[ 趙雪珍 ]——(2007-12-21) / 已閱19270次
行政活動中的公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)
季建全
【摘 要】 行政的公共性使得行政權(quán)力的行使多與公共利益相關(guān)聯(lián)，從而公共利益成為行政權(quán)力運行合理與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)，然而究竟何為公共利益以及公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么卻未有定論，本文即就此問題展開論述。
【關(guān)鍵詞】 行政權(quán) 公共利益 判斷標(biāo)準(zhǔn)
一、公共利益與行政裁量
（一）行政裁量
行政裁量，是指“行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實現(xiàn)時，得選擇不同的行為方式，亦即法律規(guī)定和構(gòu)成要件相連結(jié)的，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數(shù)種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量�！盵1]由此，行政裁量的實質(zhì)也就是行政機(jī)關(guān)擁有在一定范圍內(nèi)選擇是否行使行政權(quán)力和怎樣行使權(quán)力的自由。行政裁量概念的產(chǎn)生和發(fā)展，是與行政權(quán)歷史地位的演變一脈相承的。在自由法治國家時代，崇尚法律對行政的絕對控制，認(rèn)為無法律即無行政，強(qiáng)調(diào)立法權(quán)對行政權(quán)的支配，盡可能做到不存在行政裁量的空間和范圍。在戴雪對法治的經(jīng)典界定中，裁量權(quán)的不存在被認(rèn)為是英國法治的一大要素。[2]然而，隨著社會進(jìn)入社會福利法治國時代，行政的重要性日益顯現(xiàn)，立法的滯后性使得法律不可能對瞬息萬變的社會事務(wù)作出事無巨細(xì)毫無遺漏的詳盡規(guī)范，行政的廣泛性和復(fù)雜性要求有更大的行政權(quán)運行空間，客觀上就要求通過立法將一部分決定和判斷的權(quán)力委托給行政機(jī)關(guān)行使，這其中既可能有在立法明確規(guī)定的一個范圍幅度內(nèi)適用法律的判斷，又可能是對立法規(guī)定的不確定法律概念如公共利益的認(rèn)定。行政權(quán)的龐大，實際上就是行政裁量權(quán)的擴(kuò)張和無孔不入。因此，規(guī)范行政權(quán)，就要合理地界定行政裁量權(quán)，將行政裁量置于法律的合理規(guī)范之下。
（二）行政裁量與公共利益
關(guān)于行政裁量與公共利益的關(guān)系，可以從以下兩個方面加以界定。一方面，行政裁量有助于實現(xiàn)公共利益。公共利益是個不確定法律概念，對公共利益的判斷實際上就是一個對各方面利益權(quán)衡取舍的過程，這種判斷客觀上要求行政裁量權(quán)的行使，讓行政機(jī)關(guān)擁有較大程度的自主活動空間。對此，有學(xué)者甚至認(rèn)為“行政裁量權(quán)已經(jīng)被普遍認(rèn)為是保證行政機(jī)關(guān)實現(xiàn)公共利益的一個有價值的工具”。另一方面，公共利益的廣泛存在和其判斷標(biāo)準(zhǔn)的不規(guī)范，使得行政裁量被濫用的可能性大大增加，借公共利益之名行私人利益或商業(yè)利益之實。公共利益在很多情況下已成為行政權(quán)濫用的擋箭牌，關(guān)于這一點，現(xiàn)實中發(fā)生的很多案例都足以證明。在這兩方面的關(guān)系中，后一方面尤需引起我們的重視。然而，我們卻很無奈地看到，現(xiàn)行憲法和法律中到處都充斥著借公共利益之名為行政權(quán)力的揮霍提供場所的法律條文。如《憲法》第十條規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。《憲法》第十三條：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！锻恋毓芾矸ā返诙䲢l第四款：國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。該法第五十八條：有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：（一）為公共利益需要使用土地的；《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條：國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償�！缎姓S可法》第八條第二款：行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。
二、公共利益詞源考證
（一）公共利益與共和
在對公益詞源進(jìn)行探究的過程中，我們發(fā)現(xiàn)公益與共和是聯(lián)系在一起的。亞里士多德界定的共和概念有如下涵義：1、以群眾即大多數(shù)人為統(tǒng)治者而照顧公共利益。是否照顧到公共利益是亞里士多德區(qū)分正宗與變態(tài)政體的“絕對公正的原則”，其根本著眼點是“公共利益”。2、混合政體。亞氏說“共和政體”就是“混合政體”。在“大多數(shù)人統(tǒng)治”之下，要照顧全城邦利益，“自由出身”、“財富”和“才德”三要素必須同等重要，三者混合于政體中，這才能顧及城邦中各階層（階級）利益，才能實現(xiàn)“公共利益”；3、中產(chǎn)階級掌權(quán)。4、憲政。[5]亞里士多德的古典共和論對公共利益是非常強(qiáng)調(diào)的。共和的目的在于把政治權(quán)力塑造成一種能為共同體中所有人共享的、保障各階層利益的公共架構(gòu)，以使政治共同體能夠獲得穩(wěn)定的秩序而得以保存。而共同體中所有人共享的利益實際上就是公共利益。古典共和主義的共和理念是與公共利益密不可分的，共和就是為了實現(xiàn)公共利益的維護(hù)。以聯(lián)邦黨人為代表的新共和主義對古典共和主義理念加以繼承并發(fā)揚，他們將以代議制為基點的間接民主融合進(jìn)共和理念中，認(rèn)為“由人民代表發(fā)出的公眾呼聲，要比人民自己為此集會和親自提出意見更能符合公共利益�！盵3]公共利益又成為間接民主的目標(biāo)指向之一。
（二）公共利益分解考證
《辭源》中的公益概念為“公共之利益。相對于一個人之私利、私益而言。”由此，我們可從公共與利益兩方面來界定公共利益。對于公共的概念，在早期，就是以利益效果所及之范圍，換言之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數(shù)的不確定數(shù)目的利益人存在，即屬公益。故是強(qiáng)調(diào)數(shù)量上的特征。而且，以過半數(shù)的利益作為公益之基礎(chǔ)，也符合民主多數(shù)決定少數(shù)，少數(shù)服從多數(shù)之理念。因此，不確定多數(shù)人作為公共的概念，直至目前，仍是在一般情況下，廣為被人承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。[4]而對于不確定多數(shù)人的判斷，又先后有兩種標(biāo)準(zhǔn)。第一種是德國學(xué)者洛厚德提出的以地域基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，即在一定地域范圍內(nèi)，地區(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的利益就是公益。第二種是德國立法者、司法界及學(xué)術(shù)上提出的“某圈子之人”作為公眾的相對概念并間接的勾勒出判斷公共的標(biāo)準(zhǔn)�！澳橙ψ又恕本哂袃蓚�特征：第一，該圈子非對任何人皆開放，具有隔離性；第二，該圈內(nèi)成員在數(shù)量上是少許者。從其反面推論，對于公共的判斷標(biāo)準(zhǔn)就至少具備了兩個標(biāo)準(zhǔn)：(1)非隔離性；(2)數(shù)量上須達(dá)一定程度的多數(shù)。后來，德國學(xué)者紐曼提出對國家社會有重大意義的目的——國家任務(wù)——作為論定公益概念的要素。他提出的這個判斷要素，是將判斷公益的標(biāo)準(zhǔn)由主觀公益的純粹數(shù)量（受益者）標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)為偏向質(zhì)方面的價值標(biāo)準(zhǔn)，這被紐曼稱為“客觀公益”。
利益，在《辭源》中的釋義為“好處”或“功用”，即指能滿足人們物質(zhì)或精神需要的事物。美國學(xué)者龐德認(rèn)為利益“是人類個別地或在集團(tuán)社會中謀求得到滿足的一種欲望或要求，因此人們在調(diào)整人與人之間的關(guān)系和安排人類行為時，必須考慮到這種欲望或要求�！盵5]龐德的社會法學(xué)理論以“利益理論”為核心，認(rèn)為“法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯雜和沖突的利益�！盵6]他把利益分為個人利益、公共利益與社會利益。個人利益是指“直接涉及到個人生活并以個人生活名義提出的主張、要求或愿望”；公共利益是指“涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望”；社會利益是指“涉及文明社會的社會生活并以這種生活的名義提出的主張、要求或愿望”。
三、公共利益與其他概念辨析
“公共利益簡稱為公益。公益的內(nèi)容具有‘不確定性’。這種不確定性，可以主要表現(xiàn)在其‘利益內(nèi)容’的不確定性及‘受益對象’的不確定性兩個方面。盡管如此，公益并非不可捉摸，它仍是一種客觀的存在。公益是不確定多數(shù)人的利益。”[7]要深刻理解公共利益，還要將其與其它一些概念加以比較。
（一）公共利益與個人利益
公共利益與個人利益的關(guān)系，也即公益與私益的關(guān)系。對此，西塞羅曾提出了“公益優(yōu)先于私益”的主張。在18世紀(jì)甚至將公益視為最高的“法”，認(rèn)為公益與私益相對立，影響迄今仍然十分明顯。另一種相反的觀點則認(rèn)為，公益不過是私益的總和和抽象，私益才是最終目的。如邊沁就宣稱“個人利益是唯一現(xiàn)實的利益”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”。[8]18世紀(jì)的社會功利主義(utilitarianism)學(xué)派提出了一個簡單的定義：一個社會的公共利益，就是這個社會中所有人的個人利益之和。既然國家的目的是最大強(qiáng)度地促進(jìn)公共利益，那么它就要采取措施來實現(xiàn)社會“最大多數(shù)人的最大幸�！薄9]劉軍寧在對傳統(tǒng)美德觀與現(xiàn)代美德觀進(jìn)行對比分析的過程中指出，現(xiàn)代美德觀對公益與私利的關(guān)系有自己的看法：公益只能是私利的和諧組合，脫離了私利便無公益。公共利益的最高境界就是為實現(xiàn)個人利益提供最有益的環(huán)境，只有追求這種公共利益的政府才可能有廣泛的民眾基礎(chǔ)，從而也就保證了對公益的關(guān)心。按照現(xiàn)代美德觀的看法，正當(dāng)追求自利所帶來的公益絕對大于犧牲自利所帶來的公益。市場經(jīng)濟(jì)和自由社會向人們提供從事偉大事業(yè)的機(jī)會，而無需其本人偉大。人以自利為出發(fā)點能對社會的貢獻(xiàn)要比意圖改善全社會的人貢獻(xiàn)大。正義是起源于人的自利和有限的慷慨，自己對自己負(fù)責(zé)，保護(hù)好自己的利益，充分的自我發(fā)展，便是對公益最大的貢獻(xiàn)。當(dāng)然，前提條件是你不要去損害他人的私益。德國公法學(xué)者雷斯納(w.leisner)認(rèn)為，下列個人利益可轉(zhuǎn)化為公共利益：第一，“不確定多數(shù)人”的利益。到底哪些利益，或者說到底“累積”多少人的個人利益才屬于這種“不確定多數(shù)人”的利益，應(yīng)按民主原則即通過“立法程序”來決定，否則會喪失“法律的可預(yù)見性”。第二，具有相同性質(zhì)的個人利益。也即是個人在自由、生命和財產(chǎn)安全方面的利益。對這種利益應(yīng)上升為公共利益，使國家肩負(fù)起排除危險的義務(wù)。第三，少數(shù)人的某些權(quán)利利益。他認(rèn)為，社會上某些“特別團(tuán)體”（如鄉(xiāng)、鎮(zhèn)等小行政組織）成員的數(shù)量，不足以形成較大組織內(nèi)的多數(shù)。但是，按照民主的方式，可以承認(rèn)他們某些利益為公共利益。[10]
（二）公共利益與國家利益
國家利益，按照我國學(xué)者的觀點，它既不是西方現(xiàn)實主義政治學(xué)家所說的國內(nèi)各種沖突的政治利益的折衷，也不是理想主義者所說的全社會的共同利益，它實質(zhì)上是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級的利益。[11]國家利益包括國家的經(jīng)濟(jì)利益、政治利益、國防利益等方面。國家利益經(jīng)常被用來以國家的名義理所當(dāng)然地侵犯公民權(quán)益。筆者認(rèn)為，國家利益應(yīng)當(dāng)被限定于國家的對外利益，即只有在國家的外交場合下才會出現(xiàn)國家利益，才會有對國家利益的維護(hù)；在對內(nèi)情況下即一國范圍內(nèi)，是不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)國家利益這一字眼的，國家的利益應(yīng)當(dāng)是組成該國的所有公民的利益，國家只是公民的集合，除公民的利益外，國家不應(yīng)再享有自己的特殊利益。因此，在國內(nèi)范圍內(nèi)，不存在國家利益，只有公共利益；在國際范圍內(nèi)才存在國家利益。
（三）公共利益在利益群體中的定位
公共利益在利益群體中究竟處于一個什么樣的位置，是上位概念還是下位概念？對此，學(xué)者們多有爭論。有學(xué)者認(rèn)為，公共利益是上位概念，社會利益和國家利益同為并列的下位概念。有學(xué)者認(rèn)為，社會公共利益與個人利益、集體利益、國家利益四者是并列關(guān)系。[12]還有學(xué)者認(rèn)為，共同利益是上位概念，公共利益與個人利益是下位概念。各單個社會成員所擁有的共同利益或相同利益，具有普遍性或共同性，是被提取和分離出來集合成為公共利益的前提，但是共同利益或相同利益不一定被全部提取和分離出來，未被提取和分離的部分，由各單個社會成員所擁有和保留，仍然是個人利益的構(gòu)成部分。[13]筆者認(rèn)為，利益群體在整體上可以分為三個層面：即人類整體利益、國家利益和公共利益。人類整體利益是事關(guān)全人類共同生存與發(fā)展的普遍利益，它沒有國界的限制；國家利益是一國在國際交往中的本國利益，只在外交關(guān)系中存在；公共利益限于一國范圍內(nèi)的關(guān)系全體公民的整體利益。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)利益主體的不同，公共利益又與團(tuán)體利益、個人利益相對應(yīng)，但公共利益不必然與團(tuán)體利益或個人利益相對立。
四、行政活動中公共利益的判定標(biāo)準(zhǔn)
（一）合法性原則
公共利益的界定應(yīng)當(dāng)由法律予以明確規(guī)范。“只有立法機(jī)關(guān)以立法的方式來界定公共利益才具有合法性和正當(dāng)性。行政機(jī)關(guān)作為法律實施主體，只能依據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定來限制或者剝奪公民權(quán)利，通過實施法律的方式來實現(xiàn)法定的公共利益目標(biāo)�！盵14]這是因為公共利益的維護(hù)很多情況下會以犧牲公民個人利益為代價，而公民個人利益中的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利等憲法基本權(quán)利必須受法律保護(hù)，也只有法律才能對其作出相應(yīng)的限制，此即法律保留原則的應(yīng)有之意。由法律對公共利益作出界定，排除了法律之外的其它規(guī)范性文件肆意以公共利益為名侵犯公民權(quán)利的可能性，同時也是立法權(quán)對行政權(quán)進(jìn)行制約和監(jiān)督的有效途徑。由此，“行政機(jī)關(guān)在作出有關(guān)土地征用、征收或者公民財產(chǎn)征用、征收的行政決定時，只能嚴(yán)格依據(jù)法律；如果行政機(jī)關(guān)僅以‘公共利益’的名義，卻不能提供充分的法律依據(jù)來證明其所實施的限制或者剝奪公民財產(chǎn)權(quán)的行政行為的合法性，那么這種行為就只能被認(rèn)定為因違法而無效�！�
（二）公共性原則
公共性是判定某一利益是否為公共利益的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)莫于川先生的研究，各國立法中關(guān)于公共利益的表述，主要有概括規(guī)定、列舉規(guī)定、概括與列舉相結(jié)合的規(guī)定三種方式，其共性是必須有“公眾的或與公眾有關(guān)的使用”之內(nèi)涵。許多國家對于公共利益之“公共性”的理解都日益寬泛，凡國家建設(shè)需要、符合一般性社會利益的事業(yè)，都被認(rèn)為具有公共性，例如國民健康、教育、公共設(shè)施、公共交通、公共福利、文物保護(hù)等公共事業(yè)發(fā)展的需要。公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項利益需求往往無法通過市場選擇機(jī)制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供。[15]
（三）合理性原則
合理性要求行政機(jī)關(guān)在對公益進(jìn)行認(rèn)定的時候，要在合法性的前提之下對公共利益作出合理的判斷，也即堅持行政法中的比例原則。在公益的追求與個人的基本權(quán)利的保障出現(xiàn)沖突時，比較利益的大小，選擇了對個人基本權(quán)利的限制，但這種限制必須合乎比例，不可以是任意、漫無邊際的：首先這種限制必須是“必要”的。這種“必要”包含著兩層含義：其一，應(yīng)當(dāng)確定這種對基本權(quán)利的限制，是能夠促成公共利益實現(xiàn)的；其二，在多個可以選擇的實現(xiàn)公共利益的手段中，所選擇的手段所造成的侵害是最小的；其次，所侵害的利益和所保護(hù)的公益之間合乎一定的比例，也就是說前者應(yīng)該大大小于后者；最后，在對公益概念有多種解釋時，應(yīng)當(dāng)選擇一個對相對人最為有利的解釋。
（四）正當(dāng)程序原則
程序正義是實體正義的保障，現(xiàn)代法治社會越來越要求通過正當(dāng)程序規(guī)范行政權(quán)力運行，保障公民權(quán)益的實現(xiàn)。正當(dāng)程序原則要求行政機(jī)關(guān)在因公共利益而為某項行政行為時，應(yīng)當(dāng)遵循法定程序要求，如在因公權(quán)力行使而侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利時，必須聽取當(dāng)事人意見，當(dāng)事人享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，符合法定條件的，當(dāng)事人還享有要求聽證的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)應(yīng)及時組織聽證。行政決策和執(zhí)行的全過程應(yīng)當(dāng)公開透明，保障當(dāng)事人知情權(quán)的實現(xiàn)和對行政決策的民主參與。此外，正當(dāng)程序原則的應(yīng)有之意還包括，一旦行政行為不遵循法定程序要求，當(dāng)事人還可以以程序違法為由向法院提起行政訴訟，尋求司法最終救濟(jì)途徑，用司法權(quán)來制約行政權(quán)。
（五）公平補(bǔ)償原則
因公共利益需要而行使公權(quán)力造成損害必須予以補(bǔ)償，這已成為各國的共識，但補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)卻大相徑庭。有的是象征性補(bǔ)償，有的是實際補(bǔ)償。我們認(rèn)為，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的過低是造成實踐中行政權(quán)和公共利益被濫用的重要原因。如果將補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)交由市場供求機(jī)制來決定，按市場定價而非政府定價進(jìn)行補(bǔ)償，對于保障公民權(quán)益、規(guī)范行政權(quán)行使將大有裨益。而且，從整體上來講，眾多的個人利益得到滿足，實際上也是公共利益增長的一個表現(xiàn)。
最后，關(guān)于行政活動中公共利益的具體界定方式，我國臺灣地區(qū)《土地法》第二百零八條規(guī)定：因下列公共事業(yè)之需要，得依本法之規(guī)定征收私有土地。但征收之范圍，以其事業(yè)所必需者為限：（一）國防設(shè)備；（二）交通事業(yè)；（三）公用事業(yè)；（四）水利事業(yè)；（五）公共衛(wèi)生；（六）政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其他公共建筑；（七）教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)；（八）國營事業(yè)；（九）其他由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)。我們可以參照該法的規(guī)定對公共利益的范圍先作出一個列舉式規(guī)定，如(1)國家安全和軍事用途；(2)交通、水利、能源、供電、供暖、供水等公共事業(yè)或市政建設(shè)；(3)教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)保、綠化、慈善機(jī)構(gòu)等社會公共事業(yè)；(4)國家重大經(jīng)濟(jì)建設(shè)項目，但以具有公益性為限；(5)其它由政府興辦以公益為目的之事業(yè)；等等。[28]然后再通過排除性規(guī)定將明顯不屬于公共利益的內(nèi)容排除在外，如企業(yè)從事商業(yè)性開發(fā)、政府興建高爾夫球場、政府為自己利益而為之事項等等。
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