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  • 掛靠施工糾紛案件爭議焦點問題評析

    [ 臧恩富 ]——(2007-9-15) / 已閱42174次

    掛靠施工糾紛案件爭議焦點問題評析/臧恩富

    遼寧壹品律師事務所 臧恩富律師

    前言:

    本文作者代理原告的一件掛靠施工索要工程款糾紛案件,從一審起訴和工程造價鑒定、對方上訴、發(fā)回重審、對方再次上訴到經(jīng)省高院審委會評議通過于近日作出終審判決(原告最終勝訴),該案從審判結(jié)果的角度終于塵埃落定。該案件的終審判決,對于代理掛靠施工糾紛案件的律師來說,如何掌握法院對于工程造價鑒定取費標準和依據(jù)的確定、掛靠施工糾紛案件中當事人的確定、相關(guān)合同中關(guān)于稅費和管理費約定的效力及其判決結(jié)果等掛靠施工糾紛案件中的焦點問題,都有了較為明確的答案。本文初擬于案件代理過程中,因案件尚未審結(jié),不便發(fā)表,F(xiàn)鑒于案件已審結(jié),故對原文中的部分觀點按省高院的判決結(jié)果作了一定的調(diào)整。但由于律師對當事人負有保密義務,故文中對于案件的具體情況不便祥述,僅就該案涉及的部分焦點問題加以評述,供代理類似案件的律師或?qū)υ撛掝}有興趣的當事人參考。


    掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人(即掛靠人)借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)(被掛靠人)的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。掛靠施工雖然被法律所禁止,但在各種利益的驅(qū)動下,現(xiàn)實生活中掛靠施工現(xiàn)象往往屢禁不止,因掛靠施工所引發(fā)的糾紛也時有發(fā)生。盡管最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規(guī)定,但在具體個案的審理過程中,圍繞著如何認定掛靠施工、如何確定訴訟主體、發(fā)包人在什么情況下要對掛靠人承擔支付工程價款的責任、掛靠人按何種取費標準結(jié)算工程款、法院不收繳掛靠合同約定的管理費的情況下管理費如何處理、掛靠合同約定的代扣稅費的條款效力如何、如何認定相關(guān)的稅種稅率等等問題,當事人仍然爭論不休,同時其中大部分問題在司法解釋中又找不到直接的答案,研究掛靠施工糾紛案件中這些爭議的焦點問題,對于法官審理或律師代理承辦掛靠施工糾紛案件,都具有現(xiàn)實的應用價值。

    一、掛靠施工法律關(guān)系的界定

    掛靠施工合同糾紛案件中,當事人往往對是否構(gòu)成掛靠施工本身就存在爭議,一方當事人主張是掛靠施工關(guān)系,另一方當事人往往主張不是掛靠施工關(guān)系,是內(nèi)部承包或被指派的項目經(jīng)理人管理施工等,所以,代理掛靠施工糾紛案件首先要解決如何界定掛靠施工法律關(guān)系的問題。

    1、掛靠施工的定義

    如上所述,掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人(即掛靠人)借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)(被掛靠人)的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧。

    對于掛靠施工這種法律現(xiàn)象,上述最高人民法院關(guān)于施工合同司法解釋在征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字,但在最終發(fā)布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼,改成了上述原則性規(guī)定,征求意見稿中是這樣規(guī)定的:發(fā)包方與承包方簽訂的建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應當認定無效:“不具備法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等轉(zhuǎn)包的形式使用具有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同”。

    深圳市以地方立法的形式明令禁止掛靠施工,該地方法規(guī)的規(guī)定對于如何界定掛靠施工法律關(guān)系具有參考價值:

      《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》(深圳市人民政府令第104號,2001年7月27日發(fā)布施行)第六條規(guī)定: 下列行為屬掛靠行為:
     。ㄒ唬┩ㄟ^出租、出借資質(zhì)證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的;(二)無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位通過各種途徑或方式,利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。第七條規(guī)定: 具備下列情形之一的,以掛靠行為論處:(一)合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系;(二)合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務管理;(三)合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系;(四)合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。

    2、掛靠施工關(guān)系中的當事人及其之間的法律關(guān)系

    在掛靠施工法律關(guān)系中,有三方當事人,是一種三方當事人的三角關(guān)系,這三方當事人是:
    (1)、發(fā)包方
    (2)、被掛靠人(出借資質(zhì)證書一方)
    (3)、掛靠人(借用資質(zhì)證書的實際施工人)
    在這三方當事人之間存在如下三種法律關(guān)系,
    (1)、發(fā)包方與被掛靠人之間的名義施工合同關(guān)系
    (2)、發(fā)包方與掛靠人之間的實際施工合同關(guān)系(尤其在發(fā)包方對掛靠知情的情況下)
    (3)、掛靠人與被掛靠人之間的無效經(jīng)營合同關(guān)系(無效分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系)
    進行這種法律關(guān)系細分在具體個案中對于理順當事人的法律關(guān)系進而明確其權(quán)利義務具有指導意義。

    3、 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包合同及項目經(jīng)理人對工程的管理之間的區(qū)別

    因司法解釋規(guī)定掛靠施工屬無效合同,且法院有權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得(參見司解第四條),所以在個案中,被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關(guān)系,而主張是企業(yè)內(nèi)部承包合同或指派的項目經(jīng)理對工程進行正常管理,進而主張不屬于法院受案范圍或是一種有效合同關(guān)系。

    (1) 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包的區(qū)別

    因掛靠施工是違法的,當事人為了規(guī)避法律,經(jīng)常以內(nèi)部承包的形式出現(xiàn),而對于內(nèi)部承包,法院系統(tǒng)一直存在著企業(yè)內(nèi)部承包合同法院不予受理的說法(詳見1987年12月1日最高人民法院關(guān)于人民法院可否受理企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛案件問題的電話答復),所以在掛靠施工糾紛案件中,主張不構(gòu)成掛靠關(guān)系的被掛靠方經(jīng)常提出的主張就是企業(yè)內(nèi)部承包合同關(guān)系。對于如何理解和界定企業(yè)內(nèi)部承包合同,2001年《遼寧省高級人民法院經(jīng)濟審判工作座談會會議紀要》[2001]遼經(jīng)他字第5號文件作出了明確的規(guī)定:“關(guān)于如何界定企業(yè)內(nèi)部承包問題。與會同志認為,企業(yè)承包合同與內(nèi)部承包合同不同,區(qū)分時可從以下方面考慮:(1)發(fā)包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關(guān)系主體,民事法律關(guān)系主體平等是認定企業(yè)承包的首要要件。(2)、合同約定的承包內(nèi)容是否包死,如果約定承包方交納固定承包費并自負盈虧的屬于包死,是企業(yè)承包;如約定根據(jù)指標完成情況實施獎懲措施、利潤提成,或既拿承包費又拿工資的不屬于包死,是企業(yè)內(nèi)部承包。對企業(yè)內(nèi)部承包,法院不予受理。對企業(yè)承包案件,原則是應予審理,但不能解決工人安置等問題的,不宜審理!睆倪|寧省高級人民法院的上述規(guī)定看,合同是否屬于企業(yè)內(nèi)部承包合同要審查合同的主體和內(nèi)容,不能簡單地依合同表面的名稱確定,若掛靠人不從被掛靠單位領(lǐng)取工資或獎金,也不享受被掛靠單位的勞動保險待遇,則掛靠人與被掛靠人就是平等的民事法律關(guān)系主體,若雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否,掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費,則掛靠人與被掛靠人之間就不是企業(yè)內(nèi)部承包合同關(guān)系,而是施工合同中的掛靠和借用資質(zhì)的關(guān)系。

    (2) 掛靠人與項目經(jīng)理的區(qū)別

    1995年1月7日建設(shè)部建建字第1號文發(fā)布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》對于項目經(jīng)理的概念、管理、資質(zhì)、發(fā)證機關(guān)都作出了明確的規(guī)定:該文件第二條規(guī)定:建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理(以下簡稱項目經(jīng)理)是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者,是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規(guī)定:各省、自治區(qū)直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門歸口管理本轄區(qū)建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)。第十條規(guī)定:項目經(jīng)理資質(zhì)分為一、二、三、四級。第十二條規(guī)定:項目經(jīng)理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經(jīng)理,必須經(jīng)各省、自治區(qū)、直轄市建設(shè)行政主管部門或國務院各有關(guān)部門組織培訓、考核和注冊,獲得《全國建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理培訓合格證》(以下簡稱“項目經(jīng)理培訓合格證”)或《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)證書》。第十九條規(guī)定:項目經(jīng)理是崗位職務,在承擔工程式建設(shè)時,必須具有國家授予的項目經(jīng)理資質(zhì),其承擔的工程的規(guī)模應符合相應的項目經(jīng)理的資質(zhì)等級。第二十七條規(guī)定:已取得項目經(jīng)理資質(zhì)證書的,各企業(yè)應給予相應的企業(yè)管理人員待遇,并實行崗位工資和獎勵制度。

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