[ 歸永吉 ]——(2008-1-16) / 已閱11933次
立法歸類的違憲審查方法新論
內(nèi)容摘要：立法歸類與憲法平等原則之間的緊張關(guān)系決定了必需對包含立法歸類內(nèi)容的法律展開違憲審查。在我國違憲審查制度缺失的情況下，可以借鑒美國“三重基準(zhǔn)”的違憲審查制度，在確立個案所適用的審查標(biāo)準(zhǔn)后，從歸類范圍的合理性及手段與目的間的關(guān)聯(lián)性兩個方面，對立法歸類展開違憲審查。此外，立法分類在實踐中的多樣性也決定了應(yīng)該采用更加明確的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)方式來重新劃分“三重基準(zhǔn)”各個標(biāo)準(zhǔn)間的界限。
關(guān)鍵詞：立法歸類 平等原則 違憲審查
一、問題的提出
立法歸類是指立法者根據(jù)不同群體在某一社會生活領(lǐng)域所存在的差異（如種族、民族、性別、財產(chǎn)狀況等）而在法律上賦予或施加給某些群體額外的優(yōu)惠或者負(fù)擔(dān)，從而實現(xiàn)立法目的。立法歸類有兩種形式，一種是給予歸類對象額外的優(yōu)惠，另一種是對歸類對象施加額外的負(fù)擔(dān)。立法歸類并不是對平等原則的違反，恰恰相反，由于它遵循了“不同情況、差別對待”的法理，體現(xiàn)了實質(zhì)平等的本質(zhì)要求。但是，立法分類又的確容易導(dǎo)致違憲的危險，因為平等原則所要求的差別對待并不是肆意的，而是合理的。所以，在平等原則已經(jīng)被寫入我國憲法的情況下 ，對于一部包含立法分類的法律展開合憲性審查，至少在學(xué)理上仍舊是有必要。那么如何對立法歸類進(jìn)行違憲審查呢？圍繞這一問題，筆者不揣淺陋，談幾點不成熟的意見。
二、美國“三重基準(zhǔn)”的違憲審查制度
由于目前我國尚不具有實效性的違憲審查制度，所以我們不得不借鑒國外成熟的違憲審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便于形成對憲法事案進(jìn)行學(xué)理判斷的準(zhǔn)繩。綜觀國外違憲審查之技術(shù)與方法，以美國的模式最為合理和完善，對其他國家的影響也是最大的，故筆者以美國的違憲審查理論為基礎(chǔ)來探尋審查立法歸類的新方法。美國法院在司憲活動中提煉出了一套三重基準(zhǔn)的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)，通過考察立法或行政行為設(shè)定的目的和采取的手段之間的關(guān)聯(lián)度來判斷，即嚴(yán)格審查、中等審查，合理審查。嚴(yán)格審查是一種理論上嚴(yán)格，實踐上致命的最嚴(yán)厲的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。一部法案若想通過這種標(biāo)準(zhǔn)，必須同時滿足兩個條件：第一，立法目的是為了維護(hù)或者實現(xiàn)極其迫切和重要的利益；第二，立法所選擇的手段與立法目的的實現(xiàn)之間具有緊密的聯(lián)系，即手段不僅能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的，且對歸類對象本身或他人的優(yōu)惠或損害也是最小的。由于設(shè)定的條件過于苛刻，政府立法一旦被適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，幾乎逃脫不了違憲的厄運(yùn)。在中等審查標(biāo)準(zhǔn)下，法案只要求具備重要的政府目標(biāo)，并且手段與目標(biāo)的實現(xiàn)充分相關(guān)，則立法便能通過審查。合理審查是最為寬松的一種違憲審查標(biāo)準(zhǔn)，在此標(biāo)準(zhǔn)之下，只要系爭立法沒有把任何弱勢群體作為分類標(biāo)準(zhǔn)，同時也不違背任何憲法基本權(quán)利的保障，只要其具有合理正當(dāng)?shù)牧⒎康�，而且其選擇的手段與該目的之間具有合理的關(guān)聯(lián)，則該立法行為通常會通過合憲的審查。[1]
三、以“三重基準(zhǔn)”為基礎(chǔ)對立法歸類進(jìn)行違憲審查的方法
實質(zhì)平等要求立法機(jī)關(guān)作出的區(qū)別對待必須合理。所謂“合理”包括兩個方面的內(nèi)容：一是歸類對象的范圍必須合理，即立法者不應(yīng)該將某些與非歸類群體不存在差異或雖然存在差異卻與立法目的的實現(xiàn)無關(guān)的群體納入分類對象，給予特殊優(yōu)惠或施加負(fù)擔(dān)；二是立法者所采用的特殊手段與立法目的之間必須具有合理的相關(guān)性，即手段所賦予的優(yōu)惠或負(fù)擔(dān)量必須能夠有效克服歸類對象與主流群體之間的差距量，實現(xiàn)立法目標(biāo)。所以，從這一原則出發(fā)，審查一部包含立法歸類的法律的步驟如下：
第一，針對具體的法案來確定相應(yīng)的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。因為，不同的審查標(biāo)準(zhǔn)對“合理”一詞的理解是不同的。一部法案也許難以通過嚴(yán)格審查，但如果適用中等審查，卻很有可能得以通過。所以，必須在審查法案之前確定相應(yīng)的適用標(biāo)準(zhǔn)。在美國，法院往往依據(jù)歸類對象的屬性來選擇法案所具體適用的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。如果立法者以種族、國別等因素作為歸類依據(jù)，法院將對立法適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，而有關(guān)性別、財產(chǎn)狀況等因素的分類，則采用中等審查。除此之外，立法所涉及的公民基本權(quán)利的類型也是決定法院適用違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的另一個重要因素。因為，系爭權(quán)利的重要性愈大，其應(yīng)受保護(hù)的程度也愈強(qiáng)，從而對國家提出的正當(dāng)性基礎(chǔ)的舉證責(zé)任的要求也愈高。司法實踐中如果立法內(nèi)容涉及公民的人身自由或是政治權(quán)利，法院會選擇適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)；如果是有關(guān)公民受教育權(quán)、勞動權(quán)等經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利，法院一般會采用中等審查標(biāo)準(zhǔn)；而對政府的經(jīng)濟(jì)立法，法院常常適用合理審查。
第二，審查立法目標(biāo)的正當(dāng)性。與美國的違憲審查理論不同，筆者認(rèn)為，在立法歸類的違憲審查中，針對立法目的的審查僅僅是一種表面審查，即只要能夠證明法案的目標(biāo)具有正當(dāng)性，目標(biāo)審查即得以通過。無須像“三重基準(zhǔn)”所要求的那樣必須確定法案所維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)的利益究竟是屬于“極其重要”、“重要”還是“合理”。因為，在涉及平等權(quán)案件的違憲審查中，決定立法歸類合憲與否的關(guān)鍵在于立法機(jī)關(guān)作出的區(qū)別對待是否合理，而不在于立法利益的重要性程度。相反，對于那些涉及公民基本權(quán)利且不具有立法歸類內(nèi)容的法案，則需要審查法案目的的重要度。因為，只有明確了立法利益的重要程度后，才能衡量立法利益與基本權(quán)利之間的價值比，進(jìn)而正確判斷立法機(jī)關(guān)是否能夠為了某種更高位階的正當(dāng)利益而對公民的基本權(quán)利進(jìn)行限制。例如，假設(shè)法律A規(guī)定，平面媒體記者每月享有兩次采訪監(jiān)獄囚犯的權(quán)利，而廣播、電視記者每月僅有一次采訪的權(quán)利；法律B則禁止所有的媒體記者采訪監(jiān)獄囚犯。此處，法律A涉及了立法歸類的內(nèi)容，對該歸類的審查包括兩個方面：（1）立法將平面媒體記者與其他記者作了區(qū)分，這種分類本身是否合理；（2）立法賦予了平面媒體記者每月多余其他媒體記者一次的采訪權(quán)，這種優(yōu)惠是否合理。如果上述兩方面的審查被證明具有合理性，則意味著法案A作出的區(qū)別對待不含有歧視非平面媒體記者的意圖，該立法分類符合平等原則，而無須再審查法案的目的究竟是否符合“極其重要的利益”、“重要的利益”還是“合理且正當(dāng)?shù)摹薄Ｏ喾�，法案B并沒有涉及立法歸類的內(nèi)容，對于它的審查則必須包括立法目的重要度的審查。因為，只有證明了法案的目的——禁止采訪囚犯所維護(hù)、實現(xiàn)的利益屬于“極其重大的利益”時，才能對媒體的采訪權(quán)予以限制。 當(dāng)然，對于法案A而言，僅僅證明立法歸類符合平等原則并不意味著整部法案已經(jīng)合憲。歸類合憲僅僅說明了法案所作出的差別對待是合理的，即賦予平面媒體記者每月多余廣播電視記者一次的采訪權(quán)這一優(yōu)惠沒有違反平等原則。法案A同樣也涉及到了對新聞自由的限制，每月一次或兩次的媒體采訪、而不是隨時的采訪必然會對信息的采集帶來不利，進(jìn)而損害信息的流通，影響了新聞自由。所以，它的違憲審查還應(yīng)該包括針對采訪權(quán)限制的審查。這種審查不同于前述針對立法歸類的審查，針對歸類的審查是為了維護(hù)公民的平等權(quán)，而針對采訪限制的審查則是為了維護(hù)新聞自由。所以，對于后一種審查，審查的范圍包括了立法目的的重要程度。由此可見，在法案A的違憲審查過程中并不是不包括立法利益重要度的審查，而是僅指在立法歸類的審查中無須對此展開審查。在對立法歸類進(jìn)行審查時，只要立法機(jī)關(guān)能夠證明立法目的具有正當(dāng)性、不存有歧視意圖，即可推定法案目標(biāo)合憲。
第三，根據(jù)立法目的來審查歸類的依據(jù)是否合理。人與人之間的差異體現(xiàn)在社會生活的各個方面，對于立法者而言，他們所考慮的那種差異必須是與立法目標(biāo)的實現(xiàn)密切相關(guān)的，而對于那些與立法目標(biāo)實現(xiàn)并無合理關(guān)聯(lián)的差異，則不應(yīng)被立法者所考慮，更不能被視為歸類的依據(jù)。以就業(yè)促進(jìn)法為例，該法案的目標(biāo)是為了幫助就業(yè)困難群體實行就業(yè)。所以，立法者就應(yīng)該以公民在就業(yè)能力上的差異作為立法分類的依據(jù)，將就業(yè)能力偏低的群體納入歸類對象范圍中，而不應(yīng)該考慮其他方面的差異。
第四，依據(jù)擬定的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)來確定歸類對象的范圍是否合理，即要求立法者所確認(rèn)的歸類對象范圍與事實上所存在的具有某種相關(guān)差異性特征的群體范圍應(yīng)該大致相當(dāng)。歸類對象的范圍合理性是直接受到歸類依據(jù)合理性的影響。后者是前者的充分條件，如果歸類依據(jù)本身是不合理的，那么分類對象也必定不可能合理。因此，在違憲審查實踐中第三和第四個步驟是可以合并的。在立法實踐中，歸類范圍存在五種可能性，對此Tussman 和Ten-Broke 兩位教授在20世紀(jì)40年代末作了經(jīng)典的闡述：“一種合理的歸類是正好包括所有相對于法律目的而言處境類似的人。法律的目的或是消除公共‘危害’，或是取得某種正確的公共利益。為了簡化討論，我們僅把法律目的表達(dá)為取消公共危害，因為另一種情形可以依次類推。┅┅我們實際上處理兩種歸類之間的關(guān)系。第一種歸類包括所有具備定義‘特征’的個人；第二種歸類包含所有具備或帶有法律所針對‘危害’的個人。前者是立法歸類；后者則是相對于法律目的處境相似的危害歸類。我們可以把特征歸類與危害歸類各自設(shè)想為一個封閉的圈子，它們之間存在5種關(guān)系。在第一種情形，特征歸類與危害歸類完全重合；在第二種情形下，特征歸類與危害歸類完全不重合；在第三種形下，危害歸類全部包含特征歸類；在第四種情形，特征歸類全部包含危害歸類；在第五種情形，特征歸類與危害歸類相互交叉�！盵2] 為了便于稱呼，現(xiàn)將上述五種情形分別標(biāo)號為A1、A2、A3、A4，A5。A1意味著立法者將危害歸類的群體全部列入了立法分類對象的范圍，并且沒有將不應(yīng)列入的對象納入歸類范圍中，它代表了最合理的歸類范圍，能夠通過嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。相反，A2則代表了另外的一種極端，它意味著立法者所確定的歸類成員中，沒有任何成員屬于危害對象。在A2這種情況下，即使采用最寬松的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)（合理審查）也難以使得法案通過。A3這種歸類又稱“過少包含”，它是指所有的立法歸類對象都屬于危害歸類的成員，但是部分危害歸類成員卻沒有被立法者列入分類對象中。它使得一些危害對象僥幸地逃過了法網(wǎng)。A4也被稱之謂“過多包含”, 與A3相反，它是指立法歸類的對象不僅囊括了所有的危害群體，而且將部分危害群體以外的對象納入了立法分類的范圍中，這種歸類觸犯了無辜的旁觀者。A5則同時包含了A3和A4。由于并沒有與危害歸類完全重合，A3、A4和A5這三種歸類難以通過嚴(yán)格審查。但是，它們與危害歸類之間或多或少的重合度使得它們可以徘徊于中等審查和合理審查標(biāo)準(zhǔn)之間。
第五，依據(jù)擬定的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)來確定所采取的特殊手段是否合理。立法歸類范圍的合理性以及手段與立法目的之間的關(guān)聯(lián)性審查是有關(guān)平等權(quán)案件違憲審查的兩個重要方面。這兩方面的審查是不能互相代替的，在歸類范圍合憲的情況下，同樣存在手段“過強(qiáng)”或“過弱”或與目的實現(xiàn)間無必然關(guān)系，難以通過相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。與歸類范圍相似，在立法實踐中，特殊手段與立法目的之間的關(guān)系也存在五種情形：第一種情形是立法者所采取的特殊手段恰好彌補(bǔ)了歸類對象與非歸類對象之間的差異，使得立法目標(biāo)能夠完全得以實現(xiàn)。第二種情形則與第一種完全相反，它是指立法者雖然針對歸類對象采取了特殊的措施，但是措施與立法目的的實現(xiàn)毫無關(guān)系，即這種特殊手段完全不能克服歸類對象與非歸類對象之間存在的差異。第三種情形是立法者采取的特殊手段能夠在一定程度上克服差異所產(chǎn)生的不利影響，但不能完全彌補(bǔ)歸類對象與其他群體間的差距。出現(xiàn)這種情況的主要原因是立法者低估了歸類對象與非歸類對象之間的差距，所采取的手段偏軟。第四種則是指立法采用的特殊手段力度過強(qiáng)，雖然能夠克服差異，但同時也賦予了歸類對象不當(dāng)利益或負(fù)擔(dān)。這種情形的發(fā)生的主要是由于立法者過高地估計了歸類對象與主流群體間的差距。第五種情形是指立法者所采取的措施部分能夠促成目的的實現(xiàn)，而部分則毫無關(guān)聯(lián)。為了敘述方便，現(xiàn)將上述五種情形簡稱B1、B2、B3、B4、B5。其中，B1代表了最合理的手段目的關(guān)系，能夠通過最嚴(yán)格的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。而B2則代表了最不合理的情形，即使適用最寬松的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)也不能使法案得以通過。B3、B4、B5皆無法通過最嚴(yán)格的違憲審查，但能夠徘徊于中等審查和合理審查之間。
四、重構(gòu)“三重基準(zhǔn)”的各個標(biāo)準(zhǔn)界限
如上所述，在立法實踐中，歸類范圍的可能性總共有5種情形，手段與目的間的關(guān)聯(lián)性也存在5種可能性。所以，一部含有立法歸類內(nèi)容的法律在理論上可能會出現(xiàn)5﹡5=25種可能性，其中除了A1與B1的結(jié)合能夠通過嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，任意與A2結(jié)合的B（B1、B2、B3、B4、B5）和任意與B2結(jié)合的A（A1、A2、A3、A4、A5）這九種情形皆不可能通過合理審查標(biāo)準(zhǔn)之外，剩余的15種情形皆能夠徘徊于中等審查與合理審查之間。很難想象僅僅依靠“緊密聯(lián)系”、“充分相關(guān)”、“合理相關(guān)”等模糊標(biāo)準(zhǔn)，能夠有效地對它們進(jìn)行區(qū)分的。所以，有必要采用更加明確的方法對嚴(yán)格審查、中等審查與合理審查的標(biāo)準(zhǔn)予以界定。筆者的建議是使用數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來分別為它們設(shè)置門檻：如對嚴(yán)格審查可以采用兩個90%標(biāo)準(zhǔn)，即立法歸類的范圍與危害歸類的范圍的重合度必須達(dá)到90%、特殊手段能夠彌補(bǔ)90%的差距（即立法手段能夠使90%的目標(biāo)得以實現(xiàn)）；而對于中等審查標(biāo)準(zhǔn)，可采用兩個70%標(biāo)準(zhǔn)；對于合理審查，則可采用50%標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，需要申明的是上述所設(shè)計的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)并不是建立在豐富、翔實的統(tǒng)計信息的基礎(chǔ)上，筆者在此僅僅是提出一種新的方法來克服“三重基準(zhǔn)”審查標(biāo)準(zhǔn)過于模糊的缺點，希望能夠起到拋磚引玉的作用，精確的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)還有待于將來更為詳細(xì)的實證考察后才能得出。
