[ 李秋菊 ]——(2007-2-22) / 已閱35492次
有關我國《婚姻法》中損害賠償制度的幾點看法
黑龍江孟繁旭律師事務所 李秋菊
內容摘要：《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，使司法機關對相關案件進行裁判有了法律的依據(jù)，使我國婚姻家庭立法有了進一步的完善。但是該制度在實踐操作中依然存在一些問題，使得對婚姻當事人合法權益的保護力度顯得不足。本文就婚姻損害賠償制度的構建基礎，確立的意義，損害賠償?shù)囊�，適用條件，賠償義務主體的范圍，以及實際操作中的歸責原則等問題進行了論述和探討，并提出了一些現(xiàn)實存在的問題及自己的看法與建議。
關鍵詞： 婚姻的契約本質 損害賠償 婚內損害賠償 舉證責任
（一） 確立婚姻損害賠償制度的基礎
有學者認為確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)源于民法上的侵權損害賠償。對破壞婚姻關系的行為認定為侵害名譽權責任，依照侵害名譽權的法律處理。也有關點認為應將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神損害賠償。
本文認為：確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)在于婚姻的契約本質。
長期以來，我國并沒有采用婚姻契約理論，傳統(tǒng)認為“ 婚姻是男女雙方精神上的結合”，“愛情是不應該用金錢來衡量的”，更有反對確立婚姻損害賠償?shù)娜耸空J為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質，并使婚姻關系商業(yè)化，法律解決道德的問題是不妥當?shù)牡鹊��？傊�，這是因為對婚姻的本質存在不同看法而導致的不同結論�；橐鍪悄信p方為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產(chǎn)權利義務為內容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據(jù)就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。我國采取結婚登記主義。這說明，婚姻契約的締結必須嚴格依照婚姻法進行。它的內容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權利和各自所應履行的婚姻義務。這種權利義務包含了人身和財產(chǎn)兩個方面；而且婚姻當事人可以選擇離婚來解除這種權利義務，即婚姻契約的解除。以上內容均可反映出婚姻的契約本質。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的“契約”本質的。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項制度。
婚姻的“契約”本質在我國受到禁錮，似乎承認婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。應當說，這種理念回避了婚姻關系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實現(xiàn)。近年來，隨著民眾“契約”理念的漸趨深入，有關婚姻本質的認識也越來越明晰。并且，這種認識已經(jīng)反映到婚姻立法上來。我國現(xiàn)行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，過錯方已經(jīng)嚴重違反了婚姻契約之義務，理應承擔損害賠償之責任。
（二） 《婚姻法》確立損害賠償制度的意義
2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個方面 ：
（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會形勢下保護婚姻一方當事人合法權益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯當事人的行為。
（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。在人們對包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然 ，社會風氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認識是必要的。社會主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強民事法律制度的需要。家庭是社會的細胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的重要基礎之一。
（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要。從以往的司法實踐看，由于我國原婚姻法沒有規(guī)定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財產(chǎn)時照顧無過錯方的原則來操作。但是在財產(chǎn)很少甚至沒有財產(chǎn)的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯的受害方以公平合理的保護；同時使違法行為沒有得到及時的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確立至關重要。
有反對該項制度建立者認為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風的不良風氣，司法介入婚姻過錯的調查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認為，婚姻法范疇固然含有倫理因素，但是它更是一項法律制度，如前所述，我國采結婚登記主義，婚姻這項契約必須嚴格依照婚姻法締結。它不僅關系到當事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應受法律的嚴格保護。調查難，訴訟成本高不能成為反對立法的理由。葛洲壩水利工程難、成本高，為什么國家還要建設？因為它建成后的社會效益可觀。那么建立婚姻法上的損害賠償，其社會效益，精神效益從長遠看亦不會��！
（三） 損害賠償?shù)囊?br>
根據(jù)婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構成要件有以下幾點：
1、行為人具有主觀上的過錯
這是損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方主觀有過錯。如果行為人主觀上無過錯，則不承擔賠償責任。
2、行為具有違法性
這是損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務的要求。
3、請求權人有受損害的事實
這是損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產(chǎn)損害與精神損害。事實上，也只有當無過錯一方有損害事實時，才享有損害賠償請求權。
需要強調和補充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實。因為精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事實狀態(tài)表現(xiàn)出來更是難上加難。“在學理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學者和實務者將精神損害分為“名義上的精神損害”和“證實的精神損害”。所謂“名義上的精神損害”又稱“形式上的精神損害”，只要受害人有舉證侵害人的侵權行為明確存在的表現(xiàn)形式，依一般的認識水平，相信受害人確實存在遭受精神損害的事實，法律則推定這個損害的真實性。所謂“證實的精神損害”也稱“實證的精神損害”，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實性，受害人必須舉出證據(jù)加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害�！惫P者認為：通說要件所述的精神損害的事實應理解為是“名義上的精神損害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。
4、過錯行為與損害事實具有因果關系
這是損害賠償?shù)囊蚬P系要件，即違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。
（四） 損害賠償?shù)倪m用條件
本文在闡述中一直強調婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點之一——確立獨立的婚姻損害賠償制度，支持婚內損害賠償。
《婚姻法》第46條適用的條件是"有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償……"這應該理解為對損害賠償請求權之提起確定了一個前提條件吧? 那么，如果婚姻一方當事人不要求離婚就不能提出損害賠償?shù)恼埱竺矗侩y道說無過錯方要想得到賠償就必須以離婚為代價么？筆者認為，這種規(guī)定，無疑使離婚請求權與損害賠償請求權形成了一種“強行配售關系”，如果婚姻一方當事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種“強制搭配品”，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請求權與損害賠償請求權是兩種本質截然不同的權利。離婚請求權是基于婚姻關系的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基于違背婚姻法所規(guī)定的義務的違法行為而主張受損權益的法律保護。因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一項獨立的請求權，取消以離婚為前提的限制，支持婚內損害賠償?shù)恼埱�。也許有人認為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財產(chǎn)。但筆者認為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對家庭，對婚姻義務的重視，起到警示的作用，而對有過錯一方進行懲罰和教育，即體現(xiàn)了法律的威力所在，又有利于過錯方悔悟，使其“回頭是岸”，促進家庭和社會的穩(wěn)定。如果一定要以離婚為代價，對無過錯一方也是不公平的。并且對于這種因婚內賠償無過錯方所取得的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利亦應認定為其個人財產(chǎn)。家庭是社會的組成細胞，其穩(wěn)定與否，在一定因素上關系到社會的各個方面，如果確立這種獨立的賠償請求權，從長遠的角度看，其社會效益，精神效益都是可觀的。
（五） 損害賠償義務主體范圍的界定
《婚姻法》第46條，在責任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響。實際上，是免除了有過錯的第三方的連帶責任。無過錯方可否向“第三者”主張賠償呢？筆者認為可以。第三者介入他人的婚姻，是對現(xiàn)行法律保護的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質是相同的，而不僅僅再是道德問題，法律必須做出否定的評價并采取相應的措施予以制止，制裁。因為配偶一方與婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴重的違法行為，第三者大都有過錯，理應承擔賠償責任。不過，無過錯方不應在離婚之訴中向第三者主張權利而應另行提起侵權之訴；如果，象本文第四點所述的，允許婚內賠償?shù)脑挘瑹o過錯方則可以以有過錯的配偶和第三人為共同侵權人提起侵權之訴。有的專家、學者稱“懲罰第三者有可能導致捉奸成風，司法上難以操作�！惫P者認為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯，如重婚、姘居、長期通奸，及導致他人離婚的就應受到民事制裁，即承擔民事賠償責任，“情節(jié)嚴重的，追究刑事責任，亦不免除其應承擔的民事責任�！弊肪康谌素熑误w現(xiàn)了一種立法價值取向，維護公序良俗。當由道德約束的問題超越了社會文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標準。如果法律對第三者的重大過錯視而不管，僅對離婚過錯方進行懲罰，將達不到法律所預期的預防，警示及教育，懲罰作用。而且設立向婚姻損害第三方主張損害賠償?shù)闹贫纫彩嵌鄶?shù)國家法律的通例。
（六） 婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題
根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領域存有相當?shù)碾y度。⑥《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住�！睓嗬鲝堈呷绾蝸碜C明配偶與婚外異性該種關系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權利主張者在束手無策的情況下,雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現(xiàn)自己的權利請求。但往往會由于收集證據(jù)材料及運用證據(jù)不當而引發(fā)權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權利主張方的請求權實現(xiàn)不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。
筆者認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。
如果可以這樣操作，那么有相當一些問題可以得到解決�！拔覀冎鲝�，無過錯責任或者特殊侵權場合，我國民法應借鑒法國的經(jīng)驗，侵權人侵害自然人物質性人格權，無論侵權人有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。換言之，在受害人之物質性人格權遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任�！闭捎谶^錯推定是從保護受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟， 因此筆者認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進行舉證。
正如本文前面所述，“法律視婚姻僅為民事契約”， 確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的“契約”本質，更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現(xiàn)法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。
綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的“契約”本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念“世風日下”，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為“名義的精神損害”為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地地采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。
參考文獻：
（1）王利明 主編 《民法＊侵權行為法》 中國人民大學出版社
（2）王利明 主編 《民商法研究》
（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學出版社
（4）李銀河 馬憶男 主編《婚姻法修改論爭》光明日報出版社
（5）關今華 主編 《精神損害賠償數(shù)額的確定與評算》
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