(quán)與刑事立法的幾個(gè)誤區(qū)》選自《刑法問題與爭(zhēng)鳴》 中國方正出版社 2000年第二期第347頁
盧忠勤 《無限防衛(wèi)權(quán)與刑事立法的幾個(gè)誤區(qū)》選自《刑法問題與爭(zhēng)鳴》 中國方正出版社 2000年第二輯 第348頁
田宏杰 《防衛(wèi)權(quán)限的理性思考》選自《刑法問題與爭(zhēng)鳴》 中國方正出版社 2000年第二輯 第370—371頁
田宏杰 《防衛(wèi)權(quán)限的理性思考》 選自 《刑法學(xué)研究精品文集》 中國法律出版社 2000年第11期 第372頁
馮殿美 《對(duì)無限防衛(wèi)權(quán)的再認(rèn)識(shí)》選自《刑法學(xué)研究精品文集》 中國法律出版社 2000年第11期 第209頁
[意] 貝卡利亞 《論犯罪與刑罰》 中國大百科全書出版社 1993年版 第9頁
[英] 洛 克 《政府論》 中國商務(wù)出版社 1964年版 第13—14頁
李永升 《無限防衛(wèi)問題研究》 選自 《刑法問題與爭(zhēng)鳴》 中國方正出版社 2000年第二輯 第319頁
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