[ 李飛 ]——(2008-3-11) / 已閱26817次
評(píng)許霆案最新動(dòng)態(tài)：盜竊罪�。�
李飛
十一屆全國(guó)人大一次會(huì)議2008年3月10日上午在人民大會(huì)堂舉行第三次全體會(huì)議，聽(tīng)取和審議最高人民法院工作報(bào)告和最高人民檢察院工作報(bào)告。代表們針對(duì)“兩高”報(bào)告的的分組討論會(huì)中，“許霆案”再度引起關(guān)注。
一、許霆案最新動(dòng)態(tài)：最高法院負(fù)責(zé)人就許霆案定罪量刑首次表態(tài)
全國(guó)人大代表、最高人民法院副院長(zhǎng)姜興長(zhǎng)在10日對(duì)記者表示：許霆案一審法院認(rèn)為屬惡意取款，非法占有，“我個(gè)人認(rèn)為定盜竊罪沒(méi)問(wèn)題，但法院判刑太重了�！睂�(duì)于廣州中院的判決，姜興長(zhǎng)表示，他比較贊成《刑法》第63條第2款規(guī)定[①]，即在法定刑以下判處刑罰的案件，必須經(jīng)最高人民法院的核準(zhǔn)。這意味著廣州中院的判決、裁定只有經(jīng)過(guò)了最高人民法院的核準(zhǔn)后才能發(fā)生法律效力并交付執(zhí)行。姜興長(zhǎng)透露，判決結(jié)果最早將于本月底知曉。這是最高法院負(fù)責(zé)人首次就許霆案定罪量刑表態(tài)。[②]
我不知道姜興長(zhǎng)副院長(zhǎng)的這番靜態(tài)是代表法院對(duì)外的新聞口徑而作出，還是純粹以全國(guó)人大代表的身份所發(fā)表的個(gè)人意見(jiàn)，但我知道在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況下，最高法院負(fù)責(zé)人的公開(kāi)表態(tài)將對(duì)判決結(jié)果意味著什么。何況作為最高法院的主要領(lǐng)導(dǎo)人--具備相當(dāng)法律和政治素養(yǎng)--敢在敏感而重要的兩會(huì)期間，在公開(kāi)場(chǎng)合對(duì)個(gè)案發(fā)表意見(jiàn)，我想其“個(gè)人意見(jiàn)”的份量恐怕不亞于一紙公文了。
從姜興長(zhǎng)副院長(zhǎng)的公開(kāi)表態(tài)我們至少可以解讀這些重要信息：1、定罪：許霆案“定盜竊罪沒(méi)問(wèn)題”；2、量刑：原判量刑太重，應(yīng)按《刑法》第63條第2款的規(guī)定，報(bào)最高法院核準(zhǔn)后，在法定刑下量刑；3、判決結(jié)果最早將于本月底知曉：表明結(jié)果已定，只待“兩會(huì)”結(jié)束，即可宣判。
二、有罪？無(wú)罪？
罪與非罪是許霆案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題之一，從本案一審判決、發(fā)回重審的理由及這次表態(tài)，可見(jiàn)法院方面是持有罪態(tài)度，筆者對(duì)此表示贊同，主要基于如下兩點(diǎn)考慮：
1、在主觀上有惡性
行為人的罪過(guò)（包括故意和過(guò)失）是一切犯罪構(gòu)成都必須具備的主觀方面要件。本案中，許霆明知銀行ATM機(jī)存在技術(shù)故障，取得額外款項(xiàng)將侵害銀行的所有權(quán)，但仍實(shí)施取款行為，其主觀上是故意。并且以非法占有為目的，先后實(shí)施“取款”171次，取得款項(xiàng)后進(jìn)行揮霍，并在案發(fā)后逃匿一年多，也表明其主觀惡性較大。因此，一審法院認(rèn)為屬惡意取款，非法占有。應(yīng)該說(shuō)法院在本案的主觀方面要件的認(rèn)定沒(méi)有錯(cuò)誤。但這只表明主觀要件成立。
2、在客觀上有危害
犯罪客觀要件，是成立犯罪所必須具備的客觀事實(shí)特征。其見(jiàn)容包括危害行為，危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，行為的時(shí)間、地點(diǎn)與方法等。其中危害行為是犯罪客觀要件的核心要素，是一切犯罪成立所必須具備的。從本案看，許霆的行為是將不屬于自己的財(cái)物據(jù)為已有的行為，侵害了銀行的所有權(quán)。具有社會(huì)危害性，因此，認(rèn)定許霆的行為是危害行為也沒(méi)有錯(cuò)誤。
本案中，許霆在主觀上有惡性，其行為在客觀上有危害，這只是解決了許霆的行為是危害行為而具有可罰性的問(wèn)題，即“有罪”的問(wèn)題；但在罪刑法定的原則下，這種危害行為必須是刑法規(guī)定的危害行為，否則也不構(gòu)成犯罪，因此，重要的是要解決“有何罪”的問(wèn)題。
三、有何罪--盜竊罪？侵占罪？
1、本案不構(gòu)成盜竊罪
如果認(rèn)為本案應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，則前提是許霆的行為應(yīng)屬于刑法第264條所規(guī)定的危害行為，即盜竊行為。何為“盜竊行為”？對(duì)此沒(méi)有明文的法定解釋，學(xué)理上解釋為“秘密竊取”，學(xué)者們對(duì)“秘密竊取”的含義卻是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是，筆者在此不想糾纏其中。因?yàn)槔碛善鋵?shí)很簡(jiǎn)單：許霆是在接受“錯(cuò)給”，而不是實(shí)施“偷盜”。
（1）一個(gè)新判例
從一般語(yǔ)義上說(shuō)，按普通人的一般理解，通俗地說(shuō)：盜竊行為就是偷。不管作何解釋，“秘密、暗中”都題中應(yīng)有之義，這表明偷只能在行為時(shí)違背財(cái)物人的意志或財(cái)物人無(wú)意志（未發(fā)覺(jué)）的情況下進(jìn)行。行為時(shí)，如果未違背財(cái)物人的意志，是財(cái)物人主動(dòng)自愿將財(cái)物給行為人的，那么這是“給”，而不是“偷”，最近的一個(gè)判例可以說(shuō)明這一點(diǎn)：
銀行工作人員誤將53張千元面值的港幣，當(dāng)作百元面值支付給客戶張女士。在事后溝通中，因銀行個(gè)別工作人員出言不遜，張女士感覺(jué)不快拒絕退還多領(lǐng)到的47700元港幣。銀行訴至法院，2008年3月3日，上海閘北區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)定造成張女士多領(lǐng)現(xiàn)金的責(zé)任在銀行，張女士只需返還多得的47700元港幣，而無(wú)須支付利息。[③]
（2）接受“錯(cuò)給”不等于“偷”
該案與許霆案在行為上的相似處在于：客戶的行為都是按辦理業(yè)務(wù)時(shí)正常方式進(jìn)行的，取得額外款項(xiàng)，都是銀行方面的失誤造成的，而非客戶的原因?qū)е隆２顒e在于張女士面對(duì)的是銀行營(yíng)業(yè)員的失誤，而許霆面對(duì)的是ATM機(jī)的技術(shù)故障，筆者認(rèn)為這一差別，并不能導(dǎo)致兩者行為性質(zhì)的不同，兩者都是基于銀行的“錯(cuò)給”而取得款項(xiàng)，而不是在“偷”銀行錢財(cái)。理由有二：
1、ATM機(jī)是銀行采取的一種快捷低成本的交易工具，是銀行柜臺(tái)服務(wù)的延伸。儲(chǔ)戶到ATM機(jī)辦理業(yè)務(wù)與到柜臺(tái)辦理，其性質(zhì)和后果沒(méi)有法律上的區(qū)別。如果認(rèn)為ATM機(jī)不能象營(yíng)業(yè)員一樣代表銀行，將得出一個(gè)可怕的結(jié)論：ATM機(jī)在行為時(shí)不能代表銀行的意志如果成立，那么ATM機(jī)的動(dòng)作都不是銀行意志的體現(xiàn)，ATM機(jī)所發(fā)生的一切業(yè)務(wù)（無(wú)論是有無(wú)故障發(fā)生）都不是銀行的意思表示，在民事上都應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美颠�，這顯然是荒謬的。
2、ATM機(jī)是機(jī)器，其本身不具有意志，它只是銀行用以傳達(dá)和表達(dá)其意志的工具，銀行是通過(guò)ATM機(jī)表達(dá)其愿意交易的意思表示。銀行設(shè)定程序時(shí)，將其意志以序列化的指令形式固定在了ATM機(jī)里，在交易時(shí)，只要用戶按設(shè)定步驟正常操作就符合銀行的意志，否則如果用戶破壞設(shè)備和篡改程序則違背銀行的意志。因此，即使ATM機(jī)發(fā)生技術(shù)故障，但只要不是客戶原因造成的，那么相對(duì)客戶來(lái)說(shuō)ATM機(jī)代表的仍是銀行的交易意志，因?yàn)锳TM機(jī)是按銀行的程序指令行事，雖然是錯(cuò)誤的，但仍是銀行在交易當(dāng)時(shí)的意志體現(xiàn)。ATM機(jī)的動(dòng)作與柜臺(tái)營(yíng)業(yè)員的行為一樣都代表銀行在“主動(dòng)地”多給付客戶錢，而不是客戶在偷盜銀行的錢。非法占有其財(cái)物的行為在當(dāng)時(shí)不違反財(cái)物人的意志，拿取財(cái)物人“公然自愿奉上”的財(cái)物，顯然不是秘密的偷盜行為。
2、本案符合侵占罪
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