[ 范劍虹 ]——(2007-6-1) / 已閱27362次
論企業(yè)相對限度解雇的法理
On limits of dismissal of Enterprise
范劍虹
【關(guān)鍵詞】企業(yè)解雇；勞動關(guān)系本質(zhì)；德國法
解雇是一個單方的需接受或者到達的意思表示，可分正常解雇與特別解雇等等種類。通過這個意思表示，雇主就采取直接地?zé)o預(yù)告期限的解雇或者采取有預(yù)告期限的解雇，以此來終止將來的勞動法律關(guān)系。同時，雇主解雇也可理解為是一種處分行為（Verfuegungsgeschaeft）,但是這種處分行為是以在將來不再出現(xiàn)可依據(jù)勞動法律關(guān)系的給付義務(wù)和請求權(quán)為條件的。在德國法中其法律基礎(chǔ)可見于民法典第620條第2款,第 622和第 626[3]。這樣一個非獨立的形成權(quán)是否是完全自由的，還是受限制的呢？它的合理內(nèi)涵，也即解雇的限度在哪里？因為它是規(guī)范解雇法律問題的基礎(chǔ)，因而有必要作些探討。
1、自由解雇的理據(jù)
（1）、社會與經(jīng)濟功能
企業(yè)雇主的解雇是一個必要的法律手段，它是一個法律上保證的強制性的訴求[4]。沒有解雇權(quán)等相應(yīng)法律，勞動合同就不是市場經(jīng)濟意義上的勞動合同。古典的國民經(jīng)濟學(xué)[5]將生產(chǎn)因素分為勞動（Arbeit）、土地（Boden）和資本（Kapital）。而勞動又往往理解為為了一個經(jīng)濟目的的體力與智力活動限制[6];，而勞動的體系又往往分為4個方面：1、非自由體系（Das System der Unfreiheit）[7]； 2、個體自由體系（Das System der individuellen Freiheit.）[8]；3.受國家權(quán)利機構(gòu)的體系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[9]；4. 受團體限制的體系（Das System der korporativen Gebundenheit）[10]。從雇主解雇的角度，解雇是與個體自由體系和受團體限制體系的影響。勞動體系通過對勞動合同以及行業(yè)合同[11]的解雇（Kuendigung）變得更為靈活，甚至社會體系的適應(yīng)性也會更好。在市場經(jīng)濟體系中，這個功能存在不僅僅需要合同[12]，同樣也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和競爭能力,從而創(chuàng)造更多的就業(yè)機會。這個理念在美國等一些國家很有支持者。
（2）、自助功能
解雇是形成權(quán)（也稱可能權(quán)/能權(quán)）是僅憑權(quán)利人單方的行為就能引起法律關(guān)系得產(chǎn)生、變更和消滅的權(quán)利[13]。它可以是一個獨立的的形成權(quán)，比如：取得權(quán)（Aneignungsrecht）和不獨立的形成權(quán)。它是往往是一種從已存在的合同中產(chǎn)生的形成權(quán)，比如解雇權(quán)[14] 、撤銷意思表示，解除（Ruecktritt）等。原則上，合同的任何一方均有形成權(quán)。解雇是一種處分，它直接地涉及勞動法律關(guān)系的存續(xù)。這種法的消滅特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一種自助的功能（Selbsthilfefunktion），這種功能往往明顯地體現(xiàn)在雇員的解雇個案中, 因為權(quán)利者可以通過這樣的解雇來實現(xiàn)其愿望[15]。但是有必要明確：是否雇主的解雇與雇員的解雇一樣具有強有力的自助功能[16]。由于保護的原則是源于“人的法律共同體”（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）或者“人的相關(guān)性”（"Personenbezogenheit"）的認(rèn)識，以及源于基本法第20條的社會國家的原則, 因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，對此本文還需更進一步地論證。然而，在市場經(jīng)濟中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實于合同的約定的情況或者在緊急的企業(yè)需求出現(xiàn)時，雇主不能放棄這樣自助工具。
2、限制解雇的理據(jù)
（1）、源于勞動關(guān)系的法律本質(zhì)的理據(jù)
從勞動法律關(guān)系的本質(zhì)來看，它包含著四種不同的觀點
a 債的特性
勞動關(guān)系曾被民法典的立法者理解為一種雙方的債的交換關(guān)系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也與此理解相適應(yīng)。民法典第611條也如第433、535、581和631條那樣來設(shè)計的。這些條款又與第320條下的條款在體系上有關(guān)聯(lián)。如果將勞動合同（Arbeitsvertrag）看作為勞務(wù)合同（Dienstvertrag）中的一個種類話[17]，那么作為持續(xù)的勞動關(guān)系（Dauerschuldverhaeltnis[18]） 就會帶有交換的性質(zhì)（Austauschcharakter）[19]。因此可以認(rèn)為，勞動關(guān)系是建立在無限制地實現(xiàn)自決權(quán)的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 從而進一步可以認(rèn)為：私人利益平衡的手段也能夠平衡社會內(nèi)的緊張關(guān)系，進而促進公共利益的發(fā)展[20]。這個社會體系的自我調(diào)節(jié)論題是建立在合約與市場的合成物之上的，而國家僅僅作為一個市場機制框架條件的保證人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[21]）。
正因為企業(yè)雇主的解雇的充分自由是建立在這個理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被視為不必要的。
b 強調(diào)屬人法的特性
Heinz Potthoff[22]認(rèn)為, 雇主的財產(chǎn)上的給付僅是屬人關(guān)系的一種形式，應(yīng)該與此財產(chǎn)絕對分開[23]。Heinz Potthoff更多地將勞動法律關(guān)系看作為一種“社會法的組織關(guān)系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[24]。由于作為一種“社會法的組織關(guān)系”或者“屬人特征的關(guān)系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在債的交換關(guān)系之上的。Potthoff認(rèn)為這種屬人的關(guān)系更多的是與雇員的權(quán)利以及雇主的照顧義務(wù)（Fuersorgepflicht）有關(guān)聯(lián)（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由權(quán)就是不可避免的了。
c 債務(wù)關(guān)系與屬人關(guān)系并存的特性
Otto v. Gierke 是第一個指出這個事實：在勞務(wù)關(guān)系中從事勞務(wù)的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主的意志。因而他將勞務(wù)合同視為具有屬人內(nèi)容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作為一個“與人相關(guān)的法律關(guān)系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而這樣的合同需要超越純碎的帶有財產(chǎn)交易性質(zhì)的債務(wù)合同[25]。 Farthmann[26] 認(rèn)為：勞動關(guān)系中的一個決定性的本質(zhì)特征不僅僅是以財產(chǎn)客體為對象，而且在雇員的角度也應(yīng)該以人的屬性作為合同關(guān)系的對象。在此它表達了雇員的社會保護的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一種保護手段，因而解雇限制的觀點是可以有條件地接受的。
d 屬人法的共同體關(guān)系的特性
勞動關(guān)系的產(chǎn)生同時也產(chǎn)生了雇主與雇員之間的一種關(guān)系，那就是雇主有照顧的義務(wù)，而雇員有忠實的義務(wù)。因勞動合同是一種屬人法的共同體的關(guān)系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而勞動合同是一個共建的合約（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），這種合約不是買賣合同，而是一個如同公司法上的合約[27]。Nikisch也認(rèn)同這個觀點, 并且還補充認(rèn)為：這種勞動關(guān)系是每個共同體都具有的體現(xiàn)照顧與忠誠的狀態(tài)關(guān)系（Statusverhaeltnis）[28]。正因為照顧義務(wù)的含義超出了那種僅僅將勞動投入看作為生產(chǎn)資料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。
e 批判性評價與階段性結(jié)論
帶有債的性質(zhì)的勞動法律關(guān)系說的缺陷在于：它沒有顧及到勞動合同關(guān)系的持續(xù)性，雇員將自己歸屬于企業(yè)的特殊性，尤其是沒有顧及到雇員因為與雇主的不平等地位使合同締結(jié)自由的原則的功能無法發(fā)揮它的應(yīng)有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者對這個社會問題的錯誤視角，并將這個錯誤歸咎于民法典起草者的單一的羅馬法式的定位[30]。因此完全自由的企業(yè)雇主的解雇不能被接受。
將勞動關(guān)系定位在人的法律關(guān)系，甚至將其視為親屬法和官員法的看法的愿望是從人的尊嚴(yán)出發(fā)，它是積極的，但是這樣的歸屬和法規(guī)目前沒有可能得到支持[31]。這樣的人的法律如需進入私法性的勞動關(guān)系，就需要對憲法的價值標(biāo)準(zhǔn)進行深入的研究。Wolf[32] und Wiedermann[33] 拒絕這樣的論點。Wolf認(rèn)為：合同的客體不是物和人，而總是一種由人作出的給付。完全從人的尊嚴(yán)出發(fā)進行推理的論點，事實上不能在所有的法律關(guān)系中成立。遺憾的是，“人的尊嚴(yán)不可侵犯”還不能對所有的市場經(jīng)濟中的法律關(guān)系發(fā)生作用[34]。在一個這樣的勞動關(guān)系的屬人法的法規(guī)與法律原則還沒有存在的情況下，一個假設(shè)的決定在法律適用上是沒有太大意義的。反之熱換姑揮姓庋氖羧朔�，那么对箼E鶻夤偷南拗憑褪怯嘞碌囊恢盅≡瘛?br>
雖然屬人法的共同體的觀點對于促使人們傾向于共同體的想法很有意義，但是它不能夠證明他的對手的“劃分理論”（Eingliederungstheorie）是錯的。同時將這種勞動關(guān)系看作為一種共同體的關(guān)系在具體的實證上還不能成立，因為它既不符合民法典第741條下的共有關(guān)系的構(gòu)成要件，也不符合民法典第705條下的合伙的構(gòu)成要件[35]。因此，勞動關(guān)系相應(yīng)的是一種持續(xù)的帶有屬人特征的法律關(guān)系，它往往需顧及到照顧與忠誠的義務(wù)，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。
從勞動關(guān)系的法律本質(zhì)可以得出以下結(jié)論：如果誰基本上是由別人決定應(yīng)該做什么的，那么他就持續(xù)地將其經(jīng)濟獨立的價值交給了雇主[36]，并在雇主的規(guī)范下建立起生存的基礎(chǔ)[37]。同時還須迎合雇主經(jīng)濟上進一步的行動范圍（Aktionsradius des Arbeitgebers）[38]。因此，雇主的保護顯示了一種支配勞動力的等價（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但來自于屬人的共同體（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）思想，也來自于屬人的特征（"Personenbezogenheit"）。
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