[ 許育輝 ]——(2002-4-2) / 已閱22246次
人才流動中的商業(yè)秘密保護
許育輝
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人才競爭日益劇烈，人才流動日益頻繁，合理、正當(dāng)?shù)娜瞬帕鲃討?yīng)值得大力提倡。但現(xiàn)實生活中，人才流動中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象十分突出，骨干職員帶著原單位的商業(yè)秘密“跳槽”另謀高就或自立門戶成為商業(yè)秘密流失的主渠道。為此，如何有效地防止人才流動中商業(yè)秘密的流失，保護商業(yè)秘密不受侵犯，成為急需解決的問題。
一．商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及認(rèn)定
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。一項信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，就是根據(jù)該定義從以下四方面進行認(rèn)定：
1． 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益
這指的是商業(yè)秘密的價值性，是法律保護商業(yè)秘密的目的。1995年國家工商局發(fā)布《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》，其中對“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”解釋為“能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢�！痹摻忉尳沂玖松虡I(yè)秘密的本質(zhì)特征。
首先，商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟利益往往體現(xiàn)為因競爭優(yōu)勢所帶來的經(jīng)濟利益。
其次，該經(jīng)濟利益不但包括應(yīng)用商業(yè)秘密已帶來的經(jīng)濟利益，而且也包括雖未應(yīng)用但一旦應(yīng)用必然取得的良好成果。
再次，能帶來經(jīng)濟利益的載體體現(xiàn)為信息，包括“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”。技術(shù)信息指憑借經(jīng)驗和技能產(chǎn)生的適于工業(yè)應(yīng)用的技術(shù)情報數(shù)據(jù)或知識，根據(jù)《若干規(guī)定》的解釋，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等。經(jīng)營信息指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的信息，包括管理決竅、客房名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。
2．具有實用性
這是商業(yè)秘密的實用性要求，也就是應(yīng)有可應(yīng)用性。即構(gòu)成商業(yè)秘密的信息必然可以應(yīng)用于制造或使用，且一旦應(yīng)用就必然地取得經(jīng)濟利益。假如一件構(gòu)思十分精巧新穎，但缺乏可操作性，就不能構(gòu)成商業(yè)秘密。
正由于商業(yè)秘密的實用性，誰只要掌握了商業(yè)秘密，誰就必然可以將之用于實踐，所以在人才流動中商業(yè)秘密的侵權(quán)才變得如此容易和廣泛。
3．不為公眾所知悉
有的學(xué)者把客觀存在稱為“客觀秘密性”，這是商業(yè)秘密的核心特征，也是認(rèn)定商業(yè)秘密的難點和爭議的焦點。
《若干規(guī)定》中將“不為公眾所知悉”解釋為“該信息是不能從公開渠道直接獲取”，該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內(nèi)涵�！安粸楣娝ぁ笔菍ι虡I(yè)秘密內(nèi)容的要求，主要是要求作為商業(yè)秘密的信息應(yīng)有新穎性，只是對這種新穎性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區(qū)別或有新意即可。
4．權(quán)利人已采取保密措施
這是對“主觀秘密性”的要求，即權(quán)利人應(yīng)盡合理的努力去維持它始終處于不為公從所知悉的狀態(tài)。
根據(jù)1998年國家工商局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成條件問題的答復(fù)》中的解釋，“權(quán)利人采取保密措施，包括口頭或局面的保密協(xié)議，對商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或者應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔(dān)保護義務(wù)。”
采取保密措施，不但是預(yù)防商業(yè)秘密不被泄露的管理措施，也是一旦商業(yè)秘密被泄露以后向法院提出法律保護的訴訟上的需要，是確認(rèn)是否構(gòu)成商業(yè)秘密不可或缺的一個要件。
應(yīng)看到，在人才流動的商業(yè)秘密糾紛中，商業(yè)秘密確實是單位投入了大量的資金和人力創(chuàng)造形成的，它關(guān)系到單位的市場競爭能力，確應(yīng)得到法律的保護。但是如果把單位的一切經(jīng)營信息和技術(shù)信息全部劃為商業(yè)秘密，對職工的合理人才流動和技術(shù)的進步和發(fā)展明顯不利，也是不科學(xué)不公正的。因此應(yīng)根據(jù)以上四個要件準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密，同時明確將之劃為保護范圍，落實到單位具體的保密制度或與職工簽訂的保密協(xié)議中去，這將有助于科學(xué)有效地保護好單位的商業(yè)秘密。
二．商業(yè)秘密被侵犯時請求權(quán)的行使：
1．關(guān)于訴因：
在單位與職工訂有保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議的情況下，若職工不遵守有關(guān)約定，披露，使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，該行為即構(gòu)成對商業(yè)秘密權(quán)利人（即單位）的違約行為。同時該行為又顯然構(gòu)成了對單位權(quán)利的侵犯，因而也是侵權(quán)行為。對此，原單位既可以對職工提出侵權(quán)之訴，亦可提出違約之訴。為此，單位可以從時效、法院管轄地、舉證責(zé)任的難易、賠償數(shù)額的多少等因素綜合考慮，選擇兩者中有利于自己的一種訴因提起訴訟。如果職工的新受聘單位存在共同侵犯商業(yè)秘密行為的，往往可將其與職工列為共同被告提起共同侵權(quán)之訴。
2．關(guān)于賠償數(shù)額：
目前實踐中主要以《反不正當(dāng)競爭法》第20條作為計算賠償數(shù)額的依據(jù)，即侵害商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害人的損失難以計算的，其賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所應(yīng)得的利潤。并可要求承擔(dān)因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的合理費用。
在計算商業(yè)秘密權(quán)利人（單位）的損失時，首先應(yīng)計算財產(chǎn)收入方面的可計損失，如同期市場收入的減少額，也可按正常情況下該商業(yè)秘密的許可使用費來衡量；其次，還應(yīng)將競爭優(yōu)勢方面的損失考慮在內(nèi)，競爭優(yōu)勢的損失往往遠(yuǎn)大于可計損失，在計算時，應(yīng)將開發(fā)成本、現(xiàn)實和未來的優(yōu)勢都估算進去，必要時也可委托資產(chǎn)評估機構(gòu)對商業(yè)秘密的無形資產(chǎn)價值作出評估鑒定。
侵權(quán)所應(yīng)得的利潤除實際侵權(quán)所得的利潤外，還應(yīng)包括取得的競爭優(yōu)勢以及所節(jié)約的研制開發(fā)成本。
只有賠償數(shù)額與實際損失或侵權(quán)所得相當(dāng)，才有可能扼制住侵僅泛濫的發(fā)展態(tài)勢。
3．關(guān)于承擔(dān)責(zé)任的方式
目前商業(yè)秘密侵害承擔(dān)責(zé)任的方式主要有民事責(zé)任和刑事責(zé)任。
民事責(zé)任形式主要有停止侵害、賠償損失和承擔(dān)違約金。鑒于商業(yè)秘密的特殊性，為了及時有效地防止商業(yè)秘密的進一步擴散，避免權(quán)利繼續(xù)受損，單位在提起訴訟的同時可依據(jù)《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法能則〉若干問題的意（試行）》第162項的規(guī)定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申請。
刑事責(zé)任體現(xiàn)在新《刑法》增加的“侵犯商業(yè)秘密罪”，侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成了重大損失即構(gòu)成該罪。刑事責(zé)任的設(shè)立，對更有力保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，威懾侵僅人起到了一定的作用。
4．關(guān)于舉證責(zé)任：
商業(yè)秘密侵權(quán)案件中舉證責(zé)任適用“推定”規(guī)則，這在《若干規(guī)定》第5條有明確的規(guī)定，并在學(xué)理上和司法實踐中得到普遍的認(rèn)同。
在人才流動商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)能證明（1）自己合法擁有商業(yè)秘密，這主要圍繞商業(yè)秘密的四個構(gòu)成要件展開舉證； （2）被告（職工）所使用或披露的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性； （3）被告有獲取商業(yè)秘密的條件，主要應(yīng)提供與職工簽訂的勞動合同、保密協(xié)議等證據(jù)。而作為被告須提供其所使用或披露的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)，若舉證不能，則“推定”侵權(quán)成立。由于被告原系單位職工，實際掌握了原單位的技術(shù)和經(jīng)營信息，因此被告提供的商業(yè)秘密來源合法的證據(jù)如獨立開發(fā)、反向工程獲得、善意取得等很難得到采納。
三．商業(yè)秘密流失的預(yù)防；
作為商業(yè)秘密的一般保護手段，單位制定保密的有關(guān)規(guī)章制度是必要有效的，但再完善的保密制度只能約束單位內(nèi)部在職員工，對人才流出中的職工卻無約束力，因而人才流動中商業(yè)秘密應(yīng)有獨特的保護措施，主要是與職工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。
1．保密協(xié)議：
簽訂保密協(xié)議是保護商業(yè)秘密的一個重要方式。對此法律有明確規(guī)定，《勞動法》第22條規(guī)定“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項”。在國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》（下簡稱《若干意見》第6條還明文規(guī)定：“拒不簽訂保密協(xié)議的，單位有權(quán)不調(diào)入，或者不予聘用�！边@些為單位與職工簽訂保密協(xié)議提供了依據(jù)。
訂立保密協(xié)議應(yīng)注意的幾個問題，一是對哪些屬于商業(yè)秘密，職工涉密的范圍與具體的種類性質(zhì)內(nèi)容應(yīng)作詳盡的規(guī)定，這是訴訟時有力的原始憑據(jù)；二是關(guān)于保密期限的約定，鑒于商業(yè)秘密的性質(zhì)，只要不公開就會永遠(yuǎn)保持其秘密性，因此對于權(quán)利人以外知悉商業(yè)秘密的人，權(quán)利人有權(quán)要求其無期限的負(fù)有保密義務(wù)。故不但在勞動合同存續(xù)期間，而且在勞動合同解除以后直至商業(yè)秘密公開為止，職工都不得披露使用或許可他人使用單位的商業(yè)秘密。三是關(guān)于違約責(zé)任，由于目前商業(yè)秘密損失賠償額的確定有相當(dāng)?shù)碾y度，原告舉證也很困難，因此有必要在協(xié)議中事先約定職工違約造成泄密時，應(yīng)付的違約金和賠償金的計算方法或具體數(shù)目。這一方面便于訴訟，另一方面昂貴的預(yù)期違約成本也有助于抑制職工違約泄密行為的發(fā)生。
2．競業(yè)禁止協(xié)議：
競業(yè)禁止，是指禁止從事競爭性行為，即規(guī)定掌握單位商業(yè)秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自已生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。對此在1996年的《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動問題的通知》和1997年國家科委的《若干意見》中均作了相應(yīng)的規(guī)定。
由于競業(yè)禁止在一定程度上構(gòu)成對職工勞動權(quán)和擇業(yè)權(quán)的限制，限制了職工利用其從工作經(jīng)歷中獲得的知識、經(jīng)驗和技能，在其熟悉的領(lǐng)域工作謀生的自由，對職工的生活造成程度不同的損害是不言而喻的，因而在訂立競業(yè)禁止協(xié)議時應(yīng)注意以下幾個問題：一是簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的職工范圍應(yīng)當(dāng)是確實掌握了單位商業(yè)秘密的相當(dāng)層次的管理人員和技術(shù)人員。但對于董事、經(jīng)理則不需另外約定，因為根據(jù)公司法的規(guī)定，競業(yè)禁止是他們法定的義務(wù)。二是應(yīng)有一定的期限，且期限不能過長，以不長于離職后的2－3年為宜，否則，一方面會浪費人才，另一方面單位付出的代價也大。三是須給予職工相應(yīng)的補償費，在職期間的競業(yè)禁止是職工必須遵守的義務(wù)，不需給予補償；離職后的競業(yè)禁止補償方式可以采用約定在職時每月付給職工一部分特殊津貼作為補償，但應(yīng)注意寫明具體數(shù)額、給付方式，實踐中就出現(xiàn)過單位因無法證明其已支付了這部分津貼而敗訴的案例；補償方式也可約定離職后競業(yè)禁止期間應(yīng)得的總金額，有人認(rèn)為應(yīng)不低于該職工同期在原單位的收入，筆者認(rèn)為，職工已離開原單位不勞而獲得在原單位同期同等的收入明顯不妥，因此以不少于該職工在原單位同期的收入總額的二分之一為妥。四是應(yīng)對競業(yè)禁止的具體行業(yè)地域約定清楚，并約定適當(dāng)高些的違約金，將義務(wù)與經(jīng)濟利益掛鉤，以便于操作。
競業(yè)禁止與保密協(xié)議相比是更高一級的更為嚴(yán)格的保護商業(yè)秘密的措施，減少了侵權(quán)行為發(fā)生的機會。但是即使沒有競業(yè)禁止，或者競業(yè)禁止期限界滿，職工仍應(yīng)依據(jù)保密協(xié)議負(fù)有不泄露原單位商業(yè)秘密的義務(wù)。保密協(xié)議和競業(yè)禁止相輔相承共同構(gòu)筑單位對商業(yè)秘密保護的堤墻。
目前關(guān)于人才流動中商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范主要散見于有部部委的文件及各地制定的規(guī)定中。因文件的效力不足和地方規(guī)定適用范圍的限制，已很難適應(yīng)當(dāng)前形勢的要求�？上驳氖牵壳皣艺谥贫ǖ摹渡虡I(yè)秘密法》將對包括競業(yè)禁止等商業(yè)秘密保護問題作出規(guī)定，該法的制定與實施，必將對規(guī)范人員流動，減少單位商業(yè)秘密的流失，促進經(jīng)濟健康發(fā)展發(fā)生深遠(yuǎn)的影響。
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