[ 蔡鴻銘 ]——(2007-1-17) / 已閱57461次
首先，平等協(xié)商簽訂區(qū)際法律協(xié)議方式，是《香港基本法》和《澳門基本法》提出的解決區(qū)際司法聯(lián)系包括法律沖突問題的途徑。 根據(jù)《香港基本法》第95條和《澳門基本法》第93條的規(guī)定，香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供的協(xié)助。對于平等協(xié)商簽訂協(xié)議，這里所謂協(xié)議，是指一國主權(quán)范圍之內(nèi)各個法域之間所達成的法律協(xié)議，而非國與國之間的協(xié)定或者條約，強調(diào)的是堅持“一國”宗旨；這里所謂協(xié)商，是指四個法域之間地位平等，通過討論協(xié)商達成法律協(xié)議。在此一個重要考慮就是尊重“兩制”原則。所以，平等協(xié)商簽訂協(xié)議方式符合“一國兩制”原則。
其次，平等協(xié)商簽訂區(qū)際法律協(xié)議的方式，是兩岸四地能夠接受和可能實施的解決中國區(qū)際法律沖突的方法。通過簽訂區(qū)際法律協(xié)議解決區(qū)際法律沖突,能夠充分體現(xiàn)法域平等原則。法域平等是中國“一國兩制”政治制度確定的法律原則。以平等協(xié)商簽訂協(xié)議的方式協(xié)調(diào)各法域的法律沖突，完全不影響各法域法律制度的獨立性。實踐中,通過簽訂協(xié)議進行區(qū)際司法聯(lián)系已有成功嘗試。根據(jù)《香港基本法》的規(guī)定，大陸與香港已通過平等協(xié)商簽訂了若干個法律協(xié)議。例如,1999年1月14日,最高人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院在深圳簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商司法文書的安排》。又如，1999年6月21日，最高人民法院副院長沈德詠和香港特別行政區(qū)律政司司長梁愛詩在深圳簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》。雖然目前這些法律協(xié)議僅僅限于司法協(xié)助范圍，但是這種協(xié)議形式無疑提供了一種適當(dāng)?shù)姆绞�，今后兩地解決相互間的法律沖突問題同樣可以效仿。推而廣之，今后大陸與澳門、大陸與臺灣都可采用簽訂法律協(xié)議方式解決相互間的法律沖突和司法協(xié)助等問題。
簽訂區(qū)際法律協(xié)議作為中國一種聯(lián)系區(qū)際司法工作和解決區(qū)際法律沖突的方式，目前也正處于探索階段。為了促進這項工作，我們提出如下建議：
1.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的性質(zhì)。區(qū)際法律協(xié)議是指法域之間就解決有關(guān)的法律沖突問題而簽署的法律文件，內(nèi)容包括解決有關(guān)法律沖突問題的原則、規(guī)則、方法和程序。這些法律文件對簽署協(xié)議的法域具有法律效力，法域之間發(fā)生法律沖突，如屬協(xié)議內(nèi)容，則有義務(wù)按照有關(guān)協(xié)議解決。作為一種法律協(xié)議，在形式上具有靈活性和包容性的特點，協(xié)議內(nèi)容不僅可以包括法律沖突規(guī)范原則，而且也可以包括司法協(xié)助程序內(nèi)容。 協(xié)議既可以就某個急需解決的法律沖突問題達成初步協(xié)議，以應(yīng)急需；也可以對一些經(jīng)過實踐的法律沖突問題重新簽署協(xié)議，以利形成較成熟的法律沖突規(guī)范和司法協(xié)助協(xié)議�？梢�，區(qū)際法律協(xié)議一方面可以視為中國區(qū)際沖突規(guī)范的雛形，另一方面也可以看作是中國區(qū)際司法協(xié)助法的嘗試。
2.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的簽訂原則。簽訂中國區(qū)際法律協(xié)議的原則應(yīng)該包括以下幾點。
（1）相互尊重對方法律制度原則。四法域的法律各有自己的歷史延續(xù)和文化傳承，在簽訂法律協(xié)議時，法域之間應(yīng)該相互尊重，不得強求。
（2）參照有關(guān)國際條約原則。由于國際條約為許多國家所認可，成為國際通行慣例，四法域參照有關(guān)國際條約簽訂法律協(xié)議，內(nèi)容易為各方接受。實踐中，參照國際條約簽訂區(qū)際法律協(xié)議，已為大陸和香港所嘗試。例如，近年所簽署的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，就參照了《海牙送達公約-》；《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》則參照了關(guān)于相互執(zhí)行仲裁的《紐約公約》。
（3）促進相互之間法律趨同原則。簽訂區(qū)際法律協(xié)議，目的在于協(xié)調(diào)四地司法關(guān)系，解決區(qū)際法律沖突。所以四法域應(yīng)當(dāng)具有求同的積極態(tài)度，促進法律趨同，減少法律摩擦。
（4）適當(dāng)保留公共秩序原則。由于四法域的政治經(jīng)濟制度不同，在簽訂有關(guān)法律協(xié)議時，應(yīng)該允許一方為維護自己的根本利益而作法律上的保留規(guī)定或者例外規(guī)定。
3.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的法域代表。簽訂中國區(qū)際法律協(xié)議的法域代表，我們建議應(yīng)該由各法域各自推舉立法官員、司法官員、行政官員和法律專家等組成專門的委員會，通過立法確認或者法律授權(quán)，使之具有法域代表資格，有權(quán)代表本法域與他法域簽訂法律協(xié)議。目前，大陸與香港簽訂的司法協(xié)議，大陸方面多以最高人民法院出面，而香港方面出現(xiàn)的不僅不是終審法院，而是香港高等法院，或者香港律政司。我們認為，這一做法顯然存在主體之間不對等或不對應(yīng)的問題。即使是最高人民法院與香港終審法院或者澳門終審法院簽訂司法協(xié)議，同樣也不合適。因為根據(jù)憲法，最高人民法院是中華人民共和國最高審判機關(guān)，香港終審法院、澳門終審法院雖然在其他區(qū)司法上享有終審權(quán)，但并非一個主權(quán)國家的最高審判機關(guān)，在法理上也屬中國地方法院之列。所以，最高人民法院不宜出面簽訂區(qū)際法律協(xié)議。另外，中國省市自治區(qū)地方法院是否可以與香港澳門特別行政區(qū)法院簽訂法律協(xié)議？第一種觀點持肯定態(tài)度，其根據(jù)是香港基本法和澳門基本法都規(guī)定了“特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法進行法協(xié)助方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”，因而認為全國31個省市自治區(qū)的高級人民法院都可以與香港、澳門法院簽訂法律協(xié)議。第二種觀點持否定態(tài)度，認為“不能以行政區(qū)域劃分來解釋《基本法》中的全國其他地區(qū)，要求香港、澳門同內(nèi)地31個省市自治區(qū)分別簽訂協(xié)議是不切實際的，也是沒有必要的。因此，全國其他地區(qū)應(yīng)指大陸地區(qū)法域”。 我們同意第二種觀點，我們認為，大陸應(yīng)該視為一個法域整體，應(yīng)該成立專門的委員會組成法域代表，簽訂區(qū)際法律協(xié)議。
4.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的簽訂方式。四個法域可以相互簽訂法律協(xié)議，既可以是大陸與香港、或者大陸與澳門、或者大陸與臺灣之間簽訂協(xié)議，也可以是香港與臺灣、香港與澳門、或者澳門與臺灣之間簽訂協(xié)議。總之，是一個主權(quán)國家內(nèi)四個法域之間相互簽訂協(xié)議。
5.關(guān)于區(qū)際法律協(xié)議的簽訂步驟。簽訂中國區(qū)際法律協(xié)議的步驟可以分兩步:第一步，簽訂單獨協(xié)議。各個法域根據(jù)相互需要以及實際條件，可以先就急待解決的某一方面的法律沖突問題或者司法協(xié)助問題，分別簽訂法律協(xié)議。第二步，簽訂綜合協(xié)議。隨著時間推移和條件的成熟，四法域可以就相互之間的法律沖突問題簽訂綜合性的協(xié)議。
(二)司法途徑:積極合作開展區(qū)際司法協(xié)助。
一般認為，區(qū)際司法協(xié)助是指法域之間根據(jù)有關(guān)協(xié)議就訴訟文書的送達、委托調(diào)查取證和判決的承認與執(zhí)行等司法問題或者其他與司法關(guān)系密切的問題進行互惠合作的活動。開展區(qū)際司法協(xié)助是解決區(qū)際法律沖突問題的實質(zhì)舉措。
目前，在區(qū)際司法協(xié)助問題上，已取得了一定的進展。第一，法域之間已經(jīng)開始簽訂有關(guān)司法協(xié)助協(xié)議。例如，最高人民法院與香港高等法院簽訂了相互委托送達民商事司法文書的協(xié)議和相互執(zhí)行仲裁裁決的協(xié)議。 第二，法域之間已經(jīng)開展了初步的司法協(xié)助工作，特別是在刑事法律領(lǐng)域。目前，區(qū)際刑事司法協(xié)助主要通過兩種途徑。一是通過國際刑警組織。國際刑警組織在香港和臺北均設(shè)有中心局，與澳門警方也有著密切聯(lián)系；大陸1984年加入國際刑警組織，專門設(shè)立了國際刑警組織中國國家中心局廣東聯(lián)絡(luò)處，處理涉及港、澳的刑事案件。二是通過司法協(xié)助途徑，例如，廣東省人民檢察院與香港廉政公署長期以來一直積極合作,在相互提供證據(jù)、傳詢證人等方面保持著密切的合作關(guān)系；又如，澳門警察機關(guān)和廣東省公安機關(guān)定期舉行粵澳兩地治安會晤，在互通情報、遣返逃犯等方面建立了良好的互助關(guān)系。還有，大陸與臺灣之間也曾在移交案犯上進行過合作。1989年，雙方通過國際刑警組織，大陸警方將抓獲的臺灣案犯楊明宗移交給臺灣警方。1999年，通過雙方紅十字會組織，臺灣警方將潛逃至臺灣的大陸重大經(jīng)濟案犯吳大鵬移交給內(nèi)地司法機關(guān)，由此達成“金門協(xié)議”。同年據(jù)此協(xié)議，大陸警方將特大槍支走私案犯吳文信等17名臺籍案犯遣送臺灣。盡管區(qū)際司法協(xié)助取得一些進展。但是，毋庸諱言的是，目前區(qū)際司法協(xié)助范圍狹窄、手續(xù)復(fù)雜，具有很大的局限性，遠遠不能適應(yīng)大陸與香港、澳門、臺灣四法域之間司法聯(lián)系和合作的現(xiàn)實需要。法域之間開展區(qū)際司法協(xié)助作為一種社會現(xiàn)實需求，隨著香港澳門回歸祖國，已更加強烈和迫切。由于區(qū)際司法協(xié)助是一個全新的課題，加之中國區(qū)際法律沖突較之其他復(fù)合法域國家法律沖突更為復(fù)雜，所以中國區(qū)際司法協(xié)助有一個探索和磨合的過程。目前，關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助方面，以下問題是值得研究的。
1.關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助的主體。目前形成三種意見。一是法院主體論，認為司法協(xié)助是指不同法域內(nèi)的法院之間相互代為訴訟行為，所以法院是進行司法協(xié)助的有權(quán)機關(guān)。二是司法機關(guān)主體論，認為司法協(xié)助主體包括所有司法機關(guān)。三是有權(quán)機關(guān)主體論，認為依法享有職權(quán)的任何機關(guān)都是司法協(xié)助的主體。 筆者傾向于第三種觀點。根據(jù)復(fù)合法域國家區(qū)際司法協(xié)助的豐富實踐和當(dāng)今世界司法協(xié)助理論的最新發(fā)展，區(qū)際司法協(xié)助的內(nèi)容與范圍都已擴展，既有民事、刑事方面的司法協(xié)助，也有商事仲裁、行政司法方面的司法協(xié)助。所以，區(qū)際司法協(xié)助主體已不限于不同法域的司法機關(guān)之間，而擴展到其他主管機關(guān)之間。例如，公證機關(guān)之間進行協(xié)助相互認可公證文書；又如，各法域的稅務(wù)機關(guān)相互委托進行稅務(wù)審查，等等。因此，我們認為，中國區(qū)際司法協(xié)助主體不僅應(yīng)該包括各法域的法院、檢察院、警察局等司法機構(gòu)及具有司法機關(guān)性質(zhì)的行政機構(gòu)，例如香港的廉政公署、澳門的反貪公署；且應(yīng)該包括公證機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)、海關(guān)、仲裁機構(gòu)等依法行使職權(quán)的專門機構(gòu)。
2.關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助的范圍。司法協(xié)助范圍素有寬窄之爭。由于區(qū)際司法協(xié)助并不涉及主權(quán)問題，為了更妥善地解決區(qū)際法律沖突問題，區(qū)際司法協(xié)助范圍應(yīng)該寬泛一些。筆者認為中國區(qū)際司法協(xié)助應(yīng)該包括民事、商事、刑事、行政司法協(xié)助四大類別，區(qū)際民事、商事司法協(xié)助應(yīng)該包括司法文書相互送達、協(xié)助調(diào)查取證、相互承認法院判決和仲裁裁決、代為執(zhí)行某些強制措施(搜查、扣押、凍結(jié)帳戶、沒收財產(chǎn))、相互提供公證、相互提供法律情報資料等項內(nèi)容。區(qū)際刑事司法協(xié)助應(yīng)該包括相互協(xié)助緝捕和遣返罪犯、相互承認和執(zhí)行法院判決、為其他法域的刑事訴訟活動提供服務(wù)性的協(xié)助(包括司法文書送達，代理詢問證人、嫌疑犯，移送證據(jù)，委托勘驗、鑒定)、被判刑人移管等項內(nèi)容。區(qū)際行政司法協(xié)助可以包括各法域的海關(guān)相互合作打擊走私活動，稅務(wù)機關(guān)相互提供幫助，進行稅務(wù)審查等。
3.關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助的程序要求。區(qū)際司法協(xié)助是一個主權(quán)國家內(nèi)的不同法域之間的司法協(xié)助，所以無須如同國際司法協(xié)助那樣設(shè)定復(fù)雜的繁瑣的審查程序。應(yīng)該以有利于各法域開展訴訟活動或者司法行政活動為出發(fā)點，盡可能地簡化司法協(xié)助審查程序，減少不必要的限制規(guī)定。例如,在相互遣返罪犯上，就不應(yīng)該采用國際罪犯引渡制度中的“雙重審查制度”和“雙重歸罪原則”，而應(yīng)相互尊重對方法域的刑事法律和司法行為，直接給予認可與協(xié)助。
（三）、其他途徑
1.互派學(xué)生
自中國政府開始將以“一國兩制”統(tǒng)一祖國的事業(yè)付諸實踐以來，內(nèi)地與港澳即已互派學(xué)生到對方學(xué)習(xí)法律，一向封閉的海峽兩岸現(xiàn)在也已開始互相接待對方的學(xué)生�，F(xiàn)在，大陸已有10多所大學(xué)招收港澳臺各類學(xué)生，其中，中國政法大學(xué)等政法院校也已向港澳臺地區(qū)招收本科生、碩士生、博士生。在政法院校中，港澳臺地區(qū)學(xué)生系統(tǒng)的學(xué)習(xí)大陸地區(qū)法律，學(xué)成之后，他們將成為港澳臺地區(qū)對大陸法律有較全面、深入了解的人員。四個地區(qū)之間的學(xué)術(shù)交流活動更是日趨頻繁，其規(guī)模和所涉范圍不斷擴大�；ヅ蓪W(xué)生和舉行交流活動都能收到良好效果，基礎(chǔ)進法律的相互了解和理解，加強相互之間的聯(lián)系和熟悉，開發(fā)相互之間的共識。這些都會對中國區(qū)際法律沖突起到有力的作用。
2.互派考律師資格者
在中國區(qū)際法律沖突的解決中，律師可起到很大作用，尤其是在中國區(qū)際法律沖突狀況形成初期，由于各地區(qū)解決法律沖突的立法不完善，律師往往可起到彌補立法不足的作用。此外，在區(qū)際法律沖突解決中，各地區(qū)的律師還可提供域外法律的內(nèi)容，代當(dāng)事人到外法域出庭，以及辦理其他涉外法域的法律事務(wù)等等�？梢�，律師在區(qū)際法律沖突解決中有著其獨特的作用。但律師要真正起到上述作用，必須要在熟知本法域法律以外，還能了解其他法域法律，并可在其他法域已律師身份進行活動。
律師要熟知外法域法律不是很容易的。同時，各地區(qū)律師法一般都規(guī)定，只有通過本地區(qū)律師資格考核的人，才能在本地區(qū)以律師身份從事相關(guān)活動。大陸《律師法》、臺灣地區(qū)《律師法》、澳門《律師通則》都有這類規(guī)定。因此，各地區(qū)應(yīng)準(zhǔn)許其他三地區(qū)人員到本地區(qū)從事律師資格的考核，合格者授予律師資格，可在本地區(qū)從事律師工作。這樣，一方面，各地區(qū)人員通過到其他三個地區(qū)參加資格考核，以及取得律師資格后在當(dāng)?shù)毓ぷ�，便可對所在地區(qū)法律有直接、廣泛的了解，能準(zhǔn)確地為本地區(qū)法院和當(dāng)事人提供所在地區(qū)法律的內(nèi)容；另一方面，取得所在地區(qū)律師資格的律師，可在該地區(qū)以律師身份活動，這些人既同時熟知本地區(qū)法律和所在地區(qū)法律，又具有同時在兩個地區(qū)以合法身份活動的便利，在解決兩個地區(qū)法律沖突中可起到更全面的作用。可見，各地區(qū)相互派出人員到對方地區(qū)考核律師資格，是一種十分有利于區(qū)際法律沖突解決的方法。
3.互派司法人員
中國區(qū)際法律沖突的困難，大多產(chǎn)生于司法環(huán)節(jié)，如司法人員對外域法的不了解，造成外域法難以適用或適用錯誤的結(jié)果；了解外域法的困難，致使司法人員不愿適用外域法，外域法在大多數(shù)情況下被排除適用；在提供法律內(nèi)容、基于司法協(xié)作方面，各地區(qū)司法人員缺乏合作等等，解決這些困難，除了上述兩種方法外，還有一種方法就是各地區(qū)互派司法人員到對方法域工作。
一個地區(qū)司法人員到另一地區(qū)內(nèi)工作，可使所在地區(qū)司法機關(guān)在必要時，很便利的向派出地區(qū)在所在地區(qū)工作的司法人員尋求提供派出地區(qū)法律內(nèi)容、在派出地區(qū)內(nèi)送達文書和調(diào)查取證、在派出地區(qū)承認和執(zhí)行所在地區(qū)判決等方面的協(xié)作。 這比一個地區(qū)司法人員到另一地區(qū)內(nèi)去完成這些工作或?qū)で笸瓿蛇@些工作所需的援助要便利得多。同時通過各地區(qū)司法人員之間的這種交往和相互協(xié)作的關(guān)系，可促使它們之間發(fā)展一種友好和熟悉的關(guān)系，建立積極和默契合作的基礎(chǔ)，也可有助于各地區(qū)司法人員對其他地區(qū)法律的了解和理解。
目前，內(nèi)地已向香港和澳門派駐了司法聯(lián)絡(luò)小組，由內(nèi)地司法機關(guān)富有司法實踐經(jīng)驗和高深理論知識的人員組成。這些內(nèi)地司法人員在港澳地區(qū)，一方面了解港澳地區(qū)的法律內(nèi)容和司法實踐情況，另一方面負責(zé)協(xié)調(diào)內(nèi)地與港澳地區(qū)的司法協(xié)作。由他們作為中介人員，地區(qū)之間的相互關(guān)系和司法協(xié)作活動便可得到良好發(fā)展。因此，今后各地區(qū)應(yīng)繼續(xù)派出司法人員到其他地區(qū)工作，并更好地發(fā)揮司法人員在區(qū)際法律沖突解決重的積極、有效的作用。
我們有理由相信，只要認真借鑒其他國家協(xié)調(diào)區(qū)際法律沖突的經(jīng)驗，在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，經(jīng)過努力，一定能過逐步建立起一種系統(tǒng)、完善、具有中國特色的區(qū)際法律沖突的解決模式，從而為我們進一步深化改革，擴大開放，促進發(fā)展和建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟區(qū)提供強有力的司法保障。
作
注釋：
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