[ 檀嚇俤 ]——(2007-12-26) / 已閱11804次
最密切聯(lián)系性質的再探討及拓展
檀嚇俤（（1985—）男，西北政法大學國際法學院07級研究生 陜西西安 710063）
摘要：本文通過對最密切聯(lián)系的性質的重新思考，及其確定最密切聯(lián)系原則的優(yōu)越性分析，并在實踐中的擴張簡要分析，最終確定最密切聯(lián)系的原則地位，提出自己的一些看法。
關鍵詞：最密切聯(lián)系 實質正義 自由裁量權
一、最密切聯(lián)系的性質再思考
最密切聯(lián)系原則在立法中存在著差異性和趨同性。在美國，最密切聯(lián)系主要是一種法律選擇方法。【1】而在晚近沖突法立法中，有些國家，如南斯拉夫、士耳其、法國、原聯(lián)邦德國、日本、還把它作為沖突規(guī)則的連接點；而有些國家，如奧地利和瑞士，在把它作為連接點的同時，更把它提升為法律選擇的一般原則。那么其性質到底是什么呢？有學者認為，最密切聯(lián)系是國際私法的一種原則，反對者認為：既然是原則，那么為什么在涉及到遺產(chǎn)、婚姻家庭領域的立法中，只有少數(shù)國家提出最密切聯(lián)系原則，所以將其理解為一種規(guī)則，更為合理。而認為最密切聯(lián)系是一種法律選擇的方法的學者，將陷入了作為原則一樣的誤區(qū)。
筆者認為，將最密切聯(lián)系原則作為一種法律選擇的方法，抑或是國際私法理解的一種法律原則，應無異議。如在處理傳統(tǒng)婚姻關系，按照薩維尼的觀點適用婚姻締結地法，而新的《德國民法施行法》規(guī)定或者是依婚姻締結地法，或者是依當事人的屬人法，我國《民法（草案）》的分類規(guī)定，總結出一個共同的趨勢就是：婚姻的效力適用婚姻締結地的法律，而當事人雙方有共同國籍的，適用其共同的屬人法。實際上這些因素的考慮就有最密切聯(lián)系方法的一種體現(xiàn)，不能說這些單一的連結因素就不能表現(xiàn)其最密切聯(lián)系的特點，不能說它沒有關于最密切聯(lián)系的要求，只是包含了許多例外的特殊的規(guī)定，如上述的共同屬人法。
達到一個目的就是所選擇的法律，與該案件存在最強或者最密切的聯(lián)系，這是該原則籠統(tǒng)的表達方式，一種發(fā)展方向，不能說立法中有無這種規(guī)定，才可以將其認為存在最密切聯(lián)系的原則。從解釋角度看，傳統(tǒng)的國際私法的選擇方法是從案件的連結因素和案件的特殊關系來確定法律適用的，因此，確定法律適用從一般意義上來說還是應用這種方法，比如，侵權行為適用侵權行為地法，或者說絕大多數(shù)情況下，侵權行為與侵權行為地存在著較強的聯(lián)系，但是依傳統(tǒng)的“場所支配行為”的觀點將其絕對化后，沒有給其例外留下空間，就出現(xiàn)了某個侵權行為與侵權行為地的聯(lián)系只是偶然時，也必須加以適用，從而從結果意義上來說，得到不公正不公平的結果。最典型的就是“貝克特訴杰克遜”一案，但這一種現(xiàn)象不具有普遍性。
簡言之，早期的國際私法只是把一般的規(guī)則絕對化，這樣就對一些特殊的現(xiàn)象沒有留下法律空間。按照薩維尼的方法只要做到一點，即適用的法律是統(tǒng)一的，得到的結果就是一致的，那么這就是公正的，而不論案件當事人真正的權利義務是否得到保護。在“貝克特訴杰克遜”案中，不管是在美國紐約州處理該案件，還是在加拿大安大略省審理，最終我們適用的法律都是安大略省的法律，最終的結果也是一致的，從而避免了當事人的“選擇法院”的情形，這樣的結果就是公正的。從某種意義上說傳統(tǒng)的公正是一種形式意義上的公正。最密切聯(lián)系原則作為一種法律選擇的方法，也是法律選擇的一個基本原則。確定連接因素也好，還是怎樣選擇的過程也好，它都體現(xiàn)了最密切聯(lián)系的這種要求。如1988年《海牙遺產(chǎn)繼承法律適用公約》包括一些早期的國際立法中，在連結因素的選擇上，相對的比較單一，而繼承的連結因素無非就是遺產(chǎn)所在地或當事人的屬人法可供選擇，但在現(xiàn)代交往過程中，屬人法存在著國籍、住所和慣常居所等連結點，而傳統(tǒng)的國際私法只有一個，如我國規(guī)定被繼承人住所地的法律，現(xiàn)在則可以考慮國籍、住所、慣常居所，賦予法官一定的自由，使他在選擇法律時選出更能夠保障當事人利益的法律，以實現(xiàn)其實質意義上的公正。
然而學者們對最密切聯(lián)系的理解也是隨著實踐中的應用逐漸認識的過程。筆者認為加拿大學者卡斯特，他通過對加拿大的幾個省的立法、判例研究的基礎上，站在英美法系的立場上對最密切聯(lián)系原則的理解比較完整：第一、受理案件的法院是適當?shù)暮侠淼姆ㄔ�，不存在受理法院更適當?shù)�，更合理的法院，也就是說這個案件的審理應該在一個合理的法院進行，對雙方當事人來說不存在不公正或不便利的情形。在英美法系，管轄權問題放在第一位，在法律選擇過程中，主要的選擇就是管轄權的選擇；第二、所適用的法律應該與該案件存在著最密切，最真實的聯(lián)系，也就是通過各種客觀連結因素的考慮，加以選擇最實質聯(lián)系的法律加以適用，這就是法律選擇方面；第三、他認為在這個法庭審理的案件，采用最密切聯(lián)系所適用的法律審理案件的結果是公正的合理的。雖然這種做法在大陸法系存在許多的困難，但兩大法系都追求法律實質正義方面的是一致的，無疑也說明了最密切聯(lián)系原則在法律選擇中的重要地位。
二、最密切聯(lián)系規(guī)則作為原則的可行性分析
最密切聯(lián)系原則的本質主要在于法律選擇適用的最適當性，即選擇最適當?shù)姆蛇m用于特定涉外民商事法律關系。它與傳統(tǒng)、現(xiàn)代國際私法理論方面協(xié)調體現(xiàn)其特有的的優(yōu)越性主要有：首先，它較之傳統(tǒng)機械硬性的法律選擇規(guī)范，將更多的選擇法律的自由權賦予了法官，要求法官不要根據(jù)案件的具體情況綜合考慮各種相關因素，分析通過該連結因素與該特定民商事關系相聯(lián)系的法律的精神，以期找到與該特定民商事關系有著最真實的，即本質的、固有的、穩(wěn)定的聯(lián)系的法律；【2】其次，它注重法律適用的靈活性與針對性，每一項傳統(tǒng)的沖突規(guī)范都體現(xiàn)了立法者所遵循的原則，它不是對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的簡單拋棄，而是在保持沖突規(guī)范模式的基礎上對其進行改良，并吸收現(xiàn)代國際私法的價值追求的精髓，用新的沖突規(guī)范代替過時的沖突規(guī)范。最后，它對傳統(tǒng)國際私法理論給予揚棄，吸收了“本座說”為代表的合理因素，但同時指出，法律關系的“本座”不是一個，而是多個，必須根據(jù)具體情況的分析而得出結論。同時，它又借鑒了“結果選擇說”、“政府利益分析說”等學說的內容，具有極強的生命力。
三、最密切聯(lián)系原則在實踐中擴張
最密切聯(lián)系原則是從合同領域產(chǎn)生和發(fā)展起來的。【3】許多國家把它作為立法上的指導思想，將其擴及到其他更多的方面如婚姻的效力、夫妻財產(chǎn)、離婚的效力方面。例如，1990年日本《法例》第29條第2款規(guī)定，當事人有兩個以上的住所時，與當事人有最密切聯(lián)系的地方的法律為其住所地法。如1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法》法規(guī)第18條第2款：如果婚姻依第1款所指定的配偶雙方共同的屬人法未生效，而在奧地利的管轄范圍內為有效，其人身法律效力依奧地利法；但如果配偶雙方與第三國有較強的聯(lián)系，并且根據(jù)它的法律，該婚姻也產(chǎn)生效力，則以該第三國的法律取代奧地利法。這些還有其他的一些立法都體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的趨勢性。
四、結論
筆者認為最密切聯(lián)系原則是國際私法傳統(tǒng)法律選擇方法與現(xiàn)在法律選擇方法的融合與折中。傳統(tǒng)國際私法始終致力于建立國際民商事法律關系案件審理的一種有序狀態(tài)，無論在哪一國審理，都能得到一致的判決�！�4】而現(xiàn)代國際私法更注重保護當事人個體利益的正義。但兩者并沒有找到秩序與公正之間的最佳契合點，但最密切聯(lián)系原則立足于傳統(tǒng)的連接因素，依托于客觀連結標志，又使自由裁量權得以發(fā)揮，實現(xiàn)了嚴格規(guī)則與自由裁量的折中，體現(xiàn)了秩序與公正的協(xié)調。從這個意義上來說最密切聯(lián)系規(guī)則視為原則是歷史發(fā)展的必然。
參考文獻：
【1】李雙元主編:《中國與國際私法統(tǒng)一化進程》，武漢大學出版社1998年修訂版。
【2】李雙元 著《國際私法（沖突法篇）》武漢大學出版社2001年11月修訂版。
【3】劉想樹 著《國際私法基本問題研究》法律出版社2001年7月第一版。
【4】杜新麗 《國際私法中法律選擇方法的價值探究》載《政法論壇：中國政法大學學報》2005年第六期。
