[ 朱烈松 ]——(2007-5-11) / 已閱41128次
淺談世界法律發(fā)展的趨勢
--------從法制史的角度
中原工學(xué)院 朱烈松
摘要：人類自產(chǎn)生以來，為了調(diào)整調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)范社會(huì)生活和維系社會(huì)秩序，探索并嘗試了種種治理社會(huì)的方法與機(jī)制。法律作為治理社會(huì)的有效方法和機(jī)制之一，在社會(huì)歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，法律必然要介入網(wǎng)絡(luò)這新的領(lǐng)域。法律是隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，法律將會(huì)繼續(xù)地發(fā)展特別是私法的自治，并且將會(huì)出現(xiàn)法律的全球化日趨于統(tǒng)一、私法自治、成文法與判例相融合使法律更加合理，最終實(shí)現(xiàn)法律在相對統(tǒng)一下的多元化法律，并且公法得以限制和私法得以充運(yùn)用！
指導(dǎo)意義：以法史來把握法律的趨勢。
關(guān)鍵詞：全球化 融合 多元化 趨勢 私法自治 網(wǎng)絡(luò)
引言
人類經(jīng)歷了由族群到國家、由國家到跨國家的國家團(tuán)體和超國家的國際社會(huì)的過程。與這想適應(yīng)，法律的發(fā)展也經(jīng)歷了由族群之法到國家之法由。從整個(gè)人類的歷史來看，法律將會(huì)出現(xiàn)由國家之法到跨國家之法再到超國家的世界之法的過程。法律自從產(chǎn)生以來就不斷發(fā)展，當(dāng)今世界法律的發(fā)展趨勢將是私法進(jìn)一步發(fā)展，將形成私法自治。最終達(dá)到法律的目標(biāo)頂點(diǎn)法律的民主主義和國際主義，也就是在法律的國際化范圍內(nèi)法律的多元化。
本文主要有：法律的全球化、各法相融合、私法自治、法律對網(wǎng)絡(luò)的介入。
法律的全球化
一、法律全球的原因
縱觀人類法律的發(fā)展史，自法律產(chǎn)生以來經(jīng)歷了族群法、城邦法、國家法、國際團(tuán)體法的發(fā)展過程，是法律規(guī)范所規(guī)范的范圍擴(kuò)大的過程，人類社會(huì)的不斷發(fā)展要求法律不斷發(fā)展，要求法律所規(guī)范的范圍擴(kuò)大，這必然會(huì)引起法律的全球化。人類的活動(dòng)范圍的擴(kuò)大及頻繁化，并且各國法律之間不斷加強(qiáng)的深度協(xié)調(diào)化，就更需要一個(gè)更大的統(tǒng)一的行為規(guī)范來指導(dǎo)人們的行為，社會(huì)的不斷發(fā)展、政治與經(jīng)濟(jì)交往愈加頻繁、愈加深入，法律的全球是難以避免的趨勢。
（一）法律的全球化發(fā)展趨勢概述
法律在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一化，各國的法律逐步趨同，或者是各國法律之間不斷加強(qiáng)的深度協(xié)調(diào)化，或者是幾者的多元的綜合。1、雖然法律全球化的理論沒有完全的界定完善，但是世界的趨勢，尤其是法律全球化的發(fā)展已是一個(gè)不容忽視的問題，2、每個(gè)國家的法律體系應(yīng)呈現(xiàn)出多元化的法律格局。
(二 )、 歐盟法律對法律全球化發(fā)展趨勢的影響
談及法律的全球化的發(fā)展，我們不能不提歐盟的法區(qū)域化及其法律全球發(fā)展趨勢的影響。歐盟區(qū)域法律的產(chǎn)生是一個(gè)長期的歷史過程，它是從各城邦法律到各國法律再到今天的歐盟法律，由于歐洲各國的不斷發(fā)展、政治與經(jīng)濟(jì)交往愈加頻繁、愈加深入以及各國需要進(jìn)一步發(fā)展的需要，他們選擇了法律的區(qū)域化，統(tǒng)一規(guī)范行為方式。在歐盟憲政立法中區(qū)域化的發(fā)展尤其是顯著的，歐盟法律對法律全球化發(fā)展趨勢的影響不容我們忽視。
第一、歐盟的誕生極大地推動(dòng)了歐盟法律由區(qū)域化向全球化發(fā)展趨勢。
在歐盟憲政立法中區(qū)域化的發(fā)展尤其是顯著。歐盟制憲委員會(huì)近日發(fā)表了規(guī)劃歐盟未來的歐盟憲法草案。在憲政方面，歐盟未來的歐盟憲法草案預(yù)示著新的歐盟時(shí)代的來臨。它使目前的成員國有效運(yùn)轉(zhuǎn)。是世界憲政歷史上的又一盛事。具體內(nèi)容包括：基本法，權(quán)利憲章，政策與功能，及對有關(guān)條約的規(guī)定，是對現(xiàn)有的條約重新立法和調(diào)整的結(jié)果。
第二、歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢的幾個(gè)標(biāo)志性事件
縱觀歐盟法制史，每一次歷史的運(yùn)動(dòng)都在不，歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢同程度上推動(dòng)了歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢， 1，1968年的《布魯塞爾條約》，2，1995年的世界貿(mào)易組織的誕生3，聯(lián)合國國際私法委員會(huì)自20世紀(jì)末舉行了5次海牙國際私法委員會(huì)討論海牙國際私法民商事的管轄和承認(rèn)問題，建立世界性的國際條約統(tǒng)一全球的各國法律沖突，形成統(tǒng)一的世界示范法。
1，1968年的《布魯塞爾條約》、由于各國管轄權(quán)和承認(rèn)執(zhí)行問題涉及各國的主權(quán)，因此，法律沖突是十分普及的事情。在1968年，歐共體為加強(qiáng)司法合作進(jìn)一步保護(hù)歐共體內(nèi)國的合法權(quán)益而簽定了《布魯塞爾條約》。在第1條的范圍中明確說明了條約的適應(yīng)范圍和事項(xiàng)。 該公約是目前為止國際社會(huì)在國際民商事管轄和執(zhí)行方面規(guī)定的最為詳細(xì)、完整的，也是適應(yīng)范圍最廣泛的條約。
2，世界貿(mào)易組織的誕生，使得成員國的某些法律趨同，形成統(tǒng)一的世界性法律來解決各國法律沖突。
特別指出的是，歐共同并不是僅僅的成員國的相加，而是由于內(nèi)部一體化建設(shè)大大加強(qiáng)了它在世界經(jīng)濟(jì)中的地位和它于其他國家中的力量，尤其是談判的要價(jià)，對世界立法產(chǎn)生影響。如中國的入世談判就是一例。自1986年的申請開始起，中國和歐盟的談判十分艱苦，對中國調(diào)整對外關(guān)系有較大影響，如中國修訂公平法。
綜上所述，歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢通過參與多邊貿(mào)易體制的形式得以體現(xiàn)，而當(dāng)歐盟法律與全球法律出現(xiàn)矛盾和沖突時(shí)，歐盟法律又極力推行其法律制度，這也許是歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢特有機(jī)制之一。因此，區(qū)域法律對于法律的全球化既有促進(jìn)又有一定的抗衡。
二、在法律全球化下的法律多元化
依據(jù)地方性知識認(rèn)識法律；將“法律”和“人類學(xué)”分解為不同學(xué)科，已通過具體的交叉而非混雜的合成將他們勾連起來；從地方性知識出發(fā)來探討事實(shí)與法律，就必然導(dǎo)致法律多元化的認(rèn)識。
在封建社會(huì)時(shí)期的法律時(shí)就涉及到因各地方的具體情況而實(shí)行相對而言的“不同”法令，其目的就是要從實(shí)際出發(fā)來解決問題。，古代所謂的“不同”的法律都必須要在統(tǒng)一的原則之下的，而在統(tǒng)一原則下的各地“不同”的法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多國家組成的這樣的“不同”法律到我們現(xiàn)代社會(huì)就是，各國的法律在國際法的統(tǒng)一原則下的多元化法律，多元化法律以各國的實(shí)際情況而出發(fā)。法律的多元化本無可厚非，由于法律的多元而導(dǎo)致的問題應(yīng)由國際化法律來解決。
因而，如果能在法律的全球化與多元化平衡才是的最佳狀態(tài)。
各法相融合
在中外法制史上，法律法律融合是非常普遍的現(xiàn)象，是各國法律建設(shè)中的一個(gè)重要的內(nèi)容。在歐洲中世紀(jì)時(shí)期的法律就出現(xiàn)過日耳曼法和羅馬法的融合，兩種法律制度的融合產(chǎn)生了封建的普通法的原則還出現(xiàn)了法蘭克帝國的法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。融合的過程，仍可總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn)和共同的規(guī)律。
從法制史的角度講，法律全球化的過程需要不同法系各自總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn)和共同的規(guī)律。對于人類的文化不同法系將相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互改造便是融合的過程。
私法的自治
一、私法自治的基礎(chǔ)
私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。私法之所以能夠得以自治，具有其深厚的自治基礎(chǔ)。
首先，私法是主體平等的法律。地位平等它排除了性別、財(cái)產(chǎn)、籍貫等的差別和身份等的限制，排斥一方利用其不平等的地位對另一方的強(qiáng)制。這樣就可以使私法主體在私法關(guān)系中實(shí)行充分的意思自由，所以私法能夠自治。
其次，私人生活的復(fù)雜性和私人性。一方面，私人生活內(nèi)容極其豐富，范圍極其廣泛，種類極其繁多。面對紛繁復(fù)雜的私人生活，民法只需從私人生活的規(guī)律中抽象、歸納出一般規(guī)則和一般制度來對此加以調(diào)整。不能、也不應(yīng)事無巨細(xì)地加以調(diào)整，況且，立法者不可能精確設(shè)計(jì)出私人生活所需要的一切規(guī)則。民法制度的設(shè)計(jì)，“并不是建立某種特定的秩序，而只是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個(gè)有序的安排得以自生自發(fā)的型構(gòu)起來并不斷地重構(gòu)�！绷硪环矫�，私法關(guān)系更主要地涉及私人生活領(lǐng)域。在私法關(guān)系中，每個(gè)人都有不愿為外人所知道的信息或領(lǐng)域，如個(gè)人的隱私、商業(yè)秘密等。這些隱私性，本質(zhì)上也就排斥外人介入安排，因而最加之方法，也就是個(gè)人依其意愿自作安排。由此私法的自治性也就顯得更為必要。
再次，私法從本質(zhì)上說具有其內(nèi)在的法律調(diào)整機(jī)制，這正是私法得以自治的基礎(chǔ)。其一，私法具有內(nèi)在的法律行為的調(diào)整機(jī)制，如意思表示成立、生效規(guī)則等有效地保障了當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，充分維護(hù)私法主體的利益。其二，私法具有內(nèi)在的價(jià)值評價(jià)體系，誠實(shí)信用原則、意思自由原則、權(quán)利不得濫用原則等，且將這些原則確立為強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人違之則不能得到法律保護(hù)。保障了私法主體在具體法律關(guān)系中的公平、平等。其三，私法具有獨(dú)有的制度體系，如民事權(quán)利能力制度、民事行為能力制度、交易安全制度等制度體系，為私法主體自治提供了堅(jiān)實(shí)的框架，有效地維護(hù)著私法主體的自治。其四，私法具有獨(dú)有的責(zé)任體系，確保私法主體能夠在私法關(guān)系中有效地實(shí)行自治，保護(hù)私法主體通過自治而取得的權(quán)利和利益。也正是因?yàn)槠渚哂辛藘?nèi)在的法律調(diào)整機(jī)制，才可以使私法從古羅馬法發(fā)展至今，其生命歷經(jīng)眾多演變，絲毫不減原來之本色。
最后，從根本上來說，自治是反映市場經(jīng)濟(jì)的私法的內(nèi)在要求。市場經(jīng)濟(jì)是一種自由地追求屬于自己的利益。而私法中的每一個(gè)人，都被假設(shè)為理性的經(jīng)濟(jì)人，都是自己最佳利益的判斷者，在任何時(shí)候都能夠做出最有利于自己的決定。私法是市場經(jīng)濟(jì)生活的法律表現(xiàn)，是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，所以以自治為特征的私法也就成為了市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇。同時(shí)以自治為特征的私法抓住了市場的自由競爭這種社會(huì)發(fā)展的最基本推動(dòng)力，并使之法律化，從而也從根本上促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
二、私法自治的淵源
1，私法自治的出現(xiàn)和形成
一般認(rèn)為，私法自治理念濫觴于羅馬法。雖然羅馬法沒有提出完整的私法理念，但當(dāng)諾成契約在羅馬法中產(chǎn)生時(shí)，就意味著私法自治的出現(xiàn)�！瓣P(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立”。這個(gè)產(chǎn)生于萬民法中的被梅因稱為羅馬契約法上的“巨大的道德進(jìn)步”，它孕育了這樣一個(gè)原理：契約可僅基于雙方當(dāng)事人的合意而成立。而烏爾比安(Domitius Ulpianus)對于公法與私法的區(qū)分更是明確了這樣一個(gè)理念：私法是任意性的，可以經(jīng)由當(dāng)事人的意志而設(shè)立。這已初步表明了私法自治的本質(zhì)，但此時(shí)的私法自治并未抽象成為民法的基礎(chǔ)理念，而實(shí)質(zhì)上的私法自治應(yīng)該說是產(chǎn)生于16世紀(jì)法國法學(xué)家查理•杜摩林提出“當(dāng)事人意思自治說”(Theory of Autonomy of the Parties)，他提出應(yīng)由交易雙方當(dāng)事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即即當(dāng)事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。 此后私法自治得到了進(jìn)一步抽象，18世紀(jì)法典化運(yùn)動(dòng)，法國民法典鮮明地通過對于契約自由思想的闡述確立了私法自治作為民法的一個(gè)基本理念。當(dāng)?shù)聡穹ǖ渲蟹尚袨楦拍畹某霈F(xiàn)，標(biāo)志私法自治發(fā)展到了頂峰。至此，私法自治終于成了近代民法體系中高度抽象的理念。
2，理性人的出現(xiàn)是私法自治形成的核心
無論是古代羅馬還是中世紀(jì)的歐洲，法律上的人總是屬于一定身份的。如果不擁有一種身份，那么就幾乎不可能擁有任何財(cái)產(chǎn)。在這種情形下，私法自治就無法作為一種基本理念存在。而在古羅馬，這個(gè)人僅為具有羅馬公民權(quán)的家長，在中世紀(jì)主要是封建莊園主，只是到了18世紀(jì)自然法與理性主義哲學(xué)充分發(fā)展、在法國民法典中形成私法自治理念時(shí)，這個(gè)以當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)階級(包括市民與商人)為基礎(chǔ)的“類”的人，才真正支撐起私法自治這座大廈。可以這樣認(rèn)為，私法自治的形成就是建立在理性人的假設(shè)之上。
三， 私法自治的本質(zhì)：自由的保護(hù)與促進(jìn)
私法自治旨在實(shí)現(xiàn)人從意思自由進(jìn)化到行為自由的目標(biāo)。私法自治與其說是“自治”，不如說是對個(gè)人自由的保護(hù)和促進(jìn)。從法律的角度來解釋“自治”的內(nèi)涵，其應(yīng)有之意包括兩個(gè)方面：一是民事主體自由設(shè)定權(quán)利義務(wù)的自由；二是法律對民事主體適法行為的尊重和肯定，以上兩者都是自由的含義在私法中得到實(shí)現(xiàn)所必須的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能實(shí)現(xiàn)真正的私法自治。所以，從更為廣義的范圍來說，私法自治的本質(zhì)，無疑是指對自由的保護(hù)與促進(jìn)。
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