[ 王彥 ]——(2002-3-4) / 已閱24883次
普遍性行政措施的可訴性研究
王彥
一
一直以來(lái)，筆者在所從事的行政審判司法實(shí)踐中，對(duì)涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項(xiàng)的規(guī)定，不對(duì)“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”進(jìn)行審查，而只對(duì)行政機(jī)關(guān)“在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”進(jìn)行合法性審查。這一作法的理論背景源于學(xué)術(shù)界對(duì)行政行為的一種分類，即以行政行為對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認(rèn)為，凡是行政機(jī)關(guān)就不特定的事項(xiàng)，針對(duì)不特定對(duì)象實(shí)施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機(jī)關(guān)就特定事項(xiàng)，針對(duì)特定對(duì)象實(shí)施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發(fā)現(xiàn)，這種為指導(dǎo)人們認(rèn)識(shí)行政行為的某些特征而作出的學(xué)理分類，未畢就是實(shí)踐中人們對(duì)行政行為決定審查取舍的天然理由，恰恰相反，由于這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案范圍的標(biāo)志，邏輯上將陷入概念不周延的誤區(qū)。正如有的學(xué)者所指出：“在行政訴訟實(shí)務(wù)中，按照傳統(tǒng)行政法學(xué)所提供的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可能出現(xiàn)一個(gè)行政行為既不屬于具體行政行為，又不屬于抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況。”*1在國(guó)外，雖然由于各國(guó)憲政體制不同，對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的范圍有大有小，但都很少以“具體”或“抽象”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)架構(gòu)其司法審查體系。法國(guó)行政法劃分行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)有二個(gè)，一個(gè)是形式的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，行政審判只限于行政機(jī)關(guān)的行為，不屬于行政機(jī)關(guān)的行為，不在行政審判范圍之內(nèi)。另一個(gè)是實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即在行政機(jī)關(guān)范圍之內(nèi)，進(jìn)一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍（民事普通法院管轄范圍）*2。在德國(guó)，行政行為僅是“行政活動(dòng)”的一種，盡管在二戰(zhàn)前的相當(dāng)一段時(shí)期，“行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進(jìn)入行政訴訟程序的前提”。*3但自1960年《聯(lián)邦行政法院法》頒布后，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不重要了。美國(guó)對(duì)行政行為亦未作嚴(yán)格界定，在司法審查的實(shí)踐中，也都以列舉和描述方法來(lái)確定應(yīng)受司法審查行為的范圍，規(guī)定除法律排除司法審查及對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不能進(jìn)行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當(dāng)然，美國(guó)法官也會(huì)遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取舍，但是，由于“對(duì)于行政行為的理解采取的是一種功能主義的態(tài)度，即避免對(duì)行政行為下一個(gè)抽象的定義，而是對(duì)每個(gè)案件進(jìn)行具體的分析，并考察行政機(jī)關(guān)的行為是否對(duì)當(dāng)事人具有拘束力，是否影響當(dāng)事人的權(quán)利和利益。只要行政機(jī)關(guān)的行為對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，法院就應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)的可能途徑�！�*4無(wú)論如何，美國(guó)研究行政行為的立場(chǎng)和方法對(duì)我們具有很好的啟發(fā)，那就是在學(xué)術(shù)目的與實(shí)際應(yīng)用發(fā)生沖突時(shí)所采取的實(shí)用主義立場(chǎng)。
具體行政行為作為我國(guó)行政訴訟受案范圍的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)），從其定義可以看到其調(diào)整的對(duì)象限于特定的事項(xiàng)和特定的人，只要行政機(jī)關(guān)就某項(xiàng)事務(wù)作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時(shí)即具有訴訟救濟(jì)權(quán)。而抽象行政行為的調(diào)整對(duì)象則限于不特定的事項(xiàng)和不特定的人，對(duì)這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過(guò)訴訟而只能通過(guò)權(quán)力機(jī)關(guān)的立法監(jiān)督糾正其不合法性。問(wèn)題在于，在具體行政行為與抽象行政行為兩個(gè)概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特征，要在實(shí)踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區(qū)域?qū)嵤┑慕煌ü苤菩袨�，政府臨時(shí)劃定某個(gè)區(qū)域?yàn)闊熁ū袢挤艆^(qū)，縣政府為修道路而規(guī)定全縣農(nóng)民每人須繳十元筑路集資款，交通部門決定在某段公路設(shè)置收費(fèi)站等等。這些行為共同的特征就是并不針對(duì)特定的人但針對(duì)特定的事項(xiàng)，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)，為預(yù)防和制止嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序的行為，可以在一定的區(qū)域和時(shí)間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時(shí)可以實(shí)行交通管制。在交通管制施行的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項(xiàng)相聯(lián)系，如發(fā)生“重大災(zāi)害事故”，或者“緊急治安事件”等，只有特定的事項(xiàng)出現(xiàn)，交警才可能采取法律所規(guī)定的管制措施，因此，這種措施是針對(duì)特定事項(xiàng)而采取的。但是，在管制現(xiàn)場(chǎng)的受該管制措施約束的人的數(shù)量是不確定的，似乎象是針對(duì)一般人的抽象規(guī)則。那么，這是一種什么性質(zhì)的行政行為呢？這種行政行為在德國(guó)行政法上被稱為“一般命令”，“一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規(guī)定，也適用一些特別的規(guī)定：當(dāng)局可以不必聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件�！�*5，在德國(guó)人看來(lái)，一般命令與行政行為不同，但并不妨礙公民對(duì)一般命令提起撤銷訴訟。我國(guó)行政法理論中沒(méi)有“一般命令”概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個(gè)概念的法律依據(jù)有：《中華人民共和國(guó)憲法》第89條第1款：國(guó)務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令�！� 《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第51條第1款：縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府“執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的決議，以及上級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令----�！逼毡樾孕姓胧┰谛姓䦂�(zhí)法中一般表現(xiàn)為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。
提出普遍性行政措施概念，意味著拋開(kāi)具體行政行為與抽象行政行為的簡(jiǎn)單劃分，真正將這種行政行為放在現(xiàn)實(shí)而不僅是理論的框架下進(jìn)行考察，使人們可以更多地從權(quán)利救濟(jì)的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。
二
關(guān)于行政措施的定義，《法學(xué)詞典》有這樣的表述：行政措施是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行憲法、法律、行政法規(guī)和履行國(guó)際條約所采取的具體辦法和步驟。*6以筆者理解，該定義應(yīng)當(dāng)包含三層意思，第一層含義指法律、法規(guī)中直接規(guī)定的并由行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定相對(duì)人行使的措施和辦法。如，土地管理法規(guī)定土地行政主管部門對(duì)非法占用的土地上新建的設(shè)施可以采取“限期拆除”的行政措施。這是一種具體行政行為。第二層含義指行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、法規(guī)而制定的規(guī)范性文件。如，重慶市政府制定的《關(guān)于建立行政許可、審批、登記設(shè)置制度的通知》。這是一種抽象行政行為。第三層含義指行政機(jī)關(guān)就某一特定事項(xiàng)所作出的能產(chǎn)生普遍效力的行政行為。如，行政機(jī)關(guān)為保護(hù)森林資源而采取的季節(jié)性封山措施。這種措施是行政機(jī)關(guān)因具體的事由而對(duì)不特定的人所采取的臨時(shí)性、處理性行政行為，這是一種普遍性的行政措施。可見(jiàn)，普遍性行政措施是一種區(qū)別于具體行政行為和抽象行政行為之外的行政行為。它與前者的區(qū)別在于：具體行政行為只對(duì)特定的人產(chǎn)生約束力，而普遍性行政措施并不針對(duì)特定的人，它對(duì)所有人都具有普遍約束力。具體行政行為的適用范圍應(yīng)是可確定的，如果在行政行為在作出的一定時(shí)間內(nèi)這個(gè)適用范圍將繼續(xù)擴(kuò)大，那么，也不能算是具體行政行為。如果將抽象行政行為進(jìn)一步劃分為行政立法和制定規(guī)范性文件的行為的話，普遍性行政措施與之區(qū)別在于：行政立法的依據(jù)是憲法和法律，所制定的規(guī)范性文件，屬于法的淵源，可以成為法院審理案件的依據(jù)。而制定普遍性行政措施的依據(jù)除了憲法和法律，還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章甚至命令、決定等，在淵源上不屬于法的范疇。行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件主體廣泛，幾乎所有的行政機(jī)關(guān)都有規(guī)范性文件的制定權(quán)，這是行政職權(quán)的天然體現(xiàn)。而制定行政措施的主體則嚴(yán)格由法律規(guī)定，僅限于國(guó)務(wù)院及各部委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其所屬部門，省會(huì)市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府。在內(nèi)容上，規(guī)范性文件規(guī)定的事項(xiàng)較籠統(tǒng)，內(nèi)容豐富，而普遍性行政措施規(guī)定的事項(xiàng)單一，權(quán)利義務(wù)明確。在產(chǎn)生法律效果的方式上，規(guī)范性文件并不直接對(duì)人產(chǎn)生法律效果，要實(shí)現(xiàn)規(guī)范性文件所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)一般需要另一行政行為的中介，因?yàn)橐?guī)范性文件本身不具執(zhí)行力。而普遍性行政措施能直接設(shè)立、變更和消滅不特定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，相對(duì)人如若不履行該行政行為所規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為而不作為或不應(yīng)當(dāng)作為而作為，將面臨行政機(jī)關(guān)的處罰和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施許多時(shí)候在形式上表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為，但并不意味所有的規(guī)范性文件都具有可裁判性，譬如，規(guī)范性文件中的行政解釋性文件*7、行政指導(dǎo)性文件等就與行政行為意義上的規(guī)范性文件有區(qū)別。因此，筆者不贊同那種籠統(tǒng)要求將規(guī)范性文件納入司法審查范圍的說(shuō)法。
由此，筆者將普遍性行政措施定義為：縣級(jí)以上各級(jí)人民政府為了實(shí)施法律，執(zhí)行政策或上級(jí)行政機(jī)關(guān)的決議或命令，在法定權(quán)限內(nèi)就特定事項(xiàng)規(guī)定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外具有普遍約束力的辦法和手段。代之以現(xiàn)行法律用語(yǔ)就是“行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。行政訴訟法第十二條(二)項(xiàng)將之類同與制定行政法規(guī)、規(guī)章一樣的抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，顯然有失周密。最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》在對(duì)“具有普遍約束力的決定、命令”進(jìn)行解釋時(shí)，使用了“對(duì)象不特定”“可反復(fù)使用”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但筆者在司法實(shí)踐中感到，靠這兩標(biāo)準(zhǔn)大致區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為尚可，但要將“具有普遍約束力的決定、命令”從各種“具體”和“抽象”的行政行為中區(qū)分出來(lái)實(shí)在困難，因此，必須重新確定普遍性行政措施的法律特征，這種特征既不能套用抽象行政行為的特征，也不應(yīng)是具體行政行為特征和抽象行政行為特征的簡(jiǎn)單相加，而應(yīng)是該行政行為所獨(dú)具。筆者以為，具體性、臨時(shí)性、處理性是普遍性行政措施獨(dú)具的特征：
所謂具體性，主要指事項(xiàng)的特定性(個(gè)別性)而不是人的特定性(可確定性)。即普遍性行政措施在一個(gè)具體事項(xiàng)中確定行政主體與不特定行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系，是將行政法律規(guī)范具體化和付諸實(shí)施的形式之一。行政立法規(guī)定的事項(xiàng)在內(nèi)容上比較全面和系統(tǒng)，一般不會(huì)專門對(duì)個(gè)別事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。如國(guó)務(wù)院頒布的《婚姻登記條例》，它調(diào)整公民、組織有關(guān)婚姻登記管理的一切行為，故該條例不具具體性。但如果某有權(quán)機(jī)關(guān)規(guī)定，凡每周五來(lái)婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記的男女將因機(jī)關(guān)內(nèi)部學(xué)習(xí)而不予登記，這就有了具體性，這個(gè)具體性是因特定事項(xiàng)而產(chǎn)生的。德國(guó)聯(lián)邦法院在一個(gè)與防止傷寒傳染病流行有關(guān)的禁售令判決中對(duì)作為一般命令的禁售令這樣描述道：“禁售令的對(duì)象是具體的實(shí)際事務(wù)，一個(gè)具體的瘟疫流行危險(xiǎn)，禁售令僅限于對(duì)這個(gè)事務(wù)的處理，------有一點(diǎn)是正確的，即在禁售令發(fā)布的時(shí)候，禁售的對(duì)象范圍并不是準(zhǔn)確確定的。”*8在人的個(gè)體性與事項(xiàng)的個(gè)別關(guān)系上，德國(guó)法院認(rèn)為事項(xiàng)的個(gè)別性起主導(dǎo)作用。
所謂臨時(shí)性，主要指普遍性行政措施因特定事項(xiàng)的出現(xiàn)而生效，也因該事項(xiàng)的消滅(完成)而失效，適用期一般較短(但并非一次性適用)。并且，該措施只對(duì)它所針對(duì)的事件有拘束力，對(duì)爾后發(fā)生的同類事件沒(méi)有效力。例如：某區(qū)政府發(fā)布通知規(guī)定2002年元旦可以在某區(qū)域燃放煙火，但這一通知（命令行為）對(duì)2003年元旦的同一事件沒(méi)有拘束力，能否繼續(xù)燃放煙火取決于某區(qū)政府當(dāng)時(shí)的命令、決定。臨時(shí)性與具體性相聯(lián)系，沒(méi)有具體性(事項(xiàng)的個(gè)別性)，行政措施就會(huì)成為一般意義上的規(guī)范性文件，成為較為穩(wěn)定持久的規(guī)則。
所謂處理性，指的是普遍性行政措施以設(shè)立、變更、消滅權(quán)利、義務(wù)為目的，是一種能產(chǎn)生具體法律效果的行政行為。譬如，交通部門為控制大橋交通流量，發(fā)布通告規(guī)定：在維修大橋期間，機(jī)動(dòng)車尾號(hào)為單數(shù)的逢單日過(guò)，尾號(hào)為雙數(shù)的逢雙日過(guò)。這一通告確立了行政主體與相對(duì)人之間具體權(quán)利義務(wù)，具有具體的法律效果。如果是抽象的法律效果，那只能是法律規(guī)范的約束力，而不是行政行為的約束力。正是這種“處理性”特征，使得因違法行政行為而造成的損害變得實(shí)在起來(lái)，也使普遍性行政措施較之其它法律規(guī)范更易成為人們?cè)V訟的對(duì)象，一個(gè)非常明顯的例子就是，盡管人們可能對(duì)交警在某區(qū)域的交通管制不滿，但很少有人對(duì)道路交通法律規(guī)范不服。
三
關(guān)于針對(duì)特定事項(xiàng)的行政行為，很早就有人進(jìn)行了研究，如有學(xué)者在論述行政行為時(shí)就指出：“行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的社會(huì)事實(shí)或特定的當(dāng)事人所采取的具體的行為，因而區(qū)別于制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象的行政行為，行政行為有時(shí)是對(duì)特定的社會(huì)事實(shí)而實(shí)施的，如因修理道路而決定車輛禁止通行，因舉行馬拉松比賽，決定車輛繞道通行。有時(shí)則是對(duì)特定的人或事所實(shí)施的-----”*9。還有學(xué)者在定義具體行政行為時(shí)，將具體行政行為定義為“行政主體對(duì)特定事件或特定人所作的特定處理”，“這里可以分為兩種情況：一種是對(duì)特定人（可以是一人，也可以是多人）和特定事件所作的行為，如公安機(jī)關(guān)拘留公民張三；另一種是就特定事件對(duì)不特定的人作出，如因修建道路禁止車輛通行�！�*10等等，以筆者視野所及，這些將雖不針對(duì)特定相對(duì)人但針對(duì)特定事項(xiàng)的行為歸入具體行政行為的論述多出現(xiàn)在二十世紀(jì)九十年代以前，在行政訴訟法特別是最高法院的司法解釋頒布后，具體行政行為已經(jīng)變?yōu)樾姓䴔C(jī)關(guān)“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”*11，而行政機(jī)關(guān)就特定事項(xiàng)針對(duì)不特定的人所作的行政行為成了“制定、發(fā)布具有普遍約束力的命令、決定”，被歸入與行政法規(guī)、規(guī)章并列的抽象行政行為的類別。從某種意義上講，這種劃分并不體現(xiàn)“具有普遍約束力的命令、決定”與行政法規(guī)、規(guī)章在性質(zhì)上的同一，更多的是立法者在法院受案范圍上的策略規(guī)定，其立法時(shí)就預(yù)留了修改的空間，只待時(shí)機(jī)成熟而已。筆者提出普遍性行政措施的概念，竭力論證這個(gè)概念與抽象行政行為的差異，也不失為一種理論策略。因?yàn)槌橄笮姓袨槭欠窨稍V，涉及到一國(guó)的憲政體制，體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位和作用，將行政行為放在憲政層面上予以安排，更多的是一種政治決定而不是法律的要求。譬如，英國(guó)法官之所以不能對(duì)議會(huì)立法進(jìn)行違憲審查，很大原因是，在與國(guó)王為代表的沒(méi)落地主階級(jí)的斗爭(zhēng)中，代表新興資產(chǎn)階級(jí)的議會(huì)取得了最終勝利，從而確立了議會(huì)至上的原則，英國(guó)法官在資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位正是階級(jí)斗爭(zhēng)、妥協(xié)的最終產(chǎn)物。在我國(guó)目前憲政體制下，對(duì)抽象行政行為的審查并不在法院權(quán)力所及范圍內(nèi)，憲法將對(duì)此類行政行為的監(jiān)督權(quán)交給了立法機(jī)關(guān)和上級(jí)行政機(jī)關(guān)，國(guó)家的這種權(quán)力結(jié)構(gòu)不是可以通過(guò)修改個(gè)別訴訟法就能改變的，這也是我國(guó)只有行政訴訟沒(méi)有司法審查的原因*12。因此，存在于具體行政行為與抽象行政行為之外的普遍性行政措施，有可能在不改變國(guó)家憲政體制的前提下變得可訴，這比直接要求法院對(duì)抽象行政行為審查解禁更具現(xiàn)實(shí)性，也更容易獲得成功。
筆者的這一看法在我國(guó)加入世貿(mào)組織后變得更為清晰。世貿(mào)組織奉行“在不違背一國(guó)憲政制度的前提下，每一成員國(guó)應(yīng)當(dāng)保持或者盡快建立切實(shí)可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查�！�*13在WTO的系列協(xié)議中，“措施”是一個(gè)常見(jiàn)且重要的概念。在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、反傾銷協(xié)議、反補(bǔ)貼協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定、實(shí)施動(dòng)植物衛(wèi)生檢疫措施的協(xié)議、保障措施協(xié)議等中都提到了成員方所采取的“措施”。譬如，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第１條第１款規(guī)定：“本協(xié)定是用于各成員為影響服務(wù)貿(mào)易所采取的措施�！痹摋l第３款（ａ）項(xiàng)規(guī)定：“‘成員的措施’是指由以下機(jī)構(gòu)采取的措施：（１）中央、地區(qū)或地方政府和當(dāng)局；（２）由中央、地區(qū)或地方政府或當(dāng)局授權(quán)行使權(quán)力的非政府團(tuán)體�！边@些機(jī)構(gòu)采取的相關(guān)措施均應(yīng)遵守有關(guān)透明度和市場(chǎng)準(zhǔn)入的規(guī)則。該協(xié)定第３條第１款規(guī)定：“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于其生效之前，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定實(shí)施的措施”。我國(guó)在《加入議定書》中亦承諾“以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實(shí)施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（“ＴＲＩＰＳ”）或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級(jí)政府發(fā)布或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施（統(tǒng)稱為“法律、法規(guī)及其他措施”）�！�*14至于這些“措施”兩字前并無(wú)“普遍適用”的限制，是否就此意味著具體行政行為，筆者不排除這種可能性，但如果不囿于概念的字面含義，而把它放在具體法律協(xié)議的框架里，情況將發(fā)生變化。以我國(guó)最新頒布施行的《中華人民共和國(guó)反傾銷條例》為例，當(dāng)國(guó)家行政部門(國(guó)家經(jīng)貿(mào)委、外經(jīng)貿(mào)部)應(yīng)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)者申請(qǐng)或自主決定對(duì)有關(guān)國(guó)家的進(jìn)口產(chǎn)品進(jìn)行損害調(diào)查時(shí)，其面對(duì)的出口經(jīng)營(yíng)者可能是已知的，也可能是未知的，所發(fā)放的調(diào)查問(wèn)卷并不能涵蓋所有的出口經(jīng)營(yíng)者，盡管被征收反傾銷的對(duì)象限于“傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的進(jìn)口經(jīng)營(yíng)者”，但出口經(jīng)營(yíng)者作為反傾銷案的“利害關(guān)系方”，無(wú)疑將受征收反傾銷稅的“終裁決定”影響，盡管這種影響有大有小，甚至可以通過(guò)反傾銷應(yīng)訴而獲得免除，但反傾銷措施的普遍約束力顯而易見(jiàn)。按照該條例第五十三條之規(guī)定，對(duì)依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對(duì)依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營(yíng)者征稅的決定不服的，或者對(duì)依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟。由此可見(jiàn)，對(duì)普遍性行政措施的訴訟已經(jīng)開(kāi)始在單行法律中出現(xiàn)，這一立法走向似乎并沒(méi)有引發(fā)人們對(duì)抽象行政行為司法審查禁區(qū)的疑問(wèn)，畢竟，學(xué)會(huì)更多從實(shí)際需要而不是單純用概念分析來(lái)處理現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是我國(guó)加入世貿(mào)組織后必須取得的進(jìn)步。
當(dāng)然，一個(gè)行政行為是否可訴，其條件除了該行政行為由具有行政管理職權(quán)的行政主體作出以及對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響外，還取決于法律的規(guī)定。在目前的情況下將普遍性行政措施納入人民法院受案范圍不能說(shuō)不存在法律障礙，除了行政訴訟法第十二條(二)項(xiàng)的規(guī)定外，在WTO協(xié)議中，對(duì)普遍性行政措施的審查要求也只限于“與貿(mào)易有關(guān)”，在立法本意上并沒(méi)有“推而廣之”的用意。但是，這并不妨礙我們認(rèn)識(shí)普遍性行政措施的獨(dú)特屬性，也不妨礙我們?cè)谒痉▽?shí)踐中對(duì)其內(nèi)在價(jià)值的挖掘、發(fā)揚(yáng)。筆者注意到近年來(lái)中國(guó)法官對(duì)此屢有寓意深刻之作，如北京“喬占祥狀告鐵道部2001年春運(yùn)提價(jià)案”*15，福建“點(diǎn)頭隆勝萬(wàn)材廠不服福鼎市人民政府行政扶優(yōu)扶強(qiáng)措施案”*16，盡管從理論的角度看，法官?zèng)]有在這些案件的判決理由中真正闡明其道理，甚至另述道理(另一種智慧？)，但僅就受理此類案件來(lái)看，其意義已超出個(gè)案范疇，冀以推動(dòng)我國(guó)民主法治進(jìn)程，其開(kāi)創(chuàng)精神實(shí)在可敬。要知道，美國(guó)的司法審查制度之所以令人驚訝，“固然有多種社會(huì)因素，但主要的助產(chǎn)士就是美國(guó)那些優(yōu)秀的法學(xué)家、法律家們。的確，一項(xiàng)合理的制度，從歷史的角度來(lái)看或許是必然產(chǎn)物，但我們無(wú)法否認(rèn)個(gè)體活動(dòng)的創(chuàng)造性因素，也無(wú)法否認(rèn)后來(lái)者對(duì)于傳統(tǒng)的重構(gòu)建作用，馬歇爾大法官的政治魅力、機(jī)警和分寸感，以及他對(duì)司法技術(shù)的嫻熟并創(chuàng)造性運(yùn)用，所有這些個(gè)人因素在美國(guó)司法審查制度中的作用都是舉足輕重的。”*17
注：
1、劉莘、馬懷德主編《中國(guó)行政法學(xué)新理念》，中國(guó)方正出版社1997年11月版，第107頁(yè)。
2、馬懷德：《行政訴訟范圍研究》，載于《檢察日?qǐng)?bào)》2001年7月21日。
3、于安編著《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年10月版，第98頁(yè)。
4、王錫鋅、鄧淑珠：《事實(shí)行為再認(rèn)識(shí)》，載于《行政法學(xué)研究》2001年第3期。
5、于安編著《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年10月版，第114頁(yè)。
6、行政解釋性文件又有兩種：一種是因法律授權(quán)而形成的行政解釋性文件，屬于立法性質(zhì)，故不可訴。另一種是為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一理解和執(zhí)行而形成的行政解釋性文件，這種解釋性文件并不對(duì)外發(fā)布，只發(fā)送到相關(guān)機(jī)關(guān)及負(fù)責(zé)人，對(duì)外并不具有法律效力，故亦不可訴。
7、《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年12月版。
8、于安編著《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年10月版，第102-103頁(yè)。
9、羅豪才《行政法論》光明日?qǐng)?bào)出版社，1988版，第151頁(yè)。
10、張煥光,胡建淼《行政法學(xué)原理》勞動(dòng)人事出版社，1989版，第222-223頁(yè)。
11、參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第一條。
12、王學(xué)輝著《比較行政訴訟法》，重慶出版社2001年8月版，第16頁(yè)。該書指出，大陸法系國(guó)家的行政訴訟是法院對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督，而美國(guó)的司法審查不僅包括對(duì)行政行為的監(jiān)督，還包括對(duì)國(guó)會(huì)制定的法律是否合憲進(jìn)行監(jiān)督。
13、參見(jiàn)：《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6條
14、《中華人民共和國(guó)加入議定書》(2001年11月10日)第2條.(A).1
15、2001年1月18日，河北律師喬占祥以鐵道部2001年春運(yùn)期間部分票價(jià)上浮未經(jīng)過(guò)價(jià)格聽(tīng)證，不符合法律規(guī)定，侵犯其合法權(quán)益為由，向鐵道部提起行政復(fù)議申請(qǐng)，請(qǐng)求撤銷部分票價(jià)上浮的行政行為。1月21日，鐵道部依法受理。3月21日，喬占祥收到行政復(fù)議決定書，行政復(fù)議決定書作出維持上浮列車票價(jià)通知的決定。喬占祥針對(duì)上述票價(jià)上浮通知及鐵道部的復(fù)議決定，起訴到北京市第一中級(jí)人民法院，請(qǐng)求判決：撤銷復(fù)議決定，撤銷票價(jià)上浮通知。北京市一中院經(jīng)審理后認(rèn)定，鐵道部依職權(quán)擬定的票價(jià)上浮通知體現(xiàn)了價(jià)格法的有關(guān)規(guī)定，包含了市場(chǎng)需求、地區(qū)差別、季節(jié)變化和社會(huì)承受力等因素，符合法律規(guī)定及客運(yùn)市場(chǎng)的價(jià)值規(guī)律。另外，鐵道部作出的2001年春運(yùn)期間部分旅客列車價(jià)格上浮的決定，是經(jīng)過(guò)有關(guān)市場(chǎng)調(diào)查、方案擬定、報(bào)送國(guó)家計(jì)委審查，國(guó)家計(jì)委在國(guó)務(wù)院授予其批準(zhǔn)的權(quán)限范圍內(nèi)予以批準(zhǔn)后，鐵道部依據(jù)國(guó)家計(jì)委的批準(zhǔn)文件作出的，上述程序未違反有關(guān)法律規(guī)定。2001年11月5日，北京一中院作出一審判決，駁回喬占祥的訴訟請(qǐng)求。案例載于《法制日?qǐng)?bào)》2001年12月30日。
16、福鼎市的礦山每年開(kāi)采的玄武巖荒料僅有9萬(wàn)立方米，都由福建玄武石材有限公司負(fù)責(zé)給該市的900余家石材加工企業(yè)供應(yīng)，福鼎市人民政府于2001年3月13日以鼎政辦(2001)14號(hào)文件下發(fā)的《關(guān)于2001年玄武巖石板材加工企業(yè)扶優(yōu)扶強(qiáng)的意見(jiàn)》，要求石材公司必須每年在玄武巖荒料總量中提留 11300方去供應(yīng)少數(shù)所謂的扶優(yōu)扶強(qiáng)企業(yè)。點(diǎn)頭隆勝石材廠不服，向法院起訴要求撤銷該意見(jiàn)。被告以抽象行政行為不可訴抗辯，法官認(rèn)為該文件雖未給原告點(diǎn)頭隆勝石材廠確定權(quán)利與義務(wù)，但卻通過(guò)強(qiáng)制干預(yù)福建玄武石材有限公司的銷售辦法，直接影響到點(diǎn)頭隆勝石材廠的經(jīng)營(yíng)權(quán)利。因此對(duì)點(diǎn)頭隆勝石材廠來(lái)說(shuō)，該文件具有了行政訴訟法第十一條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的”情形，是行政訴訟法第二條規(guī)定的具體行政行為。案例載于《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2001年第6期。
17、張鐵馨:《司法審查》，載于《檢察日?qǐng)?bào)》2000年07月05日。
作者單位 重慶市高級(jí)人民法院行政庭
