[ 曹文銜 ]——(2006-12-8) / 已閱46858次
論建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包的認定及法律處理原則
曹文銜 宋仲春
摘 要：本文主要通過對非法轉(zhuǎn)包的法律性質(zhì)及本質(zhì)特征，非法轉(zhuǎn)包的形態(tài)，非法轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及非法轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的區(qū)別的分析來討論司法實踐中如何認定非法轉(zhuǎn)包；本文還結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及相關(guān)法律規(guī)定討論了法律法規(guī)對非法轉(zhuǎn)包的處理原則。
關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)包 內(nèi)部承包 勞務(wù)分包 實際施工人 工程款
前 言
工程轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象，但建設(shè)工程實務(wù)中對于任何認定工程轉(zhuǎn)包以及任何區(qū)分工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包、內(nèi)部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)對于工程轉(zhuǎn)包的效力及處理原則也作出了相應(yīng)規(guī)定，但對于工程轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包合同無效的情況下，轉(zhuǎn)承包人完成的工程建設(shè)工程價款任何計取，轉(zhuǎn)包人因轉(zhuǎn)包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規(guī)定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執(zhí)法的不統(tǒng)一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉(zhuǎn)包、非法分包、勞務(wù)分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務(wù)中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。
本文主要從工程轉(zhuǎn)包的概念、法律特征及本質(zhì)屬性；工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)；工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及司法實踐中任何認定工程轉(zhuǎn)包；工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。
一、轉(zhuǎn)包的定義及法律特征
（一）轉(zhuǎn)包的定義
關(guān)于對轉(zhuǎn)包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設(shè)項目進行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任的行為�！边@里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人�！�1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人�！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。根據(jù)《建筑法》制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉(zhuǎn)包行為界定的基礎(chǔ)上明確對轉(zhuǎn)包的定義作出了界定， 2000年1月30日，國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為�！�
因此轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。
（二）轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性
1．轉(zhuǎn)包的法律特征
根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，筆者認為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：
（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人， 轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務(wù)。
（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。
（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！币虼宿D(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
2．轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性
要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？第二，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？
有觀點認為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人地位。 筆者認為，這種觀點值得商榷，因為轉(zhuǎn)包雖然在理論可歸屬于為合同的轉(zhuǎn)讓范疇即權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，但是由于我國《合同法》第二百七十條、《建筑法》第二十八條及建設(shè)部頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均禁止轉(zhuǎn)包行為，即轉(zhuǎn)包為我國法律法規(guī)所禁止，轉(zhuǎn)包因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)包并不適用于我國《合同法》關(guān)于權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。在轉(zhuǎn)包的情況下，無論轉(zhuǎn)包人是否取得原合同發(fā)包人或承包人的同意，轉(zhuǎn)包行為均是無效的，但依法定程序進行的合同轉(zhuǎn)讓卻是合法有效的，只要轉(zhuǎn)讓方取得合同相對方的同意，轉(zhuǎn)讓行為就是有效的。
筆者認為，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并未退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人也未取代轉(zhuǎn)包人而取的原合同中轉(zhuǎn)包人當事人的地位。
第一個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？
轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)即不履行全部的合同義務(wù)，但這并不等同轉(zhuǎn)包人退出了原合同關(guān)系，簡單地說，轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)不一定表示轉(zhuǎn)包人退出合同關(guān)系。退出合同關(guān)系從法律上分析就是解除合同的行為，但當事人不履行合同約定的義務(wù)并不必定導(dǎo)致合同的解除，按照我國《合同法》的規(guī)定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程不履行合同的主要義務(wù)，按照我國《合同法》九十四條規(guī)定，原合同發(fā)包人或承包人有權(quán)要求解除合同，我國《合同法》第九十四條第一款及第（二）項規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”。同時我國《合同法》對解除合同的程序進行了規(guī)定，我國《合同法》第九十六條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力�！》伞⑿姓ㄒ�(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定�！币虼耍谵D(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程而自然解除。如果轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意：轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程的，合同關(guān)系就即時解除，那么轉(zhuǎn)包并不會導(dǎo)致原合同解除。
同理，轉(zhuǎn)包也不會導(dǎo)致合同關(guān)系的終止。我國《合同法》第九十一條規(guī)定了導(dǎo)致合同終止的幾種情形，我國《合同法》第九十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形�！憋@然，轉(zhuǎn)包不屬于上述規(guī)定其中的任何一種情形即轉(zhuǎn)包也不必定導(dǎo)致原合同關(guān)系的終止。
因此，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并沒有退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人在原合同中的當事人地位并沒有改變，發(fā)包人或承包人仍然可以要求轉(zhuǎn)包人按照原合同的約定履行義務(wù)。
第二個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人的地位， 如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人或承包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？
如前文所分析，轉(zhuǎn)包行為因違反我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以，轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人將原合同中權(quán)利與義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人原合同關(guān)系中的轉(zhuǎn)包人變更為轉(zhuǎn)承包人的這個變更合同主體的行為因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)承包人根本不可能取代轉(zhuǎn)包人在原合同中的當事人地位。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權(quán)利與義務(wù)的，轉(zhuǎn)承包人也無權(quán)要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發(fā)包人主張工程價款。
綜上，轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性就是，轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成原合同中約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系。
二、轉(zhuǎn)包的形態(tài)
轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標準可以進行不同的分類：
1.依據(jù)轉(zhuǎn)包的方式及轉(zhuǎn)承包人的人數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包。
所謂直接轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉(zhuǎn)包給某一施工人；所謂變相轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包兩者只是形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進行質(zhì)量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。
2.依據(jù)轉(zhuǎn)包的次數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：一次轉(zhuǎn)包與層層轉(zhuǎn)包。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為；所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。
3.依據(jù)轉(zhuǎn)包的對象，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：工程總承包（包括勘察、設(shè)計、施工）轉(zhuǎn)包，施工轉(zhuǎn)包，勘察轉(zhuǎn)包、設(shè)計轉(zhuǎn)包；施工轉(zhuǎn)包又可以分為施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)工程轉(zhuǎn)包。工程總承包轉(zhuǎn)包是指工程總承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；施工轉(zhuǎn)包是指施工承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程施工義務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程施工義務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人。相應(yīng)的施工總承包人轉(zhuǎn)讓全部工程施工義務(wù)的屬于施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)承包人轉(zhuǎn)包全部的專業(yè)工程施工義務(wù)的屬于專業(yè)工程轉(zhuǎn)包；勘察轉(zhuǎn)包是指勘察承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程勘察轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；設(shè)計轉(zhuǎn)包是指設(shè)計承包單位承包建設(shè)工程設(shè)計任務(wù)后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程設(shè)計任務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程設(shè)計任務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。
三、轉(zhuǎn)包的認定（構(gòu)成要件）及司法實踐中任何認定轉(zhuǎn)包
1.轉(zhuǎn)包的認定（構(gòu)成要件）
根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。因此構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：
（1）首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)；筆者認為，承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。
（2）其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。
2.轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的關(guān)系及司法實踐中任何認定轉(zhuǎn)包
（1）轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的聯(lián)系與區(qū)別
內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā)展起來的，所以內(nèi)部承包也稱“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責(zé)。筆者將其歸納為兩種具體的模式：
第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式
所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。
筆者認為要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來承擔(dān)。我國新《公司法》第十四條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)�！币虼�，我認為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。
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