[ 廖顯堂 ]——(2007-7-13) / 已閱51156次
為了平衡兩者的利益，本人認為應(yīng)該建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。但也有反對，認為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度適用范圍過于狹窄，會造成程序啟動上的不必要的耗費，增加法院的工作量，主張設(shè)立專門的遺產(chǎn)清算制度。[31]但是設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度并不會使所有不敷債務(wù)的遺產(chǎn)進入破產(chǎn)程序，與有條件的限定繼承制度結(jié)合，一些可能由繼承人承擔無限責任，一些可能是繼承人自愿承擔責任，對于不夠破產(chǎn)費用或可分配的財產(chǎn)很少的遺產(chǎn)，債權(quán)人會明智地與遺產(chǎn)管理人協(xié)商取得小部分財產(chǎn)而放棄申請遺產(chǎn)破產(chǎn)，或者放棄債權(quán)。設(shè)立專門的遺產(chǎn)清算程序清算每一筆遺產(chǎn)反而加大社會成本造成國家權(quán)力的浪費。
本人曾經(jīng)親手經(jīng)辦的一件案件，曾某是一單位的司機，同時又種植果樹、經(jīng)營生意的搞多種經(jīng)營，1998年因一次車禍死亡，留有房屋一棟價值50萬元、果樹值20萬元、車禍賠償款10萬元，同時在銀行、信用社以及對其他個人負有大量債務(wù)，后一信用社起訴要求繼承人歸還10萬元房屋抵押貸款，法院審結(jié)后扣押了房屋。以后多次通知繼承人執(zhí)行得知，車禍賠償款10萬元在交警部門處理時就被一些個人債權(quán)人領(lǐng)走，果樹在果實成熟時亦被一些個人債權(quán)人代為出賣果實，繼承人根本沒有經(jīng)手,一些債權(quán)人礙于與被繼承人原來的交情或者是因為數(shù)額小，沒有來追要。法院只好拍賣房屋，因房屋價值遠大于欠款只拍賣部分房屋，就在2004年秋我離開法院時該案仍未履行完畢。從這個案件反映出單位一般依照法律程序辦理，表現(xiàn)為承認我國法律規(guī)定的限定繼承，而個人有的一直向繼承人追償，堅持父債子還，還有的即因為債務(wù)人死亡而放棄，持人死債沒的心態(tài)。我國現(xiàn)今社會對自然人死后債務(wù)償還的觀念上表現(xiàn)出多元化的形態(tài)。
�。ㄒ唬┦袌鼋�(jīng)濟需要
我國經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。為實現(xiàn)這一目標，首先要求打破計劃經(jīng)濟體制下以全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)為唯一市場主體的格局，大力鼓勵個人通過經(jīng)營活動參與市場競爭，造就市場主體的多元化。國家多年來通過放寬借貸條件、降低存款利率等方式促進個人投資，個人商行為的普遍化正是在這種背景下產(chǎn)生的。到目前為止，個人商行為構(gòu)成的非公有制經(jīng)濟成分在國民經(jīng)濟中所占的比例越來越大。隨著市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，個人日益成為市場經(jīng)營活動中的活躍因素，個人商行為的普遍化是我國現(xiàn)實。這就造成了有經(jīng)營行為的個人與其他的市場主體存在大量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。另一方面，我國個人消費信貸種類的不斷擴大和數(shù)額的急劇攀升，為了適應(yīng)國際經(jīng)濟形式的需要，進一步促進經(jīng)濟發(fā)展，我國近年來采取了一系列旨在啟動消費內(nèi)需的政策，其中最主要的是為社會消費者提供信貸，允許消費者根據(jù)個人及家庭收入狀況通過按揭分期付款、預(yù)期透支的方式購置房屋、汽車等消費品，并提供耐用消費品及辦公設(shè)備、教育、旅游等各種領(lǐng)域的信貸服務(wù)。這種消費信貸政策，使沒有經(jīng)營行為的個人負有大量債務(wù)。個人也很可能出現(xiàn)到期無能力還債的情形。這些情形下債務(wù)人死亡，且在遺產(chǎn)不足償還債務(wù)的情況下，債權(quán)人并沒有法定的依據(jù)作為免除債務(wù)的理由，只好掛帳形成三角債，影響了市場經(jīng)濟的秩序和造成市場經(jīng)營活動的混亂。并且，債務(wù)人死亡后不能保證遺產(chǎn)有效償還債務(wù)，以致債權(quán)人如銀行對超過一定年齡的人拒絕給與借款，認為其無清償能力，致使這部分人的經(jīng)營能力受限，造成社會勞動力的浪費，也影響這部分人的生活。
（二）平等保護有關(guān)當事人利益的需要
1.保護債權(quán)人利益的需要
由于我國現(xiàn)行繼承法受立法時特定社會條件的限制，本身存在著疏漏與不足，為此，我國繼承法無論在立法宗旨上，還是在具體制度設(shè)計上，都明顯地忽略了對債權(quán)人利益的保護。因此，在發(fā)生爭議時，無論是受侵害的債權(quán)人還是司法部門，都深感缺乏可供遵循之規(guī)范及相關(guān)理論的指導。我國繼承法第3條、第4條規(guī)定:遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括:公民的收入、房屋、儲蓄、生活用品、林木、牲畜、家禽、文物、圖書資料、法律允許公民所有的生產(chǎn)資料、著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利和公民的其他合法財產(chǎn)以及個人承包應(yīng)得的個人收益等。很明顯，我國《繼承法》采用概述式和列舉式相結(jié)合的方法將遺產(chǎn)范圍局限于積極財產(chǎn)，將消極財產(chǎn)(債務(wù))排斥在外。我國《繼承法》借鑒了大陸法系的直接繼承原則，卻又將遺產(chǎn)局限于積極財產(chǎn)，因而在基本原則定位與具體制度設(shè)計之間存在不協(xié)調(diào)之處。當今世界各國大多規(guī)定了限定繼承，且基本上沿襲了羅馬法的傳統(tǒng)。我國十分重視限定繼承制度并將其作為繼承法的一項基本原則，但繼承實踐證明，我國現(xiàn)行法律的規(guī)定既無助于限定繼承制度價值的發(fā)揮，也使諸多制度，如概括繼承、財產(chǎn)分立、遺產(chǎn)管理等使用功能日趨萎縮，而這種狀況恰恰就是許多普通侵權(quán)行為發(fā)生的根本緣由。鑒于此，我國應(yīng)當借鑒外國相關(guān)立法例，并結(jié)合我國的國情完善現(xiàn)行制度。而遺產(chǎn)破產(chǎn)制度對債權(quán)人利益的保護具有重要的意義，世界上主要成文法國家都有遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。有些國家(如德國)還在民法典繼承編對遺產(chǎn)破產(chǎn)另作了規(guī)定。因此設(shè)立我國的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，以應(yīng)實踐之需，更好地保護債權(quán)人利益。
2．保護繼承人以及遺產(chǎn)相關(guān)人利益的需要
由于我國現(xiàn)今社會對債務(wù)人死亡后的債務(wù)償還觀念上表現(xiàn)出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態(tài)，如果碰到強權(quán)的債權(quán)人就直接對遺產(chǎn)采取行動，不足即可能直接要求繼承人償還，或者如果債權(quán)人起訴的情況下，由于我國的限定繼承制度的不完善，沒有規(guī)定遺產(chǎn)清單制度以將遺產(chǎn)與繼承人財產(chǎn)明確劃分，也沒有規(guī)定接受或放棄繼承的具體方式，這就極可能導致債務(wù)由繼承人全部承擔，這樣不利于保護繼承人利益。同時對無收入來源的繼承人、對被繼承人扶養(yǎng)較多的人、胎兒等，由于我國繼承制度的不完善而保護不周。隨著社會的進步，社會本位逐漸取代個人本位而成為社會的主流思想，破產(chǎn)制度的社會功能不僅關(guān)心債權(quán)人的利益，也開始保護債務(wù)人的利益。同樣作為破產(chǎn)制度一部分的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，更多的關(guān)注其社會功能，更有利于明確繼承人以及遺產(chǎn)相關(guān)人的利益并給以有效保護。
（三）健全繼承和破產(chǎn)法制的需要
法律是社會經(jīng)濟條件的集中體現(xiàn)，有什么樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)，就有什么樣的法律制度。我國現(xiàn)行《繼承法》是1985年頒布的，帶有很強的時代烙印，當時我國的經(jīng)濟體制改革剛剛開始，計劃經(jīng)濟無論在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中還是在人們的觀念中都居于統(tǒng)治地位，公民的財產(chǎn)限于生活資料，基本上沒有生產(chǎn)資料，私營經(jīng)濟還是一個諱莫知深的問題。公民的生活資料也基本上是計劃供給制的延續(xù)，公民之間的經(jīng)濟交往很少，在這樣的經(jīng)濟條件下，遺產(chǎn)只可能是有限的生活資料，債權(quán)債務(wù)關(guān)系較少也比較簡單，繼承人欺詐債權(quán)人的情況聞所未聞，立法者自然不會考慮遺產(chǎn)債權(quán)的保護問題。在立法指導思想上，建國后的我國法制建設(shè)基本上是仿效前蘇聯(lián)模式，立法“宜粗不宜細”的指導思想對我國影響深遠，1978年以后，我國法制建設(shè)走上恢復時期，先后頒布的幾部法律都是綱要式的，《繼承法》當然也在其中，由于立法線條過粗，對一些具體制度沒有涉及亦屬正常。制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段，例如，對于繼承法的基本問題如調(diào)整對象、繼承客體缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬間繼承關(guān)系的研究，而忽視了對繼承人與被繼承人債權(quán)人之間關(guān)系的研究，加之又無司法實踐經(jīng)驗可以參考。對于破產(chǎn)法，從破產(chǎn)歷史上看，先有個人破產(chǎn)后有公司破產(chǎn)，公司破產(chǎn)不過是個人破產(chǎn)的放大和延伸。西方早期商業(yè)繁榮的一個重要的原因是個人破產(chǎn)法的出現(xiàn)和發(fā)展，正是因為在現(xiàn)實商業(yè)活動中有了個人破產(chǎn)，才帶動了西方早期的經(jīng)濟發(fā)展和后期成熟市場經(jīng)濟的出現(xiàn)。當今世界，多數(shù)國家和地區(qū)都規(guī)定了遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，尤其以德國最為典型完備，民法典中規(guī)定了遺產(chǎn)清單利益、繼承人在遺產(chǎn)不足償還債務(wù)的情況下的申請破產(chǎn)義務(wù)，同時在破產(chǎn)法中規(guī)定遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。我國隨著法制發(fā)展的需要，應(yīng)當建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度以完善繼承和破產(chǎn)制度，平衡繼承人和債權(quán)人的利益關(guān)系。
�。ㄋ模┧痉▽嵺`的需要
公民死亡后，就應(yīng)該對其財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)有個總的清算。債權(quán)人也應(yīng)該得到一個明確的結(jié)果，是債權(quán)消滅，或者是由繼承人償還，還是可以得到全額或部分償還，否則沒有了結(jié)，債權(quán)人仍可掛帳說明形式上的債權(quán)存在，但事實上債權(quán)已不可能收回，這樣極易導致債務(wù)死結(jié)，對經(jīng)營實體也不易進行資產(chǎn)的估算和監(jiān)督，這樣不利于經(jīng)濟交往的安全，妨礙了經(jīng)濟的正常發(fā)展。如果債權(quán)人是法人如銀行的情況下，得到一個不能或部分清償?shù)淖C明也很重要，以前只是出具一張死亡證明（證明機構(gòu)也有許多問題），有的干脆以繼承人或被繼承人為對象起訴以換取一份法院文書。設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度可以解決此問題。遺產(chǎn)破產(chǎn)制度具有調(diào)整繼承人和債權(quán)人關(guān)系的作用，債權(quán)人因為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的存在而不能對遺產(chǎn)或繼承人采取行動，有利于減少債權(quán)人因為分配的公平問題而產(chǎn)生財產(chǎn)爭奪的糾紛。因為有一定的程序保障，有利于明確繼承人的責任，以免繼承人的財產(chǎn)受到債權(quán)人的侵犯，也能更好的保障享有特留份的繼承人得到分配。因為適用統(tǒng)一的程序償還遺產(chǎn)的債務(wù)，也能降低遺產(chǎn)還債的成本，提高受償?shù)谋壤�。所有這些有利于減少糾紛和保護弱者，從而有利于社會的穩(wěn)定。對于目前司法實踐中出現(xiàn)的大量生效裁判根本無法得到執(zhí)行形成所謂“執(zhí)行難”，不僅妨礙生效裁判中權(quán)利享有者實體權(quán)利的實現(xiàn)和滿足，而且使國家司法的權(quán)威受到蔑視和對立。我國現(xiàn)行法規(guī)定，作為被執(zhí)行人的公民死亡，只有在無遺產(chǎn)可供執(zhí)行和無義務(wù)人的情況下，才能終結(jié)執(zhí)行。但沒有規(guī)定法院對遺產(chǎn)的清算權(quán)利以及如何區(qū)分遺產(chǎn)與繼承人財產(chǎn)的具體的問題，法院不能認定沒有遺產(chǎn)（一般都有遺產(chǎn)），沒對財產(chǎn)進行清算也不能確定繼承人的責任大小，造成實際執(zhí)行的困難。通過建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，可解決這部分被執(zhí)行人已死亡的“執(zhí)行難”案件。
�。ㄎ澹﹪H交往的需要
市場經(jīng)濟就其內(nèi)在規(guī)定性而言是一種國際性經(jīng)濟、全球性經(jīng)濟，特別是中國加入世界貿(mào)易組織，成為世界經(jīng)濟一體化大家庭成員后，國內(nèi)、國際兩個市場、兩種資源互接性增強，必然要求國內(nèi)、國際法律互融互通。自然人死亡后的債務(wù)償還問題，大體兩種做法，一是如美國將遺產(chǎn)視為積極財產(chǎn)，由遺產(chǎn)管理人先將遺產(chǎn)進行清算，如有剩余才進行繼承人之間的分配，如不足償還債務(wù)即在遺產(chǎn)清算時比例分配給債權(quán)人；另一種是大多數(shù)的做法，遺產(chǎn)不足償還債務(wù)時由遺產(chǎn)破產(chǎn)制度解決，這些包括德國、法國、日本、瑞士、英國、澳大利亞等國和臺灣、香港等地區(qū)。如果我國仍不建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，在我國境內(nèi)的外國公民或在外國境內(nèi)的我國公民死亡，其遺產(chǎn)不足償還債務(wù)時，在如何處理上會陷入進退維谷的困難境地。具有更多大陸法系成分的中國，與多數(shù)大陸法系國家相同，拓寬破產(chǎn)法適用范圍，建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，更有利于國際交往，與國際法律接軌。
四、建立適合我國國情的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度
（一）遺產(chǎn)破產(chǎn)的名稱和立法例
公民死亡后遺留的財產(chǎn)不足償還債務(wù)時進行破產(chǎn)，在不同國家有不同的稱謂，英國為死亡人的破產(chǎn)，香港為亡故債務(wù)人的破產(chǎn)[32]，日本即稱為繼承財產(chǎn)破產(chǎn)，臺灣和德國稱作遺產(chǎn)破產(chǎn)。不同的稱謂反映不同的理論基礎(chǔ)，把遺產(chǎn)破產(chǎn)視為是公民死亡后的事務(wù)了結(jié)，不注重公民死后即主體消滅的民法傳統(tǒng)理論而講究實用性的國家如澳大利亞、英國等，它們?nèi)砸运劳龉褡鳛槠飘a(chǎn)的主體，因此稱為死亡的債務(wù)人[33]、死亡人、亡故人的破產(chǎn)；另一種堅持認為公民死亡即其民事主體資格消滅，但破產(chǎn)必須有破產(chǎn)主體，為了邏輯完備，強調(diào)法律賦予遺產(chǎn)的破產(chǎn)主體資格，因此稱為遺產(chǎn)、繼承財產(chǎn)的破產(chǎn)。我個人認為是死亡人破產(chǎn)更符合實際的情形，也容易理解。但考慮到我國現(xiàn)行法律制度的大陸法系因素，還是與臺灣和德國相同稱為遺產(chǎn)破產(chǎn)為好，這樣讓人一眼便知是針對遺產(chǎn)的破產(chǎn)，還可以體現(xiàn)對亡故人的尊重。
遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的在法律制度中的規(guī)定，有民法典中繼承制度部分中規(guī)定、破產(chǎn)法中自然人破產(chǎn)制度中規(guī)定如英國、破產(chǎn)法中自然人法人遺產(chǎn)破產(chǎn)三者并列等方式，其中三者并列的方式中又有破產(chǎn)法中單篇章規(guī)定、三者穿插規(guī)定如臺灣瑞士、按遺產(chǎn)破產(chǎn)的特殊性作特殊規(guī)定其他適用一般規(guī)定的如德國日本，共有三種方法。遺產(chǎn)破產(chǎn)本質(zhì)上是破產(chǎn)法范圍，將其規(guī)定在繼承法中割裂了破產(chǎn)法的整體性，造成法律制度的不完整，在民法典中繼承制度部分中規(guī)定明顯不合適。認為遺產(chǎn)破產(chǎn)是自然人破產(chǎn)制度一部分的觀點的人會認為在破產(chǎn)法中自然人破產(chǎn)制度中規(guī)定為好，本人在前論述遺產(chǎn)破產(chǎn)制度與自然人、法人破產(chǎn)制度的區(qū)別和聯(lián)系中，就說明了與自然人破產(chǎn)有更多的區(qū)別，與法人破產(chǎn)有更多的聯(lián)系，因此也反對此立法例。作為法律，應(yīng)是明確，便于尋法，穿插規(guī)定在一起不利尋法，單獨規(guī)定又占篇幅，所以我贊成第三種中的最后一種，體現(xiàn)了遺產(chǎn)破產(chǎn)的特殊性又有利法律的簡潔。
（二）破產(chǎn)財團
1.破產(chǎn)財團的意義
對于破產(chǎn)人的財產(chǎn)，有些國家將其定義為破產(chǎn)財產(chǎn)，有些國家則采用破產(chǎn)財團的概念，前者多為英美法系的國家，而后者多為大陸法系的國家。以前一般把破產(chǎn)財團與破產(chǎn)財產(chǎn)等同使用，認為“破產(chǎn)財產(chǎn)又稱破產(chǎn)財團”[34]。破產(chǎn)財團在形式意義上而言，為依破產(chǎn)程序供公平分配于破產(chǎn)債權(quán)人之破產(chǎn)人所有財產(chǎn)之總稱；在實質(zhì)意義而言，則為破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告時及在破產(chǎn)程序進行中，所有可得扣押財產(chǎn)之總稱[35]。日本破產(chǎn)法建立了嚴密的破產(chǎn)財團構(gòu)成體系，破產(chǎn)財團作為三種意義上使用，即法定財團、現(xiàn)有財團、分配財團。法定財團是指依據(jù)原日本破產(chǎn)法第六條規(guī)定：“破產(chǎn)人于破產(chǎn)宣告時所有之一切財產(chǎn)，為破產(chǎn)財團”，指法定上的、形式上的財團�，F(xiàn)有財團是指現(xiàn)在正由管財人代表破產(chǎn)財團管理著的財團。管財人就財產(chǎn)作出估價，組成能夠在債權(quán)人分配的資源，清償了財團債權(quán)（破產(chǎn)費用）后的作為破產(chǎn)債權(quán)的分配資源，稱為分配財團。[36]臺灣破產(chǎn)法作了類似的規(guī)定[37]。但被指責缺乏邏輯上的一致性而沒有任何的法律意義[38]。日本新破產(chǎn)法把破產(chǎn)財團定義為“是指屬于破產(chǎn)人的財產(chǎn)或者繼承財產(chǎn)中，在破產(chǎn)程序中其管理以及處分的權(quán)利專屬于破產(chǎn)管理人的部分”[39]，將破產(chǎn)財團的范圍限于原來的現(xiàn)有財團的概念范圍。我國新舊《企業(yè)破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》都采用“破產(chǎn)財產(chǎn)”的概念。
其實，目前大多傾向于認為，“破產(chǎn)財產(chǎn)”和“破產(chǎn)財團”這兩個概念性質(zhì)并不相同，而不僅僅是語言表達上存在差別，它關(guān)系到破產(chǎn)財團是否被認為具有法律人格或者具有民事主體地位。這就涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的法律性質(zhì)的爭論，將破產(chǎn)財產(chǎn)看作是權(quán)利主體還是客體。采用客體說者認為，財產(chǎn)僅能作為權(quán)利義務(wù)的客體，破產(chǎn)財產(chǎn)的存在盡管具有相對獨立性，并與完全為破產(chǎn)人所有的自由財產(chǎn)有嚴格區(qū)別，但破產(chǎn)財產(chǎn)并未因此成為權(quán)利主體，其法律性質(zhì)仍然為權(quán)利客體。[40]主體說則認為，一旦進入破產(chǎn)程序，破產(chǎn)者原先的財產(chǎn)便與破產(chǎn)者分離，不再受破產(chǎn)者的控制、支配，只因清償債權(quán)之特定目的而存在，故將破產(chǎn)財產(chǎn)視為權(quán)利客體的傳統(tǒng)理念應(yīng)該突破，應(yīng)將破產(chǎn)財產(chǎn)看成是類法人或非法人組織的具有相對獨立性和特定目的性的權(quán)利主體。持該學說的學者又有各種不同的理論，如德國學者埃斯里（Eccires)提出類似財團法人說，德國學者黑爾威格（Hellwig)提出的特別財團說，德國學者霍爾維茨（Horowitz)提出的法人說。[41]近年來權(quán)利主體說逐漸被大多數(shù)學者所接受。權(quán)利主體說認為，破產(chǎn)財產(chǎn)是為清償給債權(quán)人為目的的破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)集合體，且破產(chǎn)管理人根據(jù)法律行使對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理權(quán)和處分權(quán)，符合民事法律制度中所規(guī)定的非法人團體的性質(zhì)，而且在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人既不是破產(chǎn)人的代理人又不是破產(chǎn)債權(quán)人的代理人。根據(jù)各國破產(chǎn)法律規(guī)定，在破產(chǎn)程序進行中，只有破產(chǎn)管理人方能行使包括否認權(quán)、起訴權(quán)、應(yīng)訴權(quán)等權(quán)利。破產(chǎn)管理人不是以自身的責任對外承擔義務(wù)，而是以管理破產(chǎn)財產(chǎn)的身份出現(xiàn)，以破產(chǎn)財產(chǎn)對外承擔責任。同時在破產(chǎn)程序進行中，為管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)產(chǎn)生的費用和財團債務(wù)，這些費用和債務(wù)均向破產(chǎn)管理人請求償付。
對于遺產(chǎn)，早在羅馬法時期，羅馬法學家從實際需要出發(fā)，將繼承的遺產(chǎn)視為死者的代表，為其生命的繼續(xù)，但財產(chǎn)須有依附之主體，此主體實為遺產(chǎn)本身，即虛擬的法人使之承擔權(quán)利和義務(wù)，其應(yīng)收應(yīng)付，即由遺產(chǎn)收入和支出[42]。接受破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利主體說，遺產(chǎn)與破產(chǎn)管理人結(jié)合，進行財產(chǎn)管理、日常債權(quán)回收、處分破產(chǎn)財產(chǎn)產(chǎn)生的費用、行使訴權(quán)等行為。
2．破產(chǎn)財產(chǎn)
�。�1）時間上的界定
關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍,從時間上進行界定，有固定主義和膨脹主義兩種立法模式。固定主義指破產(chǎn)宣告時,破產(chǎn)人基于破產(chǎn)宣告以前的原因所擁有的財產(chǎn)為破產(chǎn)財團,包括破產(chǎn)宣告前已存在將來行使請求權(quán)的財產(chǎn)，特點在于破產(chǎn)財產(chǎn)在破產(chǎn)宣告時已經(jīng)確定，日本、美國、德國采用此立法原則。膨脹主義指破產(chǎn)財產(chǎn)不僅包括債務(wù)人被宣告破產(chǎn)時所有的財產(chǎn),而且包括其在破產(chǎn)程序終結(jié)前新取得的財產(chǎn)，英國、法國、意大利、瑞士及我國臺灣地區(qū)采用此種立法模式。所謂破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)，一般是指在破產(chǎn)宣告后，通過體力勞動或者精神勞動所得到的報酬、收益、他人贈與破產(chǎn)者的財產(chǎn)以及破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)者作為繼承人所得到的遺產(chǎn)以及遺贈等[43]。新取得的財產(chǎn)不同于破產(chǎn)宣告后債務(wù)人增加的財產(chǎn)，破產(chǎn)宣告后新取得的財產(chǎn)如果與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)，如各種天然或法定的收益，則不能認定為新取得的財產(chǎn)。各國破產(chǎn)法無論采用膨脹主義還是固定主義，都有其立法依據(jù)，無論是教科書還是破產(chǎn)法專著都無一例外的認為兩者各有利弊。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)�！蔽覈飘a(chǎn)法在破產(chǎn)財產(chǎn)范圍上采用的是膨脹主義立法模式。但又很多的人認為膨脹主義和固定主義的立法主要是針對自然人破產(chǎn)而言的，法人在破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍外，很難通過新營業(yè)或者其他原因而取得財產(chǎn)，即使存在如贈與等的情形，財產(chǎn)也是直接移交給破產(chǎn)管理人，而不是如自然人對新取得的財產(chǎn)如勞動報酬處在自己控制之下，法人在實行有限責任后不可能通過繼受取得財產(chǎn)，遺產(chǎn)破產(chǎn)亦同[44]。就遺產(chǎn)破產(chǎn)而言，屬于遺產(chǎn)的所有財產(chǎn)都是破產(chǎn)財產(chǎn)，我國《繼承法》第三條中列舉的七類個人合法財產(chǎn)，都是破產(chǎn)財產(chǎn)，但不包括消及財產(chǎn)。
�。�2）空間上的界定
關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍,從空間上進行界定，也就是各國在對待破產(chǎn)宣告的域外效力問題上，主要適用兩種原則，即屬地主義原則和普及主義原則。根據(jù)屬地主義原則，一國破產(chǎn)宣告的效力只限于其本國領(lǐng)土，絕對否認破產(chǎn)宣告的域外效力。而普及主義原則正好相反，承認一國的破產(chǎn)宣告不僅在宣告國，而且在與該破產(chǎn)宣告有利害關(guān)系的其他國家也有效。在各國的破產(chǎn)實踐中，更常出現(xiàn)的是兩個原則交叉或混合適用的情況，這尤其表現(xiàn)為對國內(nèi)破產(chǎn)的域外效力和對待外國破產(chǎn)的域外效力所持態(tài)度的不一致性。從近年來的實踐看，不僅外國資金大量進入中國市場，我國的跨國經(jīng)營也表現(xiàn)出相當活躍的姿態(tài)。在內(nèi)國破產(chǎn)的情況下，放棄破產(chǎn)人的在域外的財產(chǎn)和債權(quán)，勢必損害全體債權(quán)人的利益。而且如果允許某些債權(quán)人扣押破產(chǎn)人的在外財產(chǎn)，并從中優(yōu)先受償，也違反債權(quán)人之間公平、平等的原則。因此，我國新頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條規(guī)定：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力�！薄皩ν鈬ㄔ鹤鞒龅陌l(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，……，裁定承認和執(zhí)行。”同樣遺產(chǎn)破產(chǎn)亦應(yīng)實行普及主義。
但我國繼承制度對涉外繼承采用分別制，即動產(chǎn)與不動產(chǎn)適用不同的法律，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，這就涉及到兩個法律制度的協(xié)調(diào)問題。分別制導致同一個繼承關(guān)系，可能會因為被繼承人屬人法所屬國家和不動產(chǎn)所在國家不一致，從而帶來某些不便或困難，采用統(tǒng)一制的好處是簡單方便，即使遺產(chǎn)中動產(chǎn)和不動產(chǎn)都有，并分布在不同的國家，但繼承關(guān)系作為一個整體能得以運用同一個準據(jù)法。第十六屆海牙國際私法會議于1988年10月3日至20日在海牙舉行，本屆會議所取得的重要成果是通過了《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》，在衡量兩種制度利弊的情況下，不少成員國認為采用統(tǒng)一制更有助于兩種制度的統(tǒng)一，就連明確主張分別制的英國也承認在適用上述制度于不動產(chǎn)時，按不動產(chǎn)所在地法處理，也不時地遇到困難，感到應(yīng)該制定新的辦法來解決這個問題，所以，最后海牙會議制定該公約時決定采用統(tǒng)一制原則。我國己于1987年7月3日正式成為海牙國際私法會議的會員國，并派代表參加了制定1988年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》的全部過程，[45]因此我國繼承制度在涉外繼承上應(yīng)與國際統(tǒng)一采用統(tǒng)一制原則。
對于目前我國采用分別制的現(xiàn)實情形，只能在進行繼承時仍然適用繼承法的分別制，但在適用遺產(chǎn)破產(chǎn)程序時，即采用破產(chǎn)法的普及主義原則，不分域內(nèi)和域外，不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，適用統(tǒng)一的法律。
�。ㄈ┻z產(chǎn)破產(chǎn)程序
1.管轄
遺產(chǎn)破產(chǎn)的管轄理由與繼承案件的相同，以被繼承人住所地和遺產(chǎn)所在地作為主要考慮的因素。德國破產(chǎn)法第315條規(guī)定，“被繼承人在死亡時普通審判籍在其轄區(qū)的破產(chǎn)法院，對遺產(chǎn)的破產(chǎn)程序具有專屬地域管轄權(quán)。被繼承人的獨立經(jīng)濟中心在另一地點的，該地點在其轄區(qū)的破產(chǎn)法院具有專屬管轄權(quán)�！比毡酒飘a(chǎn)法第222條規(guī)定，“僅限于在繼承開始之日被繼承人的住所或者屬于繼承財產(chǎn)的財產(chǎn)在日本國內(nèi)的情況下，可以進行就繼承財產(chǎn)的基于破產(chǎn)程序開始的申請。關(guān)于繼承財產(chǎn)的破產(chǎn)案件，由繼承開始是管轄被繼承人住所的地方法院管轄。不存在前款規(guī)定的管轄法院的，關(guān)于繼承財產(chǎn)的案件，由管轄屬于繼承財產(chǎn)的財產(chǎn)所在地的地方法院管轄�！眱蓢际菍⒈焕^承人死亡時的住所地作為首先考慮的管轄因素，然后才是遺產(chǎn)所在地。日本還明確規(guī)定了外國人在其國內(nèi)和本國人在國外日本法院的管轄權(quán)。我國可以參照日本的規(guī)定確定被繼承人死亡時住所地優(yōu)先、遺產(chǎn)所在地補充的管轄制度，同時對外國人給與國民待遇。
2．申請
�。�1）申請的條件
遺產(chǎn)破產(chǎn)開始的前提是被繼承人死亡。死亡包括自然死亡和宣告死亡，自然死亡是自然現(xiàn)實，作為遺產(chǎn)破產(chǎn)開始的前提條件無可爭議，而宣告死亡是法律現(xiàn)實，只是一種死亡的推定，但仍應(yīng)作為遺產(chǎn)破產(chǎn)開始的前提條件。因為宣告死亡制度創(chuàng)設(shè)的目的主要在于結(jié)束因自然人長期下落不明而使某些法律關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，若自然人長期下落不明，宣告?zhèn)鶆?wù)人死亡并開始遺產(chǎn)破產(chǎn)程序?qū)⒖梢员Ｗo債權(quán)人和其他相關(guān)法律主體的利益，使法律關(guān)系得到穩(wěn)定，這與宣告死亡制度和遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的立法目的相吻合。所以，宣告死亡產(chǎn)生同自然死亡一樣的法律后果，遺產(chǎn)破產(chǎn)程序可以因宣告死亡而開始。德國也明確規(guī)定宣告死亡作為遺產(chǎn)破產(chǎn)開始的條件。
破產(chǎn)原因是大陸法系破產(chǎn)法上的概念，通常意義上破產(chǎn)原因是指就債務(wù)人存在的、能夠?qū)鶆?wù)人宣告破產(chǎn)的原因和根據(jù)。因為它是衡量債務(wù)人是否陷入破產(chǎn)的界限，故又稱為破產(chǎn)界限。破產(chǎn)原因的存在與否是判斷破產(chǎn)申請能否成立、法院能否受理申請以及能否作出破產(chǎn)宣告的法定依據(jù)。大陸法系通常將破產(chǎn)原因概括為三種:（1）不能清償或支付不能;（2）停止支付;（3）債務(wù)超過。
支付不能是指債務(wù)人因資產(chǎn)不能對應(yīng)即時清償?shù)膫鶆?wù)進行全面持續(xù)清償?shù)目陀^狀態(tài)。支付不能必須是窮盡所有償債手段不能清償?shù)臓顟B(tài)，即債務(wù)人喪失清償能力。如果債務(wù)人還擁有信用、勞動技能等方面的清償能力，僅僅是財產(chǎn)資金的不足還不構(gòu)成支付不能。債務(wù)人不能清償?shù)氖羌旱絻斶�期限，提出清償要求的、無爭議或己有確定名義的債務(wù)。債務(wù)未到清償期，債務(wù)人不必償還。如果債務(wù)己屆清償期而債權(quán)人未要求償還，依據(jù)私法自治的精神，債務(wù)人可以不予履行。不僅如此，如果超過法定時效，債權(quán)人的債權(quán)還會成為自然債權(quán)。同時，債務(wù)人對可撤銷、可主張抵銷、可主張時效抗辯的債務(wù)，即使不能清償，也不構(gòu)成支付不能。支付不能還必須是對已到期債務(wù)全面的持續(xù)的不能清償，全面是指對全部或大部分債務(wù)而言，不是指單個債務(wù)，是對清償能力的量的要求，而持續(xù)是對清償能力的時間的要求，債務(wù)人短期內(nèi)因資金短缺而出現(xiàn)支付不能不包括在內(nèi)。
停止支付是指就應(yīng)償還的債務(wù)，全面的、持續(xù)的支付無法進行之事表面化了的債務(wù)者的主觀性行為。即債務(wù)人以其行為向債權(quán)人做出不能支付全部債務(wù)的主觀意思表示。停止支付包括明示行為和默示行為，如:債務(wù)人以書面或口頭的方式對債權(quán)人發(fā)出的無法償還債務(wù)的通知，停業(yè)關(guān)店，債務(wù)人逃亡等等。停止支付是債務(wù)人喪失清償能力的最典型的外在表現(xiàn)，債務(wù)人支付不能時必然會停止支付，但債務(wù)人停止支付并不一定已經(jīng)達到了支付不能的地步。停止支付是一種主觀的意思表示行為，但同時也可以被視為債務(wù)人支付不能的客觀狀態(tài)。由于停止支付給債權(quán)人的利益帶來了損害，所以立法通常把停止支付作為推定債務(wù)人支付不能的破產(chǎn)原因，允許債權(quán)人在無相反證據(jù)的情況下?lián)蕴岢銎飘a(chǎn)申請。對非金錢債務(wù)合同的停止履行，須待轉(zhuǎn)化為金錢賠償要求時，才屬于停止支付。金錢債務(wù)是指金額確定的請求，區(qū)別于違約或侵權(quán)行為產(chǎn)生的金額未定的賠償請求權(quán)。
所謂債務(wù)超過，是指消極財產(chǎn)(債務(wù))的估價總額超過了積極財產(chǎn)(資產(chǎn))的估價總額的客觀狀態(tài)。債務(wù)超過是指考察債務(wù)人的償債能力僅僅以債務(wù)人的實際擁有的財產(chǎn)為限，債務(wù)人的信用、技能、勞動不被考慮在內(nèi)。債務(wù)超過所講的“債務(wù)”不是指所有的到期債務(wù)，而應(yīng)當理解為所有的債務(wù)，債務(wù)是否到期均應(yīng)當計算在內(nèi)，這一點有別于支付不能。對于自然人，各國破產(chǎn)立法則不以債務(wù)超過為破產(chǎn)原因。因為自然人對債務(wù)承擔的是無限責任，有別于法人的有限責任，而且自然人在債務(wù)超過時，可以以其信用或者勞務(wù)進行清償，還可以繼續(xù)經(jīng)營、工作獲得新的財產(chǎn)償還債務(wù)，故只要對到期債務(wù)能夠清償，無須進行破產(chǎn)程序。采用債務(wù)超過作為承擔有限責任的法人的破產(chǎn)原因主要是因為:財產(chǎn)是法人成立和存續(xù)的基礎(chǔ)，一旦資不抵債，便喪失了存在的前提，如果僅靠信用支撐，勢必使債務(wù)急劇膨脹，危及債權(quán)人的利益；而且，法人的成員對法人的債務(wù)多負有限責任，在法人資不抵債時，成員的財產(chǎn)責任已達極限，法人若繼續(xù)存續(xù)，則有濫用有限責任之嫌。
支付不能、停止支付和債務(wù)超過并不是同層次的概念，相互之間存在重疊和交叉。支付不能是從債務(wù)人的支付能力進行考察的，停止支付是考察債務(wù)人的主觀意思的，而債務(wù)超過即是考察債務(wù)人的財產(chǎn)是否不抵債務(wù)。
對于遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因，國內(nèi)學者大都認為是債務(wù)超過，將遺產(chǎn)與債務(wù)作簡單比較，如果債務(wù)大于遺產(chǎn)價值即構(gòu)成債務(wù)超過[46]�！队飘a(chǎn)法》第421條第（4）項解釋：“死亡人的財產(chǎn)如果在變現(xiàn)時不能滿足該財產(chǎn)所承擔的所有債務(wù)及其他責任，則該財產(chǎn)資不抵債”[47]。2004年新修訂的《日本破產(chǎn)法》第223條規(guī)定的破產(chǎn)原因為“認定以繼承財產(chǎn)不能對繼承債權(quán)人以及被遺贈人完成清償?shù)摹保鋫鶆?wù)包括被遺贈人的遺贈份額，即如果遺產(chǎn)不足償還遺贈份額也構(gòu)成遺產(chǎn)破產(chǎn)原因�！兜聡飘a(chǎn)法》第320條規(guī)定：“開始遺產(chǎn)破產(chǎn)程序的原因為不具有支付能力和資不抵債。由繼承人、遺產(chǎn)管理人或其他遺產(chǎn)保佐人、或遺囑執(zhí)行人申請開始的破產(chǎn)程序的，即將不具有支付能力亦為破產(chǎn)開始原因。”德國遺產(chǎn)破產(chǎn)制度將支付不能也作為破產(chǎn)的原因，即不需將遺產(chǎn)與債務(wù)進行比較，只要遺產(chǎn)構(gòu)成不能支付的狀態(tài)，除債權(quán)人外的其他如繼承人、管理人可以此理由申請破產(chǎn)，因為繼承人、管理人直接控制遺產(chǎn)，比債權(quán)人更加了解遺產(chǎn)狀況，能對支付能力作出更加準確的判斷，因此賦予這些人在遺產(chǎn)支付不能的情況下申請破產(chǎn)的資格。德國遺產(chǎn)破產(chǎn)制度將支付不能亦作為破產(chǎn)原因，考慮到進行財產(chǎn)比較的復雜性和可行性，我國同樣應(yīng)把支付不能作為破產(chǎn)的原因。
還有被繼承人遺產(chǎn)的范圍,又因破產(chǎn)財產(chǎn)范圍采取屬地主義或?qū)偃酥髁x而有所不同，中國新頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條采取屬人主義,債務(wù)人在國內(nèi)外的所有財產(chǎn)均屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。因此設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度時,為了統(tǒng)一，遺產(chǎn)破產(chǎn)財團的范圍及于中國領(lǐng)域外的遺產(chǎn)。
�。�2）申請人
在破產(chǎn)宣告問題上,有申請主義和職權(quán)主義兩種立法例之分，申請主義以法院受理破產(chǎn)案件為破產(chǎn)程序開始的標志，這種立法例更多體現(xiàn)了私法自治的精神,但完全自治有時也會產(chǎn)生不公平的結(jié)果;職權(quán)主義不依當事人申請,在具備破產(chǎn)原因時,由法院依職權(quán)開始破產(chǎn)程序,它體現(xiàn)了國家對私法的干預(yù),但過分干預(yù)又會消滅自治,有時還會造成程序性成本的浪費。因此,現(xiàn)代各國在此問題上,基本以當事人申請為原則,以法院依職權(quán)宣告破產(chǎn)為例外。
在遺產(chǎn)破產(chǎn)中,遺產(chǎn)債權(quán)人可以對遺產(chǎn)申請破產(chǎn),這毫無疑問,因為“債權(quán)人申請破產(chǎn)是其專斷的權(quán)利”[48]。受遺贈人依照合法有效的遺囑能夠取得被繼承人的遺產(chǎn),但其不是直接從被繼承人那里取得財產(chǎn),而只能請求繼承人、遺產(chǎn)管理人或遺囑執(zhí)行人給付遺贈財產(chǎn)，因此,受遺贈人的地位類似于債權(quán)人,也可以對遺產(chǎn)申請破產(chǎn)。繼承人、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人因其與遺產(chǎn)的關(guān)系非常密切,了解掌握遺產(chǎn)的情況，是否申請遺產(chǎn)破產(chǎn)對遺產(chǎn)債權(quán)人的利益影響又十分重大,因此各國也授予這些人以破產(chǎn)申請權(quán)。而且,有些國家規(guī)定,對遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人而言,在遺產(chǎn)不能清償債務(wù)時,申請破產(chǎn)是他們的義務(wù),如原《日本破產(chǎn)法》第136條第2項就對此作了明確規(guī)定“確認遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人在遺產(chǎn)不能清償債務(wù)時有申請遺產(chǎn)破產(chǎn)的義務(wù)”,有利于及早開始破產(chǎn)程序,使遺產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)能夠得到及時公平清償。我國2000年6月的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)與重整法》（草案）第114條規(guī)定法院可依其職權(quán)而開始破產(chǎn)，但因與市場經(jīng)濟的基本原則不相符，并被認為是計劃經(jīng)濟體制的反映，增加了腐敗及其他濫用權(quán)力的機會，損害破產(chǎn)制度的聲譽，[49]我國新頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》已刪除了此規(guī)定。對于法院、檢察院能否依職權(quán)決定遺產(chǎn)破產(chǎn)程序，本著私法自治的精神，還是以當事人申請為宜。
3.破產(chǎn)管理人
破產(chǎn)管理人制度是在破產(chǎn)程序中,由具有專業(yè)資格的人員參與破產(chǎn)程序并在破產(chǎn)程序中發(fā)揮主導作用的程序，各國破產(chǎn)法中都規(guī)定了這一制度。關(guān)于破產(chǎn)管理人制度的主要內(nèi)容包括:何謂破產(chǎn)管理人、對破產(chǎn)管理人的管理和監(jiān)督、破產(chǎn)管理人的任職資格、破產(chǎn)管理人的選任以及破產(chǎn)管理人的作用等。世界各國的破產(chǎn)法,英美法系傾向于管理人由債權(quán)人會議來選任,大陸法系由法院來選任,但近兩年的變化是大陸法系逐漸向英美法系靠攏。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)就此方面作了立法完善，規(guī)定人民法院受理破產(chǎn)案件后，指定管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)的日常管理和經(jīng)營事務(wù)，管理人由具有必要專業(yè)知識的人員如律師、會計師擔任，對人民法院負責并報告工作，直到破產(chǎn)程序依和解整頓方式終結(jié)或者宣告破產(chǎn)后清算人產(chǎn)生之時為止。其職權(quán)原則上包括全面接管債務(wù)人的財產(chǎn)和經(jīng)營事務(wù)、制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告、代表債務(wù)人參加訴訟與仲裁、提議召開債權(quán)人會議等等。遺產(chǎn)破產(chǎn)制度在這些方面沒有特殊性，只是在破產(chǎn)管理人接管之前存在一個遺產(chǎn)管理人或繼承人掌管遺產(chǎn)而移交的情形，可以考慮指定遺產(chǎn)管理人為破產(chǎn)管理人。
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