[ 朱衛(wèi)東 ]——(2002-4-8) / 已閱64706次
論締約過失責任
摘要：締約過失責任制度由德國法學家耶林于1861年提出，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的影響。關(guān)于締約過失責任的法律基礎(chǔ)大致有四種學說：侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實信用原則說。締約過失責任的構(gòu)成要件有：締約當事人違反先合同義務；締約相對人受有損失；違反先合同義務的一方有過錯；過錯與損失之間有因果關(guān)系。我國《合同法》規(guī)定了締約過失責任的三種類型。締約過失責任既不同于違約責任，也不同于侵權(quán)責任，它們之間有明顯的區(qū)別。
關(guān)鍵詞：締約過失責任 誠實信用 信賴利益 損害賠償
締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要的組成部分，1861年德國法學家耶林提出締約過失責任理論，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的影響。筆者擬就締約過失責任的有關(guān)問題，談一談自己的觀點，以求教于同同仁，望不吝賜教。
一、締約過失責任理論的創(chuàng)立
締約過失責任(Culpa in Contrahendo)理論是由德國著名法學家耶林（Rudolf Von Jhering）最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。”①耶林關(guān)于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的影響。
在《德國民法典》制訂之際，起草者大多認為不能將其作為一個一般責任要件加以規(guī)定，只能在特殊情況下予以承認。故《德國民法典》僅在因意思表示發(fā)生錯誤而撤銷（第122條第2款）、自始客觀不能（第307條）和無權(quán)代理（第179條）的情況下，承認了締約過失責任。但是，德國的司法實踐承認了締約過失責任，而且判例及學說已將締約過失責任發(fā)展為一般原則，形成了一個制度。正如德國法學家拉倫茲指出：“締約上過失責任，與其說建立在民法現(xiàn)行規(guī)定之上，毋寧認為系判例學說為促進法律進步所創(chuàng)造之制度，經(jīng)長久反復之適用，已為一般法律意識所接受，具有習慣法之效力”。②現(xiàn)在，締約過失責任不僅適用于合同不成立、無效或撤銷的情況，而且在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。
在日本，也是通過理論與判例接受了締約過失責任理論。日本判例學說從接觸磋商的當事人之間的信賴關(guān)系和誠實信用原則出發(fā)，尋找締約過失責任的依據(jù)，并把締約過失責任的適用范圍擴大到如下領(lǐng)域：⑴自始不能履行使合同不成立或無效；⑵合同只停留在準備磋商階段；⑶合同有效成立的情況。締約過失責任適用于合同有效成立的情況，主要是指標的物有瑕疵和締約人違反保證兩種情況。
1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務�！� 第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任。
我國臺灣地區(qū)的民法同德國民法一樣，也沒有規(guī)定締約過失責任的一般原則，而是僅就特殊情況規(guī)定了締約過失責任，該法第247條規(guī)定：“契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人負賠償責任”。第113條亦有類似的規(guī)定：“無效法律行為之當事人，于行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任”。
我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”該條的規(guī)定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任。原來的三部合同法(即《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。
二、締約過失責任的法律基礎(chǔ)
締約過失責任的法律基礎(chǔ)是什么，學界觀點不一，大致分以下幾種：
（一）侵權(quán)行為說。德國民法制定后的十年內(nèi)，有關(guān)締約過失責任的法律基礎(chǔ)，占主導地位的是侵權(quán)行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責任
（二）法律行為說。侵權(quán)行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責任的法律基礎(chǔ)在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎(chǔ)在于當事人之間后來訂立的契約；默示責任契約說認為，締約過失責任的基礎(chǔ)在于當事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責任契約。
（三）法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導。該說認為，締約過失責任的法律基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。
（四）誠實信用原則說。該說認為，締約過失責任的法律基礎(chǔ)在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協(xié)力、通知、保護、保密等義務，造成相對人損害的，自應負賠償責任。該說是目前德國理論界流行的觀點。
上述各種學說，侵權(quán)行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求。因為侵權(quán)行為法所加于人們的義務是權(quán)利不可侵害的義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎(chǔ)，實際上是混淆了締約過失責任與違約責任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實信用原則說，學界觀點不一，亦有學者認為這兩種學說并無本質(zhì)的差別。因為，締約過失責任確系法律直接規(guī)定的一種責任，而法律作出這種規(guī)定的基礎(chǔ)就在于誠實信用。③筆者對此觀點持贊成態(tài)度。
三、締約過失責任的構(gòu)成要件
（一）締約當事人違反先合同義務
締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據(jù)誠實信用原則所承擔的協(xié)力、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據(jù)誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關(guān)并涉及對方財產(chǎn)、人身安全的事由。先合同義務的發(fā)生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關(guān)系，則當然不發(fā)生締約過失問題。
（二）締約相對人受有損失
民事責任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產(chǎn)生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，信賴利益的損失范圍的確定，學界觀點不一。王澤鑒先生認為，一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時，其所處的狀態(tài)故應該以信賴利益為原則。德國和日本的學說判例中，認為在締約過失責任的情況下，賠償?shù)臄?shù)額以不得超過履行利益為限。即不應該超過當事人在訂立合同時所應當預見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。通說認為，在締約過失責任的情況下，所應賠償?shù)臑樾刨嚴娴膿p失，即無過錯的當事人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。這種信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：1、締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標的物所支出的其他合理費用等；2、準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領(lǐng)對方給付所支出的其他合理費用等；3、受害人支出上述費用所推動的利息損失；4、其他直接的費用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。
（三）違反先合同義務的一方有過錯
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