[ 陳召利 ]——(2007-5-8) / 已閱25032次
物權(quán)行為理論之重構(gòu)
陳召利
摘要：通過對傳統(tǒng)物權(quán)契約理論之解析，重新建構(gòu)物權(quán)契約概念，并以此為邏輯前提，論證物權(quán)契約存在的可能性和必要性，并對物權(quán)行為無因性進(jìn)行徹底的檢討，主張應(yīng)采物權(quán)行為有因性，從而確立全新的物權(quán)行為理論。
關(guān)鍵字：物權(quán)契約；區(qū)分原則；抽象原則
什么是物權(quán)行為？按照通說，物權(quán)契約，不過為物權(quán)行為之一種，物權(quán)行為除物權(quán)契約外，還包括單獨(dú)行為（稱為“物權(quán)的單獨(dú)行為”），如拋棄等。物權(quán)契約，是物權(quán)行為的根干，是最重要的物權(quán)行為，被稱為“物權(quán)行為之王”。物權(quán)契約本質(zhì)上屬于契約之一種，并以意思表示為其構(gòu)成要素。單獨(dú)行為，以拋棄為最重要，拋棄為物權(quán)契約推演而來（亦即以物權(quán)契約為前提而為邏輯推理的當(dāng)然結(jié)果）。因此，把握和了解了物權(quán)契約，也就從根本上把握和了解了物權(quán)行為，從而也就可以十分容易地理解和解明作為單獨(dú)行為的物權(quán)行為的拋棄。 正因如此，本文系以物權(quán)契約思想為中心而予以展開的。
（一）物權(quán)契約獨(dú)立性理論（又稱區(qū)分原則）
在德國民法思想的發(fā)展史上，物權(quán)契約概念，通常認(rèn)為系由德國歷史法學(xué)派的代表人物、被頌為“近代私法學(xué)之父”的薩維尼（F.Cvon Savigny）所創(chuàng)，爾后其弟子繼承和發(fā)揚(yáng)光大了這一思想。 按照古典時(shí)期的羅馬法，為了取得略式轉(zhuǎn)移物（res necmancipi）的市民法上的所有權(quán)，當(dāng)事人為交付（traditio）行為時(shí)，須證明有為此行為的“正當(dāng)原因”（justa causa）。對此，薩維尼在把“交付”（traditio）解為物權(quán)契約的同時(shí)，也明確地指出，“正當(dāng)原因”，不是指債權(quán)關(guān)系，而是指作為所有權(quán)讓予的意圖而存在于交付（traditio）的背后的讓予所有權(quán)的意圖。薩維尼（F.Cvon Savigny）在1815—1816年冬期講學(xué)中即指出：“在這里，所有的tradition（交付），依其性質(zhì)，皆為真正的契約。并且，說justa causa是僅源自于這個(gè)契約的命題，也是成立的。但是，該契約性質(zhì)上非屬于債權(quán)契約。如果不這樣理解而是相反，則我們將再度陷入應(yīng)受批判的泥淖中。毋庸置疑，它是一個(gè)真正的物權(quán)契約，即物權(quán)的契約。從而，所謂traditio（交付），一般言之，乃是指標(biāo)的物的原來的占有人（出賣人）以使對象方（買受人）成為標(biāo)的物的新的占有人的意思，而讓予標(biāo)的物的占有�！虼�，新的命題是，讓予所有權(quán)的真正的形態(tài)，使traditio與usucapio（標(biāo)的物的使用的取得），而不是當(dāng)事人之間的契約——即債權(quán)契約�！�
在其1840年發(fā)表之名著《現(xiàn)代羅馬法之體系》（System des heutigen romischen Rechts），薩維尼（F.Cvon Savigny）謂：“私法上契約，以各種不同制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛之適用。交付（Tradition）具有一切契約之特征，是一個(gè)真正之契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面亦包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)之意思表示。此項(xiàng)物權(quán)契約常被忽視，例如在買賣契約，一般人只想到債權(quán)契約，但卻忘記Tradition之中亦含有一項(xiàng)與買賣契約完全分離，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約�！�
薩維尼（F.Cvon Savigny）之嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為概念的觀點(diǎn)，形成了物權(quán)契約獨(dú)立性之說的原形。然而，自薩維尼（F.Cvon Savigny）創(chuàng)立物權(quán)行為概念以來，迄今已歷時(shí)百余年。百余年來，關(guān)于何謂物權(quán)行為，即對于物權(quán)行為的概念是什么的問題，一直是各國民法學(xué)者眾說不一，仁智互見的一個(gè)極有爭議的問題。總的來說，近現(xiàn)代各國和地區(qū)民法學(xué)者關(guān)于物權(quán)行為概念的論述，大體有以下幾種觀點(diǎn)： 第一，從物權(quán)行為的目的出發(fā)界定物權(quán)行為。胡長清先生為：“物權(quán)行為者，發(fā)生物權(quán)法上之效果之法律行為也。有為單獨(dú)行為者，有如所有權(quán)、地上權(quán)之拋棄是。有為契約者，如抵押權(quán)之設(shè)定是。其契約則稱為物權(quán)契約。”我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬、鄭玉波等多采類似定義。但是，具備何等要件的法律行為始生物權(quán)法上的效力或可達(dá)物權(quán)變動(dòng)之直接目的，依此定義難獲明了。第二，從物權(quán)行為的構(gòu)成角度界定物權(quán)行為。此見解大抵可歸為兩類：其一是物權(quán)的意思表示說，即認(rèn)為物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨(dú)行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件。德國目前三本具有代表性之物權(quán)法教科書的作者Baur，Westermann及Lent-Schwab、日本學(xué)者石田文次郎、我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒、大陸學(xué)者孫憲忠、崔建遠(yuǎn)等持此觀點(diǎn)。其二是物權(quán)的意思表示與形式結(jié)合說，即認(rèn)為唯有物權(quán)的意思表示與其形式（登記或交付）相結(jié)合，始得構(gòu)成物權(quán)行為。德國著名學(xué)者Rosenberg，Wolf-Raiser，Ennecceerus-Nippeerdey等即認(rèn)為：“就法律行為概念而言，以發(fā)生一定法律效果為必要，物權(quán)變動(dòng)須以物權(quán)合意（意思的因素）與登記或交付相結(jié)合為要件。物權(quán)的合意本身尚不足引起物權(quán)變動(dòng)，故非物權(quán)行為。”我國臺(tái)灣學(xué)者姚瑞光、謝在全、大陸學(xué)者梁慧星、陳華彬、王利明、日本學(xué)者三和一博與平井宜雄等持此觀點(diǎn)。
比較上述三種觀點(diǎn)，我認(rèn)為都不無道理。然而，需注意的是，迄今為止，各國家和地區(qū)的學(xué)者對于物權(quán)行為理論的研究似乎無不囿于德國民法典所倡導(dǎo)的物權(quán)行為的思想，而德國民法典是否完全地、徹底地、真正地繼受了薩維尼（F.Cvon Savigny）的物權(quán)行為理論，則不無疑問。關(guān)于物權(quán)行為概念，1876年德國民法第一草案曾使用物權(quán)契約（dinglicher Vertrag）之概念，但認(rèn)為未臻精確，受到批判。第二次委員會(huì)決定不采“dinglicher Vertrag”之語，而以dinglicher Einigung（物權(quán)的合意）代之，并表示dinglicher Einigung是否為物權(quán)契約，是一項(xiàng)法律理論構(gòu)成（juristische Konstruktion）之問題，應(yīng)由學(xué)說決定之。 結(jié)果，依德國民法典，依法律行為的物權(quán)變動(dòng)，于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，原則上需有“物權(quán)的合意”（Einigung）與“登記”（Eintragung）；動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，需有物權(quán)的合意（Einigung）與交付（Ubergabe）。 這樣，交付或登記即變成不是在表示物權(quán)契約的成立而可以異時(shí)，但是物權(quán)契約，原本是內(nèi)蘊(yùn)于交付或登記行為中，從雙方的意思表示中獨(dú)立出來的東西，因此，完全割斷它與交付或登記的聯(lián)系是難謂恰當(dāng)?shù)�。為了彌補(bǔ)這一缺陷，委員會(huì)決定，在不具備第828條第3項(xiàng)所定的形式時(shí)，物權(quán)契約采“撤回可能”（widerruflih）的法律構(gòu)成，立法旨趣在于使物權(quán)契約于登記官吏的面前訂定。因此，在德國法上，物權(quán)契約的運(yùn)作是很清楚的，物權(quán)的合意，可以提前與債權(quán)合意時(shí)發(fā)生，或嗣后獨(dú)立發(fā)生，重要的是，必須在登記或交付之時(shí)，“合意仍然存在”（einigsind），當(dāng)然也不排除在登記或交付之時(shí)“同時(shí)”為之。但除非屬于德國民法典第873條第2項(xiàng)的情形，合意是可以撤回的。又如物權(quán)人于完成合意后喪失行為能力，因合意已經(jīng)作成，并不會(huì)受此影響。
遺憾的是，恰恰這種將物權(quán)的合意與交付或登記分離開來的做法，將后世民法學(xué)者引入了對物權(quán)行為理論的誤解或曲解的歧途之中。值得提出的是，德國在以公證人為當(dāng)事人的意思的確認(rèn)機(jī)關(guān)之下，物權(quán)契約，實(shí)際上是與債權(quán)契約一道同時(shí)采公證證書的形式締結(jié)的。這樣以來，申請登記之際，登記官吏只需形式的、在窗口審查已然作成的以公證證書所表現(xiàn)的物權(quán)契約就可以了。 繞有趣味的是，法國的法典對于物權(quán)變動(dòng)，盡管明示采意思主義，但這是在承認(rèn)公證人習(xí)慣與書證優(yōu)越原則所支配的法定證據(jù)主義之下被采行的，因此，在實(shí)際運(yùn)作上，仍間接地要求當(dāng)事人必須作成公證證書。從而可以說，法國民法在實(shí)際的運(yùn)作上，采取了要式主義。 所以，法德兩國的制度，盡管在表面上有其差異（一為意思主義，一為成立要件主義——登記主義），但在實(shí)務(wù)上并無差異。 因此，毋庸置疑。居今之時(shí)，由于公證主義的復(fù)活，物權(quán)契約被淹沒于原因契約里，結(jié)果一如德國民法典立法過程中巴伐利亞州所言明的那樣，承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的實(shí)益因此喪失了。
需要強(qiáng)調(diào)的是，物權(quán)行為獨(dú)立性理論所以遭遇如此尷尬的處境，其根本原因在于德國民法典將物權(quán)的合意與交付或登記分離開來的錯(cuò)誤做法，這也背離了薩維尼（F.Cvon Savigny）的物權(quán)行為理論。人們所以會(huì)產(chǎn)生這樣的誤解，主要是人們長期以來浸淫于債權(quán)契約的陰影之中，而不知物權(quán)契約為何物，從而將契約完全等同于債權(quán)契約的緣故。對此，薩維尼（F.Cvon Savigny）在其1840年發(fā)表之名著《現(xiàn)代羅馬法之體系》（System des heutigen romischen Rechts）第三卷的《契約》部分即曾指出，在所有類型的意思表示中，契約是一個(gè)最重要的總括性的意思表示。契約這一概念，不僅法律家熟悉，而且普通的人也熟悉，但問題在于人們往往不能統(tǒng)一地、正確地把握它，理解它。 他于19世紀(jì)初期在其大學(xué)講義中即曾指出，為履行買賣契約或其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而是含有一項(xiàng)移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。 為了更加清晰地說明薩維尼（F.Cvon Savigny）的物權(quán)行為理論，讓我們一同重溫他的偉大宣言：“交付（Tradition）具有一切契約之特征，是一個(gè)真正之契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面亦包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)之意思表示。”董安生先生據(jù)此認(rèn)為物權(quán)行為具有“二象性”特征，即指物權(quán)行為直接具有事實(shí)行為與法律行為的雙重屬性，它是事實(shí)行為與意思表示的融合。 并進(jìn)一步說，盡管在民法理論上不妨將物權(quán)行為的內(nèi)在因素抽象為意思表示和事實(shí)行為“兩項(xiàng)要件”；但在現(xiàn)實(shí)形態(tài)上卻必須將其理解為一項(xiàng)行為。試圖將物權(quán)行為中所包含的意思表示和交付登記行為割裂為兩項(xiàng)行為，或者試圖單純以物權(quán)合意來解釋物權(quán)行為都是不正確的。實(shí)際上，交付行為也好，登記行為也好，其中必然包含有意思因素因素，此種意思表示在未受到法律調(diào)整時(shí)必然采取默示或踐行的形式，這正是物權(quán)行為概念據(jù)以建立的理論依據(jù)。 的確，眾所周知，任何內(nèi)容都必須通過一定的形式表現(xiàn)出來，二者相互依存，是一個(gè)不可分割的統(tǒng)一體�！拔餀�(quán)的獨(dú)立意思表示與不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有交付之間的關(guān)系，是內(nèi)容和形式之間的關(guān)系�！� 我們不能將物權(quán)行為的形式（交付或登記行為）和物權(quán)行為的內(nèi)容（物權(quán)合意）割裂開來分別予以法律評價(jià)，正如我們無法將債權(quán)行為的形式（口頭或書面方式）和債權(quán)行為的內(nèi)容（債權(quán)合意）割裂開來分別予以法律評價(jià)一樣。不認(rèn)清這一點(diǎn)，就無法真正把握物權(quán)行為。實(shí)際上，于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，交付既不是事實(shí)行為，也不僅僅是物權(quán)契約的一小部分，其本身就是物權(quán)契約。物權(quán)契約除了交付以外再也沒有什么了。德國普通法學(xué)就是把“交付”本身解作權(quán)契約的。亦即：認(rèn)為以物權(quán)變動(dòng)為目的的當(dāng)事人的意思，是以“交付”這一行為來表現(xiàn)的，是一個(gè)要式行為。德國物權(quán)法草案的起草者約霍夫（Johow-Preuben）的想法大抵與此相同。他說：“登記，是通過它而使權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)并使權(quán)利得以設(shè)定的，（意思）表示（Erklarung）的有效要件的形式（Form）”。 但是，令人遺憾的是，第一次委員會(huì)對于約霍夫（Johow-Preuben）在《物權(quán)法》（草案）的理由書中把“登記”解作物權(quán)契約的形式（Form），溫德沙特（Windscheid）把普通法上的“交付”（Traditio）解作以“交付”（占有的讓與）這一形式所締結(jié)的契約的正確做法未表同意。
行文至此，通過對傳統(tǒng)物權(quán)行為理論，尤其是1896年《德國民法典》頒布以來的物權(quán)行為理論的檢討，我們至少可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：所謂物權(quán)契約，系指以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為。于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，其物權(quán)契約是交付行為；于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，其物權(quán)契約就是“登記行為” 。就此而論，物權(quán)契約是客觀存在的，可謂有其獨(dú)立性。須強(qiáng)調(diào)的是，物權(quán)行為存在態(tài)樣具有特殊性，物權(quán)行為中的意思表示不能脫離交付和登記行為獨(dú)立存在，必須借助交付和登記行為的存在，體現(xiàn)自身的存在。因此，與債權(quán)契約的形式是口頭或書面方式不同，物權(quán)的唯一形式就是交付或登記行為。此點(diǎn)再三提請注意，切勿等閑視之！試圖將物權(quán)行為中的抽象的意思表示因素穩(wěn)定下來，使之實(shí)在化和要式化，從而使之與交付或登記行為分裂為兩項(xiàng)行為，無疑是錯(cuò)誤的。換言之，只有當(dāng)存在交付或登記行為時(shí)，才存在物權(quán)變動(dòng)的合意，也才能進(jìn)行是否存在物權(quán)行為這樣一個(gè)法律事實(shí)的判斷。
從比較法的觀點(diǎn)看，任何國家的民法理論，只要存在一個(gè)債權(quán)、物權(quán)等基本民事權(quán)利體系的劃分，那么它在法律行為的分類中就必然有債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)別。對于這一點(diǎn)，我國臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽說得非常好，他說，“當(dāng)民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度卻與生活的交易概念較為貼近的概念，來落實(shí)私法自治的理論，又決定把相對的、請求性質(zhì)的債權(quán)，與絕對的、支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時(shí)，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆解為數(shù)個(gè)行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財(cái)產(chǎn)權(quán)與金錢互負(fù)移轉(zhuǎn)的義務(wù)有合意，而非對支配權(quán)移轉(zhuǎn)本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)的債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果。”如果徹底否認(rèn)物權(quán)行為，將會(huì)導(dǎo)致“整個(gè)物權(quán)法制度本身無論在體系上還是在邏輯上都陷入矛盾”。 事實(shí)上，物權(quán)契約獨(dú)立性不僅有重大的理論意義，而且具有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)�！皬慕灰咨蠈�(shí)際情況看，例如不動(dòng)產(chǎn)的買賣，當(dāng)事人一般會(huì)認(rèn)為，買賣標(biāo)的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，非在締結(jié)買賣契約時(shí)，而是在登記、交付、支付價(jià)金這些外部表象發(fā)生之時(shí)。且人們的一般觀念，以至交易習(xí)慣，亦通常認(rèn)為只有存在這些表象，標(biāo)的物的所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)�！� 因此，債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上加以區(qū)別，系法學(xué)上一項(xiàng)重大成就，并符合當(dāng)事人之價(jià)值。
（二）物權(quán)契約無因性理論（又稱抽象原則）
在提出了物權(quán)行為獨(dú)立性之后，對于物權(quán)行為無因性，即作為原因的債權(quán)行為有效成立，但物權(quán)行為本身并不受影響的問題，薩維尼（F.Cvon Savigny）又是怎樣議論的呢？據(jù)考，薩維尼之明確言及物權(quán)行為無因性，是他在論及意思表示的錯(cuò)誤時(shí)。他在《現(xiàn)代羅馬法體系》里寫道：“Tradition雖有錯(cuò)誤，但仍完全有效，喪失所有權(quán)之人，僅能以不當(dāng)?shù)美?guī)定請求返還�！� 薩維尼本人并未把作為物權(quán)行為的交付，和作為原因行為的債權(quán)行為解作兩個(gè)彼此對立的概念，并明確提出后者的無效不能引起前者的無效這一一般性的主張。但對于交付系因“錯(cuò)誤”（如一方打算贈(zèng)與，而對方卻誤認(rèn)為消費(fèi)借貸）而為時(shí)，可否引起所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這遠(yuǎn)在羅馬法時(shí)代的烏爾比安和尤里安的法言中便作為例子（讓與人懷抱贈(zèng)與，受讓人懷抱消費(fèi)借貸的意思）而加以了討論，并指出“基于錯(cuò)誤的買賣契約是不可撤銷的買賣契約，基于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的” 。薩維尼是如何使“錯(cuò)誤不會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響”這一命題獲得正當(dāng)化的呢？他首先強(qiáng)調(diào)，相對于所有權(quán)讓與的“交付”這一物權(quán)契約而言，作為原因行為的債權(quán)行為只不過是其“動(dòng)機(jī)”， 又謂：“這一結(jié)論，現(xiàn)在需要從對它的各種各樣的攻擊中受到保護(hù)。這一結(jié)論的最大優(yōu)點(diǎn)在于，它是從自由意思本身的本性中推導(dǎo)出來的。自由意思的存在與作用，同動(dòng)機(jī)之正確與否無涉”�？梢�，由于從正面為此正當(dāng)化奠定基礎(chǔ)的羅馬法的法言，無論如何是無從找到的，薩維尼對意思表示的錯(cuò)誤場合的無因性思想的論述，是拋開羅馬法的法言而不得不援引“自由意思的本質(zhì)”這一哲學(xué)的原理來展開的，這就為后世的學(xué)者把錯(cuò)誤場合的無因性理論思想全面地發(fā)展為一般的無因性思想舉行了奠基禮。
因traditio（交付）這一物權(quán)契約，系超然獨(dú)立于債權(quán)契約而存在，故如果出賣人依有效的traditio而移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)時(shí)，縱其出讓標(biāo)的物的所有權(quán)的動(dòng)機(jī)存有瑕疵（或動(dòng)機(jī)有錯(cuò)誤），標(biāo)的物的所有權(quán)之發(fā)生移轉(zhuǎn)的效力也不受影響，出賣人僅可依condictiosine causa（不當(dāng)?shù)美姆颠�請求權(quán)）等，請求返還。 這樣，物權(quán)契約無因性（或抽象原則）便被創(chuàng)制出來了。
由此可見，物權(quán)契約無因性并非是物權(quán)契約獨(dú)立性的必然邏輯結(jié)果，而是在堅(jiān)持“錯(cuò)誤不會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響”的前提下才會(huì)得出的結(jié)論。值得注意的是，物權(quán)行為無因性一經(jīng)創(chuàng)立即拋棄了其所成立的這一基礎(chǔ)而徑被認(rèn)為系物權(quán)行為獨(dú)立性的必然邏輯結(jié)果了。為期明了，特圖示如下：
大前提：錯(cuò)誤不會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響；
小前提：1、物權(quán)契約獨(dú)立于債權(quán)契約——物權(quán)契約區(qū)分原則；
2、債權(quán)契約的不成立、無效或被撤銷構(gòu)成物權(quán)契約的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤；
結(jié)論：物權(quán)契約有效成立——物權(quán)契約抽象原則。
毋庸置疑，只有大小前提的各項(xiàng)判斷正確無誤，物權(quán)行為無因性才會(huì)成立。然而，“錯(cuò)誤不會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響”這一大前提是否成立，就不無疑問�，F(xiàn)代各國立法普遍表明，錯(cuò)誤會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響，雖然不盡一致。有規(guī)定為無效者，如日本民法；有規(guī)定為可撤銷者，如德國民法及我國臺(tái)灣民法。 王澤鑒先生亦謂：“表意人得為撤銷之錯(cuò)誤的意思表示有：1、意思表示內(nèi)容有錯(cuò)誤（內(nèi)容錯(cuò)誤）。2、表意人若知其事情即不為意思表示（不知，表示行為錯(cuò)誤）。3、關(guān)于當(dāng)事人之資格或物之性質(zhì)的錯(cuò)誤。4、意思表示，因傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)不實(shí)。至于所謂動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，原則上不影響意思表示的效力。”其理由稱“動(dòng)機(jī)存于內(nèi)心，非他人所得窺知，自不許表意人主張撤銷，而害及交易安全。此項(xiàng)意思形成上錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由表意人自己承擔(dān)，自我負(fù)責(zé)�！� 但是王澤鑒先生又認(rèn)為，“在雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤（錯(cuò)誤同時(shí)發(fā)生于法律行為雙方當(dāng)事人）的情形下，雙方當(dāng)事人系以一定事實(shí)的發(fā)生或存在作為法律行為的基礎(chǔ)，此項(xiàng)法律行為基礎(chǔ)不存在的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由雙方共同承擔(dān)，從而不能徑認(rèn)系‘動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤’，不影響法律行為的效力，……縱使賦與受有不利的一方當(dāng)事人撤銷權(quán)，亦非合理，因其須對相對人負(fù)信賴?yán)娴馁r償責(zé)任。其較能兼顧雙方當(dāng)事人利益的解決方法，系依誠實(shí)信用原則調(diào)整當(dāng)事人的法律關(guān)系”。 可見，錯(cuò)誤制度的困難就在于如何使基于錯(cuò)誤而推翻業(yè)已存在的合同正當(dāng)化。在大陸法系中，錯(cuò)誤制度發(fā)揮作用，其機(jī)理是對當(dāng)事人意思質(zhì)量的關(guān)系和對合同內(nèi)容（后果）公正的強(qiáng)調(diào)。普通法國家盡管對大陸法系單純地基于內(nèi)容公正而對意思自治橫加干預(yù)的做法抱有深深的懷疑，他們也認(rèn)為“共同錯(cuò)誤（當(dāng)事人雙方就同一事實(shí)發(fā)生了相同的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）較易成立一項(xiàng)有效的立約抗辯。因?yàn)樵谶@樣的案件中，雙方當(dāng)事人的假定都是虛假的，而且都不存在合理的信賴，解除合同、恢復(fù)原狀并不會(huì)使哪一方受到特別的損害，而受到不利影響的一方卻可以得到特別的保護(hù)”。在處理共同錯(cuò)誤的案件時(shí)，普通法與大陸法的立場接近，都以錯(cuò)誤的嚴(yán)重性作為主要的考慮因素。 因此，從比較法的角度看，各國民法均承認(rèn)雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響。另一方面，“在法律交易上，物權(quán)行為多以債權(quán)行為為基礎(chǔ)，并以履行基于債權(quán)行為所生之義務(wù)為目的”， 毫無疑問，作為原因的債權(quán)行為是物權(quán)行為的雙方當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)。因此，債權(quán)契約的不成立、無效或被撤銷即構(gòu)成物權(quán)契約的雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。這樣，當(dāng)債權(quán)契約不成立、無效或被撤銷時(shí)，物權(quán)契約的效力應(yīng)受其影響，為合理地兼顧當(dāng)事人利益和交易安全，我們應(yīng)據(jù)此確立物權(quán)行為有因性，使物權(quán)行為也隨之無效。至此，我們清楚地看到，由于“錯(cuò)誤不會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響”（薩維尼的“錯(cuò)誤理論”之核心）這一立法政策已被現(xiàn)代各國徹底拋棄了，因此，物權(quán)行為無因性自無適用之余地。相反，物權(quán)行為有因性原則的確立方符合世界潮流的發(fā)展。為期明了，特圖示如下：
大前提：雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響；
小前提：1、物權(quán)契約獨(dú)立于債權(quán)契約——物權(quán)契約區(qū)分原則；
2、債權(quán)契約的不成立、無效或被撤銷構(gòu)成物權(quán)契約的雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤；
結(jié)論：物權(quán)契約也無效——物權(quán)契約有因性。
討論至此，人們也許會(huì)產(chǎn)生一個(gè)疑問：既然德國民法否認(rèn)“錯(cuò)誤不會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響”，為什么又承認(rèn)物權(quán)契約無因性，這豈不是自相矛盾嗎？對此，我們有必要了解一下德國民法立法理由是如何說明物權(quán)契約無因性的合理性的，其稱：民法既然將債權(quán)與物權(quán)作為全然不同的權(quán)利體系加以把握，因此也就必須承認(rèn)它們在各自體系上的獨(dú)立的變動(dòng)原因。換言之，在民法體系中，物權(quán)既然被賦予了與債權(quán)不同的獨(dú)立地位，因此其變動(dòng)原因也就當(dāng)然不再受債權(quán)原因的左右，這一點(diǎn)正是民法的邏輯體系的要求所在。毋庸置疑，這是對薩維尼（Savigny）倡導(dǎo)、巴爾（Bahr）與溫德沙特（Windscheid）等人繼承并加以傳播的物權(quán)契約理論的忠實(shí)的皈依。但是，正如前文所述，物權(quán)契約無因性一經(jīng)創(chuàng)立即拋棄了其所成立的基礎(chǔ)而徑被認(rèn)為系物權(quán)契約獨(dú)立性的必然邏輯結(jié)果了。此一謬論流傳至今，一直成為人們根深蒂固的偏見和頑疾！對于這一謬論，德國著名學(xué)者赫克（Heck）曾予以批駁道，所謂物權(quán)行為的有因性、無因性，并不是一個(gè)邏輯上的問題，也不是一個(gè)自然事實(shí)上的問題，相反完全是一個(gè)立法政策判斷上的問題。 可惜的是，他未能進(jìn)一步指出此處的立法政策就是指是否確認(rèn)“錯(cuò)誤不會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響”這一命題。
行文至此，我們清楚地了解到，物權(quán)契約獨(dú)立于債權(quán)契約，并不能邏輯上直接得出物權(quán)行為無因性這一結(jié)論。物權(quán)契約的有因性、無因性問題，關(guān)鍵在于立法者對于“錯(cuò)誤，尤其是雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，是否會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響”所作的價(jià)值判斷和利益衡量�？v觀各國民法立法，莫不承認(rèn)雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤會(huì)對契約的效力產(chǎn)生影響，因此，為保證立法政策的一致性，有必要擯棄物權(quán)行為無因性而采納物權(quán)行為有因性原則。至此，歷史經(jīng)過一次循環(huán)，又回歸于“取得權(quán)源與取得方式”這一重大的物權(quán)取得理論。值得提出的是，債權(quán)契約雖然仍為取得權(quán)源，但是，原本不過是單純的占有的移轉(zhuǎn)的事實(shí)行為的“取得方式”，現(xiàn)今應(yīng)被解為作為獨(dú)立的法律行為的物權(quán)行為，并使之成為所有權(quán)變動(dòng)的直接的驅(qū)動(dòng)力，此點(diǎn)再三強(qiáng)調(diào)，請務(wù)必注意！關(guān)于所有權(quán)的移轉(zhuǎn)的“取得權(quán)源與取得方式”的思想所以歷久不衰，以至近現(xiàn)代民法立法所廣為接受（盡管理解不同），并最終形成為現(xiàn)代民法關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的基本理 論，除了它本身合于人類對于所有權(quán)交易的感性與理性認(rèn)識(shí)外，更重要的是的還在于，它是植根于羅馬法這一近現(xiàn)代民法之法源的深厚土壤中的。
Rebuilding the Theory of Action of Real Rights
Abstract: By analyzing the traditional theory of juristic acts of real rights, the article is attempting to restructure it. On the basis of its new meaning, the abstract nature of juristic acts of real rights is thoroughly criticized and denied. Therefore, a new theory of juristic acts of real rights has come into being.
Key words: action of real rights; doctrine of separability; abstract principle
注釋：
陳華彬著：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第157-158頁。
前引（1），陳華彬書，第160頁。
[日]谷口貴都著：《物權(quán)契約的歷史的展開》（一）第174頁；轉(zhuǎn)引自前引（1），陳華彬書，第166頁。
王澤鑒著：《物權(quán)行為無因性理論之檢討》，載《民法學(xué)說與判例研究》（一），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第263頁。
參閱王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第44-45頁；梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第144-147頁；王澤鑒著：《總則編關(guān)于法律行為之規(guī)定對物權(quán)行為適用之基本問題》，載《民法學(xué)說與判例研究》（五），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第5-9頁。
彭誠信著：《我國物權(quán)變動(dòng)理論的立法選擇》，載《中國民法學(xué)精粹》（2001年卷），機(jī)械工業(yè)出版社2002年版，第142頁。
Protokolle zum BGB III，S.第56-59頁；轉(zhuǎn)引自前引（5），王澤鑒書，第6頁。
[日]我妻榮著，有泉亨補(bǔ)訂《物權(quán)法》，第54 頁；轉(zhuǎn)引自前引（1），陳華彬書，第75-76頁。
蘇永欽著：《物權(quán)行為的獨(dú)立性與相關(guān)問題，載《民法物權(quán)•爭議問題研究》，（臺(tái)）五南圖書出版公司1999年版，第43頁；轉(zhuǎn)引自前引（1），陳華彬書，第189頁。
[日]七戶克彥著：《德國民法上不動(dòng)產(chǎn)讓與契約的要式性》，第300頁；轉(zhuǎn)引自前引（1），陳華彬書，第202頁。
[日]七戶克彥著：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的意思主義的本質(zhì)—以買賣契約為中心》，載《慶應(yīng)大學(xué)院法學(xué)研究科論文集》第24號，第121頁；轉(zhuǎn)引自前引（1），陳華彬書，第202頁。
[日]鐮田熏著：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)I》，載《法學(xué)教室109號》，第62頁；轉(zhuǎn)引自前引（1），陳華彬書，第203頁。
前引（1），陳華彬書，第203頁。
前引（1），陳華彬書，第169頁。
王澤鑒著：《物權(quán)行為無因性理論之檢討》，載《民法學(xué)說與判例研究》（一），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第262-263頁
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