[ 吳丹紅 ]——(2007-4-19) / 已閱52862次
解放以后，中國在廢除了國民黨“六法全書”的同時(shí)，也摒棄了民國時(shí)期積累的法學(xué)資源。中國的法學(xué)研究不得不另起爐灶。從一開始，我國的證據(jù)法學(xué)研究就與證據(jù)學(xué)的研究糾纏在一起，部分的原因在于當(dāng)時(shí)沒有或者很少有關(guān)于證據(jù)的法律規(guī)定（即使有法律規(guī)定，也不可能就證據(jù)的可采性等問題進(jìn)行規(guī)定），部分原因在于實(shí)用主義的哲學(xué)使得解決司法實(shí)踐面臨的如何運(yùn)用證據(jù)問題成為最迫切的任務(wù)。實(shí)際上，在當(dāng)時(shí)的訴訟制度下，楊兆龍和周榮的那套理論確實(shí)也“不合時(shí)宜”，這可以從東吳法學(xué)院的命運(yùn)和楊兆龍?jiān)谖母镏械谋瘎】梢娨话摺?br>
20世紀(jì)50年代，我國的法學(xué)研究深受前蘇聯(lián)的影響，證據(jù)法學(xué)的研究也不例外。1954年，維辛斯基的《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》中文版首先由人民出版社出版，隨后幾年，一些蘇聯(lián)學(xué)者的證據(jù)法著作被相繼翻譯成中文。例如，克林曼的《蘇維埃民事訴訟中的證據(jù)理論的基本問題》、庫雷遼夫的《訴訟當(dāng)事人的辯解》、《蘇維埃民事訴訟中的證據(jù)》，拉洪諾夫的《蘇維埃刑事訴訟中證人的證言》。同時(shí)，一些蘇聯(lián)學(xué)界的證據(jù)法論文也被翻譯過來，其中“無罪推定”原則就是在那時(shí)被引起關(guān)注的。在此基礎(chǔ)上，我國的學(xué)者也開始對(duì)證據(jù)法學(xué)進(jìn)行獨(dú)立的研究。在1956－1957年的《政法研究》上，可以找到陳光中與時(shí)偉超合寫的《關(guān)于刑事訴訟中證據(jù)分類與間接證據(jù)的幾個(gè)問題》、王力生撰寫的《對(duì)刑事口供的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)》、杜春生撰寫的《關(guān)于民事訴訟中證人范圍的意見》、郝雙祿撰寫的《刑事訴訟中證據(jù)的分類問題和間接證據(jù)問題》、劉木林與歐陽濤合寫的《蘇維埃刑事訴訟中被告人的陳述》。因?yàn)樘K聯(lián)當(dāng)時(shí)的證據(jù)學(xué)研究當(dāng)時(shí)，很多文章其實(shí)是證據(jù)學(xué)研究和證據(jù)法學(xué)研究混雜。在1957年以后，受“反右”運(yùn)動(dòng)的影響，證據(jù)法學(xué)的研究呈現(xiàn)了明顯的政治化傾向。1958年開始，有學(xué)者開始評(píng)判“無罪推定原則”和“自由心證”，并把之歸于資產(chǎn)階級(jí)的腐朽理論。證據(jù)法學(xué)的研究氣氛變得沉寂。從1964年開始，證據(jù)法學(xué)討論的興趣轉(zhuǎn)向了證據(jù)的“階級(jí)性”問題。有人提出，必須要以“階級(jí)分析”的觀點(diǎn)看待訴訟證據(jù)，認(rèn)為證據(jù)是有階級(jí)性的；有人認(rèn)為，“證據(jù)本身是沒有階級(jí)性的”；也有人指出，“有無階級(jí)性要區(qū)別看待”［9］［10］［11］。最終，主張證據(jù)應(yīng)有階級(jí)性的觀點(diǎn)占了上風(fēng)。我國證據(jù)法學(xué)的研究在這個(gè)階段無甚進(jìn)展，主要依附于政治，為階級(jí)斗爭服務(wù)。
文革結(jié)束后，百廢待興。一些學(xué)者也相繼平反并落實(shí)教學(xué)科研崗位。隨著1979年《刑事訴訟法》的頒布，刑事證據(jù)的研究開始出現(xiàn)了新局面。首先興起的是證據(jù)學(xué)的研究。張子培等著的《刑事證據(jù)理論》、齊劍侯等編著的《刑事證據(jù)基本原理》是早期的代表作；法學(xué)教材編輯部推出的《證據(jù)學(xué)》則成為80年代通行的證據(jù)學(xué)教材。當(dāng)時(shí)還舉行了多期全國法律專業(yè)“證據(jù)學(xué)”師資班的培訓(xùn)，全國一些大專院校開始開設(shè)“證據(jù)學(xué)”課程。強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)真實(shí)觀的刑事訴訟法學(xué)界，尚未有證據(jù)法學(xué)的立錐之地。以我國第一部《證據(jù)學(xué)》教材為例，該書總論的主要內(nèi)容包括中外證據(jù)制度、證據(jù)的概念、對(duì)象、責(zé)任、種類，以及收集證據(jù)、保全證據(jù)、審查判斷證據(jù)的要求和方法，分論則闡述了各種證據(jù)的意義、提取以及審查判斷的問題，其中并沒有涉及到證據(jù)的可采性問題�？梢岳斫獾氖�，以大陸法系制度為背景的我國程序法，一貫注重法官調(diào)查證據(jù)的職權(quán)主義而忽視當(dāng)事人提出證據(jù)的主導(dǎo)性，因此比較注重證據(jù)的證明力問題而非證據(jù)資格問題，甚至證據(jù)資格在審判中根本不成為問題。這也構(gòu)成了我國證據(jù)學(xué)發(fā)達(dá)而證據(jù)法學(xué)調(diào)蔽的主要原因。在法學(xué)研究的恢復(fù)時(shí)期，法學(xué)理論的發(fā)展不得不依托于立法與法制的狀況，法學(xué)輔助學(xué)科的發(fā)展更是以司法實(shí)踐為首是瞻。當(dāng)時(shí)的刑事訴訟法學(xué)的理論框架包括偵查、起訴、審判（一審、二審），尚不包括證據(jù)問題。由于刑事訴訟法和民事訴訟法對(duì)于證據(jù)的規(guī)則非常簡陋，根本不能指導(dǎo)司法實(shí)踐，這使得關(guān)于如何運(yùn)用證據(jù)的問題從程序法研究中凸現(xiàn)出來。對(duì)于證據(jù)的本質(zhì)、特性、如何證明、如何運(yùn)用證據(jù)以及如何判斷證明力等問題，難以在訴訟程序理論中完全透徹地闡述�！白C據(jù)學(xué)”的應(yīng)運(yùn)而生，與其說是有意創(chuàng)立理論的結(jié)果，毋寧說是應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐需要的結(jié)果。證據(jù)學(xué)的發(fā)展強(qiáng)化了訴訟中發(fā)現(xiàn)真實(shí)的能力，也遮蔽了運(yùn)用證據(jù)的合法性和正當(dāng)性問題。
這種狀況在80年代末有了根本的轉(zhuǎn)變。一批程序法學(xué)者開始從價(jià)值論角度而非認(rèn)識(shí)論角度關(guān)注證據(jù)問題，研究有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)范，于是才有了“證據(jù)法學(xué)”的恢復(fù)。裴蒼齡的《證據(jù)法學(xué)新論》第一次系統(tǒng)地提出了證據(jù)法學(xué)的概念，并逐步為學(xué)界所接受。他認(rèn)為，證據(jù)制度的核心是證據(jù)法，即“有關(guān)證據(jù)的一切立法”［12］。不過，由于我國尚未有證據(jù)立法，因此“證據(jù)法”的概念與“證據(jù)制度”糾纏不清。所謂的證據(jù)制度，作為訴訟制度之一部分，是“關(guān)于證據(jù)、證據(jù)來源、證據(jù)種類、收集審查判斷證據(jù)的法律規(guī)范的總和”［13］（P. 176）。但是這個(gè)定義沒有廓清證據(jù)法與證據(jù)制度、證據(jù)法學(xué)與訴訟法學(xué)的關(guān)系。一些名義上為“證據(jù)法學(xué)”的著述，實(shí)際上只是總結(jié)各種證據(jù)收集和審查判斷方法的證據(jù)學(xué)作品。這因?yàn)楫?dāng)時(shí)關(guān)于證據(jù)的立法確實(shí)不多，所以在“注釋法學(xué)”繁榮的當(dāng)時(shí)，證據(jù)法學(xué)并沒有多大的發(fā)展空間。80年代出版的十幾部證據(jù)法學(xué)方面的編著或者教材，從其內(nèi)容來看，雖然也加強(qiáng)了證據(jù)的合法性、證明責(zé)任等問題的研究，但是還有相當(dāng)多內(nèi)容是總結(jié)收集和運(yùn)用證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)，在研究的深度上也沒有太多拓展，甚至很多問題的討論還沒有超越前蘇聯(lián)證據(jù)法學(xué)研究的窠臼。例如，對(duì)自由心證問題的討論，已經(jīng)陷入了某種“政治正確”的怪圈，很多學(xué)者認(rèn)為“自由心證是資產(chǎn)階級(jí)法官的主觀唯心主義世界觀在判斷證據(jù)上的反映”，“實(shí)質(zhì)上是資產(chǎn)階級(jí)實(shí)行階級(jí)專政和司法鎮(zhèn)壓的隨心所欲的工具”［13］（P. 192）。盡管有些學(xué)者肯定了自由心證中的法官主觀能動(dòng)性，但是作為其“理論基礎(chǔ)”的不可知論，成為一道在哲學(xué)上難以逾越的障礙。盡管蘇聯(lián)當(dāng)時(shí)也實(shí)行著類似的制度，但是國內(nèi)學(xué)者還是認(rèn)為蘇聯(lián)“內(nèi)心確信”制度與自由心證在階級(jí)本質(zhì)、指導(dǎo)思想、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面有著根本區(qū)別，前者是辯證唯物主義的證據(jù)制度，因?yàn)椤笆赂锩x予它社會(huì)主義的法律意識(shí)和辯證唯物主義的認(rèn)識(shí)論”［13］（P. 199）。
現(xiàn)在看來，80年代的證據(jù)法學(xué)研究中，意識(shí)形態(tài)化痕跡還是相當(dāng)明顯的。例如，我國證據(jù)制度的“命名”問題成為當(dāng)時(shí)一個(gè)爭論的焦點(diǎn)，有主張“實(shí)事求是的證據(jù)制度”，有主張“綜合證據(jù)制度”，有主張“法定確信證據(jù)制度”，有主張“實(shí)質(zhì)真實(shí)證據(jù)制度”，還有主張“科學(xué)確定證據(jù)制度”的，不一而足。通說傾向于“實(shí)事求是”論。對(duì)于該問題的研究，學(xué)界有人總結(jié)指出，“深入研究我國證據(jù)制度的定名問題已經(jīng)成是當(dāng)務(wù)之急”，“這個(gè)問題……關(guān)系到證據(jù)制度全局的問題，……只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才可能對(duì)我國的證據(jù)制度確立一個(gè)科學(xué)的名稱�！保�13］（P. 187）但是，在我國證據(jù)制度尚且處于極不完善狀態(tài)、甚至沒有完整的證據(jù)規(guī)則的時(shí)候，提出所謂的證據(jù)制度命名問題，是否有點(diǎn)“毛之不存，皮將焉附”呢？然而，這種有點(diǎn)意識(shí)形態(tài)化的討論不但沒有達(dá)到本身的目的，而且為以后“客觀真實(shí)論”的誕生，埋下了伏筆。證據(jù)的概念和本質(zhì)特征也是當(dāng)時(shí)的一個(gè)熱點(diǎn)問題。在1979到1989年大約十年的時(shí)間里，學(xué)界糾纏于證據(jù)的概念、性質(zhì)以及本質(zhì)等問題，討論重新又回到幾十年前的起點(diǎn)上。在證據(jù)的概念上，“原因說”、“方法說”、“結(jié)果說”、“事實(shí)說”、“信息說”百家爭鳴，在證據(jù)的本質(zhì)上，“兩性說”、“三性說”、“新三性說”、“五性說”粉墨登場。對(duì)于證據(jù)分類的研究也是如火如荼。不過，這些研究很多只是在一個(gè)既定的模式里重復(fù)。另一方面，對(duì)于證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等重要的問題卻沒有進(jìn)行充分的討論，例如，對(duì)于舉證責(zé)任和證明責(zé)任的關(guān)系模棱兩可，學(xué)界通說認(rèn)為，公檢法三機(jī)關(guān)都有證明責(zé)任，而證明標(biāo)準(zhǔn)則籠統(tǒng)地套用“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)”，后來才逐漸達(dá)成“確實(shí)性”和“充分性”標(biāo)準(zhǔn)［14］（P. 79－83），而這個(gè)結(jié)論現(xiàn)在已經(jīng)被認(rèn)為是一個(gè)歧途。這個(gè)時(shí)期的證據(jù)法學(xué)研究看似百家爭鳴，但討論的主題明顯地過于單一和政治化，而且依附于程序法或者實(shí)體法，沒有獨(dú)立的空間。在證據(jù)法學(xué)的基本理論的研究中，力量也稍顯單薄，很多禁區(qū)還沒有觸及，甚至連特免權(quán)和“無罪推定”的問題，在當(dāng)時(shí)都遭到批判，證據(jù)規(guī)則的研究更告闕如。因?yàn)樽C據(jù)規(guī)則皆源于英美證據(jù)法，所以譯介英美法的著作較為重要。相對(duì)于其他學(xué)科而言，證據(jù)法學(xué)的譯著實(shí)在少得可憐。在80年代之前，蘇聯(lián)的證據(jù)法文獻(xiàn)一統(tǒng)天下，在80年代后期，學(xué)界有意識(shí)地翻譯了一點(diǎn)美國、德國、英國的證據(jù)法資料，如無罪推定、排除規(guī)則、相關(guān)性、科學(xué)證據(jù)等。但是，除了北京政法學(xué)院編譯的一本《證據(jù)法》和西南政法學(xué)院編印的《英國證據(jù)法概述》外，其他英美證據(jù)法的譯著幾乎沒有。依靠這些模糊、零星的對(duì)證據(jù)法學(xué)的印象，學(xué)界對(duì)國外的證據(jù)制度批判多于學(xué)習(xí)，模仿多于原創(chuàng)。證據(jù)法學(xué)學(xué)科只是處于概念階段，其體系尚未形成。
20世紀(jì)90年代至今可以說是我國證據(jù)法學(xué)發(fā)展的一個(gè)“黃金時(shí)代”。如果僅僅從量上看，在這十年產(chǎn)出的證據(jù)法學(xué)成果超過了過去幾十年。中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)上與證據(jù)有關(guān)的文章數(shù)以千計(jì)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了歷代的總和。不過，需要指出的是，易延友先生按照“證據(jù)＋證明”的關(guān)鍵詞來檢索證據(jù)法學(xué)的論文，顯然是不當(dāng)?shù)�，這樣檢索的結(jié)果自然會(huì)包括太多的證據(jù)學(xué)內(nèi)容，而像舉證責(zé)任、自由心證、證人資格等文章可能不能進(jìn)入視野，判斷的依據(jù)就存在重大瑕疵。如果按照本文的標(biāo)準(zhǔn)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這一時(shí)期，學(xué)界對(duì)于證據(jù)的相關(guān)性、可采性、證據(jù)規(guī)則、證明對(duì)象、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任、證據(jù)立法等主題的研究都有所深入，證據(jù)法的研究也正逐漸擺脫意識(shí)形態(tài)和技術(shù)層面的影響，開始形成體系。所謂的證據(jù)的“階級(jí)性”、證據(jù)制度的命名問題，已成昨日黃花，人們的興趣開始轉(zhuǎn)移到證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)、證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性、證明責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)開示制度等問題上。有些高校，不但單獨(dú)開設(shè)證據(jù)法學(xué)的課程，而且單獨(dú)設(shè)置了證據(jù)法的學(xué)位（中國政法大學(xué)）。如火如荼的證據(jù)立法潮流，則吸引更多的程序法學(xué)者而非技術(shù)人員參與到證據(jù)法學(xué)的研究中。隨著證據(jù)法學(xué)影響的擴(kuò)大，出現(xiàn)了第一個(gè)證據(jù)法學(xué)的連續(xù)出版物——《證據(jù)學(xué)論壇》，目前已經(jīng)出版十卷，雖然它冠之以“證據(jù)學(xué)”，但是其中的主要內(nèi)容卻是證據(jù)法學(xué)的研究。（注：何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》，中國檢察出版社2000年－2005年版。按照何家弘教授的解釋，當(dāng)初編委會(huì)定“證據(jù)學(xué)論壇”的時(shí)候曾經(jīng)就命名問題有過爭議，但是當(dāng)時(shí)認(rèn)為證據(jù)學(xué)是“學(xué)科群”，應(yīng)該能涵蓋證據(jù)法學(xué)、證據(jù)調(diào)查學(xué)和物證技術(shù)學(xué)等等。筆者對(duì)此持保留意見。）2004年，筆者首倡的“中國證據(jù)法網(wǎng)”（www.evidencelaw.net）成為證據(jù)法學(xué)研究的網(wǎng)上園地。
教材是一個(gè)能直接反映一門學(xué)科發(fā)展程度的指標(biāo)。90年代以來，新一代的證據(jù)法學(xué)教材和著作，也如雨后春筍一般蓬勃發(fā)展起來。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國1997年到2005年的關(guān)于證據(jù)的教材類出版物而言，采用“證據(jù)法”為名的大約有60種，而“證據(jù)學(xué)”只有7種，（注：根據(jù)法律圖書館（http://www.law－lib.com）資源統(tǒng)計(jì)，2005－10－30。）與十幾年前的情況相比，證據(jù)法學(xué)研究明顯超過了證據(jù)學(xué)研究，并開始與證據(jù)學(xué)研究分道揚(yáng)鑣。有學(xué)者在教材中指出，將《證據(jù)學(xué)》更名為《證據(jù)法學(xué)》，是“實(shí)現(xiàn)本學(xué)科質(zhì)的飛躍”［15］（P. 2－3）。但是，《證據(jù)學(xué)》并沒有被取代，只是開始有了區(qū)分。證據(jù)學(xué)的研究更加側(cè)重于司法實(shí)踐，關(guān)注證據(jù)的收集、運(yùn)用以及證明方法等實(shí)務(wù)問題，而證據(jù)法學(xué)則逐漸以規(guī)范證據(jù)的法律規(guī)范為研究對(duì)象。翻開如今的《證據(jù)法學(xué)》教材，證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)以及證明責(zé)任等問題都已經(jīng)成為重點(diǎn)的問題，甚至有些教材已經(jīng)自覺地舍棄證據(jù)學(xué)的內(nèi)容。
證據(jù)法來自英美法系，英美證據(jù)法學(xué)在百余年的發(fā)展中積累了豐富的研究成果，回顧民國時(shí)期翻譯的大量證據(jù)法文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)研究的展開，可以看到兩者之間的緊密聯(lián)系。研究證據(jù)法學(xué)，離不開對(duì)英美證據(jù)法的深入了解。當(dāng)前我國對(duì)于英美證據(jù)法學(xué)著作的翻譯，仍不盡如人意。教材方面，華爾茲的《刑事證據(jù)大全》（何家弘等，1993，2004）、《麥考密克論證據(jù)》（湯維建等，2004）是為數(shù)不多的代表。一些流行于英美國家的證據(jù)法教材，如《克勞思論證據(jù)》（Cross on Evidence）、《穆非論證據(jù)》（Murphy on Evidence）、《菲利普森論證據(jù)》（Phipson on Evidence）、泰勒的《證據(jù)法原理》（Principles of Evidence）、凱恩的《現(xiàn)代證據(jù)法》（The Mordern Law of Evidence）都已一版再版，但都沒有被翻譯成中文，甚至沒有進(jìn)入很多學(xué)者的視野。非教材類的專著，除了達(dá)馬斯卡的《漂移的證據(jù)法》（李學(xué)軍等，2004），更是難覓蹤影。這與其他法學(xué)學(xué)科大量譯介外文研究資料的情形，形成鮮明的對(duì)比。在專著的學(xué)術(shù)產(chǎn)出方面，雖然這個(gè)時(shí)期有了部分證據(jù)法專題性質(zhì)的研究，但除了一些博士論文外，有代表性的是中國政法大學(xué)出版社推出的“訴訟法學(xué)文庫”中的一部分書目。
幾乎都是集體的合作或者個(gè)人論文的匯集，或者是應(yīng)用性指導(dǎo)為主的編著［16］［17］，沒有人系統(tǒng)地嘗試寫一本系統(tǒng)的證據(jù)法學(xué)的理論專著，也沒有人對(duì)我國現(xiàn)行的證據(jù)制度進(jìn)行實(shí)證的研究。不幸被易延友君言中的是，我國證據(jù)法學(xué)確實(shí)存在虛假的“學(xué)術(shù)繁榮”。對(duì)于某些問題的研究，只是停留在介紹層面，甚至還沒有超越民國時(shí)期的學(xué)術(shù)水平。因此在總體上說，證據(jù)法學(xué)的研究雖然似成“顯學(xué)”，但是終究不能象刑法或者民法一樣具有大氣。
四、結(jié)論：面向未來的證據(jù)法學(xué)研究
從1905年開始，確切地說是從1930年開始，我國證據(jù)法學(xué)風(fēng)風(fēng)雨雨走過了半個(gè)多世紀(jì)。正如本文所說，它在1950年以后近50年的時(shí)間里，一直糾纏于證據(jù)學(xué)的研究中，直到最近才有所區(qū)分。如果從法學(xué)研究的角度來看，只有確立了證據(jù)法學(xué)的研究對(duì)象、研究方法，并形成一個(gè)比較專業(yè)的研究群體，才能獲得學(xué)科獨(dú)立發(fā)展的更大空間。
（一）證據(jù)法學(xué)的研究對(duì)象
目前，很多證據(jù)法學(xué)研究者對(duì)于證據(jù)法學(xué)研究對(duì)象的認(rèn)識(shí)尚存在偏差。目前通行的教材中，對(duì)于證據(jù)法學(xué)的研究對(duì)象存在不同的看法。有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)法學(xué)是“專門研究如何運(yùn)用證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)范的學(xué)科�！保�18］（P. 1）具體包括證據(jù)制度、證據(jù)法原理、證據(jù)規(guī)則、證據(jù)概念、證據(jù)種類和分類、證明、證明對(duì)象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)的審查判斷、推定、司法認(rèn)知等等。另一種有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)法學(xué)是“以證據(jù)制度的立法和實(shí)踐為研究對(duì)象的學(xué)科”，包括證據(jù)制度論、證據(jù)論和證明論三個(gè)部分［19］（P. 2）。這兩種觀點(diǎn)雖然已經(jīng)把很多屬于證據(jù)學(xué)研究的內(nèi)容排除在外，但都把訴訟中運(yùn)用證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)也作為研究對(duì)象，顯然擴(kuò)大了證據(jù)法學(xué)的研究對(duì)象。如果不對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行一個(gè)明確的界定，它可能會(huì)依附于其他部門法學(xué)，其獨(dú)立發(fā)展將成問題。
英美證據(jù)法學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)法是“有關(guān)證據(jù)以及依證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的全部法規(guī)”。其中，證據(jù)能力、證據(jù)評(píng)價(jià)、心證形成、證明力等關(guān)于證據(jù)的實(shí)體規(guī)定部分，證據(jù)收集、證據(jù)保全與證據(jù)調(diào)查等為關(guān)于證據(jù)的程序規(guī)定部分。一般而言，前者的證據(jù)實(shí)體規(guī)定稱之為狹義的證據(jù)法。狹義的證據(jù)法包括證據(jù)法的基本原則、證據(jù)能力、證明力等規(guī)定。一般的證據(jù)法即為狹義證據(jù)法［20］（P. 5）。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，“證據(jù)法”在我國并不是一個(gè)立法用語，而是為了教學(xué)和研究方便抽象出來的一個(gè)法學(xué)概念，但已經(jīng)獲得了學(xué)界較為一致的確認(rèn)。三大訴訟法中的關(guān)于證據(jù)的規(guī)定雖然不多，但是足以為我們提供一個(gè)研究的目標(biāo)，而且隨著證據(jù)立法問題提上議事日程，我們的研究重點(diǎn)應(yīng)該從傳統(tǒng)的研究證據(jù)本身問題，轉(zhuǎn)移到研究規(guī)范證據(jù)的法律規(guī)范上來。我國的證據(jù)制度是以職權(quán)主義訴訟模式為背景制定的，而在訴訟制度改革朝著更多的當(dāng)事人主義發(fā)展的時(shí)候，證據(jù)制度部分卻未作任何的變動(dòng)，其實(shí)已經(jīng)為我們提供了一個(gè)很好的契機(jī)。我們既然已經(jīng)借鑒和吸收了英美法系的訴訟制度，引進(jìn)了對(duì)抗制程序，是否需要同時(shí)學(xué)習(xí)英美的證據(jù)規(guī)則？在英美證據(jù)法中的證據(jù)規(guī)則因?yàn)榕銓張F(tuán)的衰落受到普遍質(zhì)疑的時(shí)候，我們?cè)搱?jiān)持什么樣的方向？我們能否創(chuàng)立一種大陸法系自由證明和英美法系嚴(yán)格證明相結(jié)合的證據(jù)制度？這些都是擺在我們面前的重大課題。并不是說證據(jù)運(yùn)用方法的內(nèi)容不重要，而是它與作為研究有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)范的證據(jù)法學(xué)有著明顯的差別，自有相關(guān)的學(xué)科進(jìn)行研究。例如，1996年，中國人民大學(xué)法學(xué)院在原有“偵查學(xué)”課程的基礎(chǔ)上開設(shè)了“證據(jù)調(diào)查學(xué)”課程，受到學(xué)生們的歡迎。隨后，其他一些政法院校也開設(shè)了這門課程。在研究證據(jù)調(diào)查的實(shí)踐需要和總結(jié)教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，何家弘教授主編了《證據(jù)調(diào)查實(shí)用教程》，（注：何家弘主編：《證據(jù)調(diào)查實(shí)用教程》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，后來改為《證據(jù)調(diào)查》，中國人民大學(xué)出版社2005年版。）作為與其編撰的《證據(jù)法學(xué)》［21］相區(qū)別的一門學(xué)科。筆者認(rèn)為，與其在證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)之間糾纏不清，不如采取一種簡單的分類法則，即“證據(jù)法學(xué)”只研究規(guī)范證據(jù)的實(shí)體規(guī)定，包括證據(jù)法的基礎(chǔ)理論、證據(jù)制度、證據(jù)能力以及司法證明（包括證明對(duì)象、責(zé)任、標(biāo)準(zhǔn)以及免證事實(shí)等），不包括對(duì)證據(jù)的審查判斷等經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容；而把證據(jù)本質(zhì)、證據(jù)邏輯、證明原理以及運(yùn)用證據(jù)方法都納入“證據(jù)學(xué)”的范圍，以指導(dǎo)實(shí)務(wù)為基本目標(biāo)；一些專業(yè)性更強(qiáng)的技術(shù)層面的問題，如各種證據(jù)的具體證明力問題，則放入物證技術(shù)學(xué)、法醫(yī)學(xué)、法精神病學(xué)等學(xué)科；其他關(guān)于證據(jù)的程序性規(guī)定，則歸于三大訴訟法學(xué)的“證據(jù)”章各自進(jìn)行研究。
以上只是在法教義學(xué)的層面對(duì)證據(jù)學(xué)、證據(jù)法學(xué)以及相關(guān)學(xué)科研究對(duì)象所作的一種劃分，實(shí)際的研究卻完全可以打破這種界限。我們可以對(duì)證據(jù)法學(xué)的研究對(duì)象作出適當(dāng)?shù)南蘅s，但是這并不妨礙理論的開放性。證據(jù)法學(xué)研究不可能拋開證據(jù)學(xué)的知識(shí)，完全孤立地進(jìn)行，因?yàn)樽C據(jù)法學(xué)的很多問題，往往來自于證據(jù)學(xué)的發(fā)現(xiàn)。例如，電子證據(jù)在證明力方面的發(fā)展，為證據(jù)法學(xué)上可采性規(guī)則的研究提供了新的課題，催眠技術(shù)的運(yùn)用，也對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則或者自白任意性規(guī)則提出了挑戰(zhàn)。證據(jù)法學(xué)的研究應(yīng)該關(guān)注證據(jù)學(xué)以及其他輔助學(xué)科的進(jìn)展，甚至通過這些學(xué)科的經(jīng)驗(yàn)性調(diào)查、技術(shù)性實(shí)踐，來重新審視證據(jù)法律規(guī)則的正當(dāng)性和合理性，或者根據(jù)其他學(xué)科的事實(shí)驗(yàn)證，調(diào)整證據(jù)規(guī)則適用的范圍和條件。證據(jù)法學(xué)的理論不僅僅是為證據(jù)實(shí)務(wù)提供指導(dǎo)，而且應(yīng)該與證據(jù)實(shí)務(wù)形成互動(dòng)。惟有這樣，證據(jù)法學(xué)理論才能不斷地保持活力與生機(jī)。
�。ǘ┳C據(jù)法學(xué)的研究方法
我國傳統(tǒng)的證據(jù)法教材一直強(qiáng)調(diào)唯物主義認(rèn)識(shí)論和辯證法，并將之視為“證據(jù)法學(xué)的基本研究方法”。正是在這種認(rèn)識(shí)論的指導(dǎo)下，我國才有了“客觀真實(shí)論”的長期存在。但是，各門學(xué)科的研究對(duì)象和任務(wù)都有一定的特殊性，“唯物辨證法不能代替具體學(xué)科的專門研究”［22］（P. 7－8），因此有必要重新審視證據(jù)法學(xué)的研究方法。流行的證據(jù)法學(xué)教材開出的研究方法有：融合研究的方法、系統(tǒng)研究的方法、比較研究的方法、實(shí)證研究的方法、分析研究的方法［18］（P. 15－16）。最新的證據(jù)法學(xué)教材列舉的證據(jù)法學(xué)研究方法有：社會(huì)調(diào)查的方法、系統(tǒng)的方法、比較的方法、分析的方法、繼承與創(chuàng)新的方法［23］（P. 15－18）。其中哪些是社會(huì)科學(xué)的通常研究方法？哪些又屬于更適于證據(jù)法學(xué)的研究方法？筆者認(rèn)為，證據(jù)法首先要解決證據(jù)的可采性問題，而可采性中最重要的是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性問題，前者關(guān)乎證據(jù)與待證事實(shí)之間的邏輯關(guān)系，后者關(guān)乎獲得證據(jù)的程序正義理論，因此，科學(xué)邏輯的訓(xùn)練和價(jià)值觀判斷的訓(xùn)練是非常必要的�？茖W(xué)邏輯的訓(xùn)練需要有實(shí)證的研究方法，價(jià)值判斷需要有價(jià)值分析的研究方法。例如，目前很多關(guān)于證人制度的研究往往奢談證人作證的意義和必要性，但是卻忽視了在中國現(xiàn)行的訴訟制度下，證人作證有多大的阻力，以及證人作證對(duì)法官的心證能產(chǎn)生多大的影響，這些都不是引進(jìn)強(qiáng)制證人作證等簡單的建議所能解決的。這就需要扎實(shí)的實(shí)證精神，考察我國證人制度與現(xiàn)實(shí)訴訟程序的緊密關(guān)系，考察法官實(shí)現(xiàn)心證的過程以及交叉訊問的虛置問題，甚至調(diào)查證人作證的社會(huì)背景問題。再如，對(duì)于特免權(quán)的研究，需要進(jìn)行深入的價(jià)值分析，其中不僅有發(fā)現(xiàn)真實(shí)與程序公正的價(jià)值沖突，也有證人權(quán)利保護(hù)和被告人權(quán)利保障的沖突，甚至有憲法高度的強(qiáng)制作證與言論自由的沖突，這就不是通過規(guī)范分析所能解決的問題。其次，很多證據(jù)規(guī)則涉及到非法證據(jù)的排除，產(chǎn)生發(fā)現(xiàn)真實(shí)和程序公正之間的矛盾，以及不同主體之間的利益沖突，必然會(huì)用到經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法。波斯納在其名作《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》中［14］，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法，在搜尋模型和成本最小化模型的基礎(chǔ)上，對(duì)英美證據(jù)法中的主要證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了深入的分析，給我們提供了有益的啟示。其實(shí)，除了傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)也可以引入到證據(jù)法學(xué)的研究中，至少在證據(jù)制度的變遷方面應(yīng)該頗有用武之地［24］。再其次，證據(jù)法學(xué)的研究中還會(huì)有關(guān)于證據(jù)規(guī)則的理論基礎(chǔ)以及證據(jù)法的社會(huì)意義的研究，這將涉及到社會(huì)學(xué)的研究方法。例如，在18世紀(jì)之前，證據(jù)規(guī)則幾乎一片空白，但是此后卻突飛猛進(jìn)，究竟是法律上的什么變動(dòng)引起了這種轉(zhuǎn)變？從傳統(tǒng)的人證為主的證據(jù)制度，到物證為主的證據(jù)制度，與當(dāng)時(shí)的科技發(fā)展以及人們的認(rèn)識(shí)能力有何關(guān)聯(lián)？“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，與英美法系的社會(huì)心理有何關(guān)聯(lián)？這些問題都可以歸結(jié)為，證據(jù)制度或者學(xué)說變遷的社會(huì)背景是什么？這就需要運(yùn)用社會(huì)學(xué)的分析方法。再次，證據(jù)法還研究中外證據(jù)法律制度的不同模式，特別是英美證據(jù)法與大陸法系證據(jù)制度的異同及其原因，比較研究的方法在證據(jù)法學(xué)的研究中也不可或缺。我國學(xué)界在傳統(tǒng)的比較研究中，往往把兩大法系的證據(jù)制度作為對(duì)象，但是很多分析可能會(huì)為規(guī)范層面上的差別所迷惑，而無法洞悉深層的法律文化的差異，也無法把證據(jù)規(guī)則上的差異與兩大法系訴訟制度的改革聯(lián)系起來。或許，達(dá)瑪斯卡的《漂移的證據(jù)法》可以為我們提供一個(gè)較好的模本［25］。最后，證據(jù)法學(xué)的研究必須放在特定的訴訟制度下進(jìn)行，要考慮到司法體制以及司法改革的影響，所以要有系統(tǒng)分析的方法，不能一葉障目，不見泰山。在這方面，有著程序法學(xué)術(shù)背景的學(xué)者應(yīng)該具有優(yōu)勢。在筆者看來，上述不同的研究方法既可以在具體問題的研究中分別運(yùn)用，也可以交叉運(yùn)用，甚至可以根據(jù)需要借鑒很多其他學(xué)科的研究方法。當(dāng)然，證據(jù)法學(xué)的研究不能僅僅停留在純粹的學(xué)理研究上，而應(yīng)當(dāng)從司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題，特別是在我國已經(jīng)有初步的關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋的背景下，積極地為完善我國的證據(jù)立法而探索一條適合中國現(xiàn)實(shí)情況的道路。
（三）證據(jù)法學(xué)研究前景
雖然本文對(duì)證據(jù)法學(xué)的研究對(duì)象作了一定的限縮，但是這并不意味著證據(jù)法學(xué)的研究主動(dòng)放棄或者喪失了“地盤”。在筆者看來，證據(jù)法學(xué)與其糾纏于一些司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)或者自然科學(xué)中具體問題的模糊認(rèn)識(shí)，不如抓住使證據(jù)法學(xué)成為一門獨(dú)立學(xué)科的核心的研究對(duì)象。區(qū)分證據(jù)法學(xué)與證據(jù)學(xué)，也不是就此斷絕與證據(jù)學(xué)的天然聯(lián)系，而是要實(shí)現(xiàn)“法學(xué)的歸法學(xué)，技術(shù)的歸技術(shù)”，讓證據(jù)學(xué)在一個(gè)法學(xué)輔助學(xué)科地位為證據(jù)法學(xué)的研究提供更多的基礎(chǔ)性知識(shí)。例如，對(duì)于測謊，證據(jù)學(xué)可以研究測謊的原理以及概率，而證據(jù)法學(xué)則主要關(guān)注的是測謊結(jié)論能否具有證據(jù)效力的問題，盡管它還是要以前者的結(jié)論展開的前提。當(dāng)證據(jù)法學(xué)回歸到法學(xué)研究領(lǐng)域之后，展現(xiàn)在我們面前的問題雖然減少，但是深度卻得以進(jìn)一步拓展。我們可以集中學(xué)術(shù)資源對(duì)很多重要但是目前研究薄弱的問題進(jìn)行更充分的研究，例如證人資格問題、特免權(quán)問題、司法認(rèn)知問題。
柯克帕特里克（Kirkpatrick）在《新世紀(jì)的證據(jù)法》一文中，直言不諱地說，“證據(jù)法是法律中很獨(dú)特的一個(gè)部分，因?yàn)樵谶^去兩個(gè)多世紀(jì)里，如此多的頂尖學(xué)者以廢除主義者的態(tài)度對(duì)待它�！彼詰騽』谋磉_(dá)方式，向我們描述了立法層面的英美證據(jù)法所受到的挑戰(zhàn)，似乎隨著陪審團(tuán)的式微，證據(jù)規(guī)則已到窮途末路。但是他話鋒一轉(zhuǎn)，針對(duì)達(dá)馬斯卡的論證，指出“我們不能因?yàn)榇蠖鄶?shù)案件的解決方式的變化，得出證據(jù)規(guī)則在糾紛解決過程中已經(jīng)沒有作用的結(jié)論”，恰恰相反，證據(jù)法在形成這種解決方式的過程中已經(jīng)并將繼續(xù)“發(fā)揮重要的作用”。（注：Laird C. Kirkpatrick, Evidence Law In the Next Millennium, 49 Hastings L.J. 363(1998).）同樣，與易延友君給我們描述的證據(jù)法學(xué)研究的悲觀情形不同的是，筆者認(rèn)為，我們不能因?yàn)闅v史上證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)的混淆，而否認(rèn)證據(jù)法學(xué)研究的成績，證據(jù)法學(xué)在我國是一門新興的學(xué)科，如果能在訴訟制度變遷的背景下看待中國證據(jù)法學(xué)的前途，那么其美好的征程只是剛剛起步。
易文認(rèn)為我國證據(jù)法學(xué)沒有成為獨(dú)立法學(xué)學(xué)科的根源，在于“方法論訓(xùn)練的欠缺”和“學(xué)術(shù)能力的有限”。這是作者的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的判斷，可惜這個(gè)判斷很容易被本身的論據(jù)所證偽。作者提到“大陸法系并沒有自己獨(dú)立的證據(jù)法典，甚至也沒有獨(dú)立的證據(jù)法學(xué)”的時(shí)候，就應(yīng)該想到，德國作為大陸法系的代表，其實(shí)在方法論訓(xùn)練方面已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)高的層次。從薩維尼、耶林，到作者引用的拉倫茨，德國學(xué)者的方法論獨(dú)樹一幟。而德國學(xué)者的治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，從羅森貝克、賓德，到晚近的洛克信，有口皆碑，不能說他們學(xué)術(shù)能力有限。如果說影響證據(jù)法學(xué)獨(dú)立的主要因素在于研究者的能力缺陷，那么為何德國的證據(jù)法學(xué)在歷史上不能獲得獨(dú)立？為什么德國學(xué)者有能力進(jìn)行概念的制定、命題的建立、理論的整合，甚至是統(tǒng)一理論的建構(gòu)，卻沒有形成獨(dú)立的證據(jù)法學(xué)體系？到底是研究主體的問題，還是更深層的緣由沒有觸及？在筆者看來，證據(jù)法學(xué)的獨(dú)立性是與特定的訴訟制度休戚相關(guān)的。在傳統(tǒng)的大陸法系訴訟制度下，證據(jù)的裁斷完全依靠法官自由心證，當(dāng)事人對(duì)訴訟的參與程度差，法庭辯論極度萎縮，是沒有獨(dú)立的證據(jù)法的產(chǎn)生土壤的，當(dāng)然也就沒有專門研究證據(jù)法的必要。而我國已經(jīng)在一定程度上吸收了對(duì)抗制的程序設(shè)置，訴訟過程更加重視證據(jù)的審查，法官放棄了主動(dòng)獲取證據(jù)的權(quán)能，當(dāng)事人的主動(dòng)性也得到提升，制定約束證據(jù)調(diào)查過程的規(guī)則也箭在弦上，證據(jù)法學(xué)應(yīng)該在法學(xué)研究的領(lǐng)域中占有獨(dú)立的并且重要的一席之地。
與其他學(xué)科一樣，證據(jù)法學(xué)的發(fā)展離不開學(xué)術(shù)積累。雖然我國目前證據(jù)法學(xué)的研究呈現(xiàn)欣欣向榮的局面，但是“泡沫”太多，重復(fù)性的研究以及膚淺的研究不在少數(shù)，很難說有多少學(xué)術(shù)積累。知識(shí)增量是一個(gè)長期的過程，而且是在學(xué)術(shù)史視野中的累積和發(fā)展。而綜觀英美證據(jù)法學(xué)研究，近百年來，每年都有相當(dāng)數(shù)量的優(yōu)秀的證據(jù)法學(xué)論文在美國法律核心期刊上發(fā)表，也有不斷的證據(jù)法學(xué)著作一版再版，以“汗牛充棟”來形容亦不為過。而且，這種積累在百余年來一直沒有間斷。從吉爾伯特到達(dá)馬斯卡，證據(jù)法學(xué)者如過江之鯽，我們學(xué)界又了解多少？筆者認(rèn)為，我們有必要對(duì)于證據(jù)法的傳統(tǒng)進(jìn)行疏理，了解前人已經(jīng)做過的研究和成果，避免閉門造車。（注：筆者在個(gè)人主頁有連載《證據(jù)法學(xué)的人與作品：從吉爾伯特到達(dá)馬斯卡》，或許是一個(gè)有益的嘗試。有興趣的讀者參見http://danhong.law.szpku.edu.cn）目前在我國證據(jù)法學(xué)研究的資源匱乏的情況下，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)國外證據(jù)法的譯介和分析，而且是結(jié)合特定訴訟制度的分析。聯(lián)系到我國正在進(jìn)行的訴訟制度變革以及證據(jù)立法，完全可以在英美證據(jù)法的歷史中找到經(jīng)驗(yàn)或者教訓(xùn)。只有對(duì)證據(jù)法進(jìn)行深入的鉆研，認(rèn)識(shí)其立法的宗旨以及社會(huì)基礎(chǔ)，我們才能對(duì)當(dāng)前的有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)定和司法解釋作出令人信服的批判，很多證據(jù)立法草案的論證至少也會(huì)比現(xiàn)在更加豐滿。
證據(jù)法學(xué)發(fā)端于18世紀(jì)的英國，當(dāng)時(shí)司法制度的深刻變革不但催生了這門學(xué)科，而且大大推動(dòng)了它的發(fā)展。兩百多年后，證據(jù)法學(xué)在英美已蔚為壯觀。證據(jù)法學(xué)的興盛和輝煌，總是以證據(jù)制度的變革為時(shí)代背景的。而我國正處于這樣一個(gè)時(shí)代。我們需要什么樣的證據(jù)法？我們又需要什么樣的證據(jù)法學(xué)？或許本文的思考能作為引玉之磚。在我看來，我國證據(jù)法學(xué)的研究在經(jīng)歷挫折與彷徨之后，面臨著最佳的契機(jī)。往者已矣，而今，一條或許曲折但是前方光明的路，已經(jīng)鋪在我們腳下。那么請(qǐng)問，有志于證據(jù)法學(xué)研究的未來者——什么是我們應(yīng)有的貢獻(xiàn)？
① 文中出現(xiàn)“證據(jù)學(xué)”的約為14處，出現(xiàn)“證據(jù)法學(xué)”的約為158處。由此看來，與題目有出入的是，該文一直討論的是“證據(jù)法學(xué)是一門法學(xué)嗎”的問題，文章的英文標(biāo)題驗(yàn)證了這一點(diǎn)。
② 易文引用拉倫茨在《法學(xué)方法論》中將法學(xué)置于“法理學(xué)、法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)”與“法解釋學(xué)”的框架內(nèi)討論。易文說“法學(xué)的研究對(duì)象毫無疑問應(yīng)當(dāng)是有關(guān)法律的規(guī)則”。其實(shí)，拉倫茨在《法學(xué)方法論》開篇就指明，他所講的法學(xué)是狹義的法學(xué)，也就是法教義學(xué)�！斗▽W(xué)方法論》談的是法解釋學(xué)的方法，此處的“法學(xué)”是規(guī)范意義下的界定，這一界定與國內(nèi)通說主張的廣義的“法學(xué)”大相徑庭。因此，這種對(duì)話很難在一個(gè)平臺(tái)展開。
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
