[ 杜宴林 ]——(2002-4-12) / 已閱23259次
現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國(guó)法治——方法論的檢討與重整
杜宴林
毋庸置疑，現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國(guó)法治正如火如荼地進(jìn)行著，并取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展和愈益顯明的成效。然而，實(shí)踐中的窘態(tài)與理性的求證卻讓人清醒的看到，中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程并沒(méi)有表面上那么樂(lè)觀(guān)與繁榮，恰恰相反，現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國(guó)法治因?yàn)榉椒ㄕ撋系恼`區(qū)和偏差——一種認(rèn)識(shí)論和方法論上的扭曲，正在或勢(shì)必偏離現(xiàn)代化軌道，并進(jìn)而直接導(dǎo)致了當(dāng)下的窘態(tài)與困惑：完美與缺憾的矛盾交織，理想與現(xiàn)實(shí)的沖突扭曲，滯阻了法制現(xiàn)代化的縱深運(yùn)行。對(duì)于21世紀(jì)的中國(guó)法治來(lái)說(shuō)，必須進(jìn)行方法論的檢討與重整，確保法治的現(xiàn)代化運(yùn)行。
一、現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國(guó)法治：方法論的檢討。
詳細(xì)來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國(guó)法治存在如下方法論上的誤區(qū)或缺欠：
（一）法治的先期熱情與神秘忠誠(chéng)——中國(guó)法治缺乏足夠的理論準(zhǔn)備。翻開(kāi)中國(guó)法治的歷史，法治沒(méi)有任何時(shí)候象今天這樣在中國(guó)這般榮光——獲得了上至國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，下至庶民百姓的關(guān)注與垂青，甚至被納入了基本國(guó)策。其突出的表現(xiàn)就是法治的話(huà)語(yǔ)沒(méi)有任何時(shí)候象今天這樣風(fēng)靡流行，這也充分顯示了法治的勃勃生機(jī)與話(huà)語(yǔ)的泛化，在一定意義上可以說(shuō)，這是一個(gè)販賣(mài)法治話(huà)語(yǔ)的時(shí)代，“依法治國(guó)”，“依法治省”，“依法治市”……，充分體現(xiàn)了其時(shí)代特色的話(huà)語(yǔ)霸權(quán)，(從這個(gè)意義上講)法治已成為名副其實(shí)的全民性事業(yè)。盡管如此，但在我看來(lái)，法治話(huà)語(yǔ)的風(fēng)行一方面反映了人們對(duì)秩序的愿望和渴求，但另一方面，卻也刺目的凸現(xiàn)了法治的神秘忠誠(chéng)和先期熱情，中國(guó)法治缺乏足夠的理論準(zhǔn)備，而對(duì)于一個(gè)如我們一樣古老而又生機(jī)勃勃的國(guó)度來(lái)說(shuō)，要進(jìn)行依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的偉大實(shí)踐，缺乏甚至沒(méi)有理性的代表時(shí)代精神的理論作指導(dǎo)，無(wú)疑將是一個(gè)美妙的設(shè)想，為著同樣的原因，它也只能是一份神秘的忠誠(chéng)與先期熱情。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題我們將本著因果關(guān)系的演繹方法進(jìn)行闡釋?zhuān)瑴?zhǔn)確地說(shuō)，從中國(guó)法治的產(chǎn)生緣由，中國(guó)法治與現(xiàn)代意義的法治關(guān)系說(shuō)起。
眾所周知，現(xiàn)代意義上法治產(chǎn)生于近代西方文明，是人類(lèi)走出蒙昧邁入文明的創(chuàng)造物，也是現(xiàn)代文明社會(huì)的基本標(biāo)志之一。然而，中國(guó)法治由于先天出生的缺陷，不可能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的法治。美國(guó)學(xué)者昂格爾認(rèn)為，法治產(chǎn)生于西方而非中國(guó)的主要原因是中國(guó)沒(méi)有形成現(xiàn)代型法的秩序的歷史條件——集團(tuán)的多元主義、自然法理論及其超越性宗教的基礎(chǔ)[1]。因而中國(guó)形成了主要表現(xiàn)為行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主、普遍適用的法律體系和法律至上的法治精神。盡管在中國(guó)文明型態(tài)中，我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致了多元集團(tuán)產(chǎn)生，導(dǎo)致了某種超驗(yàn)的世界觀(guān)的社會(huì)變化……但是，這兩種因素并未結(jié)合在一起，也沒(méi)有通過(guò)它們彼此之間的相互作用而產(chǎn)生現(xiàn)代法治[2]。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的中國(guó)，具有壓倒一切的重要意義的是社會(huì)和諧，這也是支配人們思想的全部觀(guān)念，然而奠基于封建等級(jí)身份觀(guān)念上的社會(huì)卻無(wú)論如何形成不了現(xiàn)代法治的法律至上的神圣觀(guān)念，因?yàn)閲?yán)格說(shuō)來(lái)它不是實(shí)在的規(guī)則與準(zhǔn)則[3]，而是模范行為的模式。這樣就不難理解，盡管中國(guó)也曾有諸如儒家和法家等關(guān)于人、社會(huì)和法律的系列觀(guān)點(diǎn)，比如儒家主張符合倫理典范的習(xí)慣禮儀，法家主張官僚政府以及強(qiáng)制執(zhí)行官僚法，但雙方確實(shí)從某些不言而喻的共同（禮儀）前提出發(fā)進(jìn)行論證的，而這些前提根本不允許他們捍衛(wèi)甚至承認(rèn)現(xiàn)代西方意義上的法制原則[4]。傳統(tǒng)中國(guó)的流行做法完全是以家長(zhǎng)的方式處理事務(wù)。[5] 所謂法就不可避免的帶有濃厚的工具色彩和官僚政治色彩。因而中國(guó)產(chǎn)生不了現(xiàn)代意義的法治，也確實(shí)不需要現(xiàn)代意義的法治。
認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，我們就不難發(fā)現(xiàn)并認(rèn)同，中國(guó)要實(shí)現(xiàn)真正的法治具有復(fù)雜性、艱巨性、長(zhǎng)期性，它絕不是急功近利的產(chǎn)物，也并非一蹴而就的事情，它需要理論的準(zhǔn)備和證成，除此之外的任何觀(guān)點(diǎn)和看法都勢(shì)必具有方法論上缺憾—— 或多或少的先期熱情和神秘忠誠(chéng)，否則就是智識(shí)上的盲點(diǎn)。法治不能缺少理論的準(zhǔn)備與證成，唯其如此，方才能擺脫方法論上的缺陷，并進(jìn)而真正凸現(xiàn)法治的本來(lái)面貌。然而，不無(wú)遺憾的是，當(dāng)下的中國(guó)法治卻盛行著一種流行病——先期熱情和神秘忠誠(chéng)。我們先看一則珍貴的實(shí)例然后才分析個(gè)中緣由,盡管這只是冰山一角或法治縮影：1998年《讀書(shū)》雜志第7期刊載了蘇力先生名為《“法”的故事》的文章。在文中蘇力先生詳細(xì)的演繹了近代乃至當(dāng)代法理學(xué)者（家）對(duì)法的詞源學(xué)解釋?zhuān)聪氘?dāng)然演繹許慎那顯然不慎的關(guān)于法的詞源學(xué)解釋。許慎在《說(shuō)文解字》中這樣對(duì)法進(jìn)行解釋“（法） ，刑也，平之如水，從水；所以觸不直者去之,從去�！敝云匀缢且�?yàn)榉扇缢菢庸�；之所以有�?”，因?yàn)椤?”是傳說(shuō)中的一種獨(dú)角獸，生性正直，見(jiàn)到不公平的人，會(huì)用角去頂，因此也就了法。”在先生看來(lái)，后者可不作追究，但前者卻值得懷疑，因?yàn)閺恼J(rèn)知心理學(xué)上看，一般說(shuō)來(lái)，最容易引起人們注意的往往是物體的活動(dòng)特征。所以法字的水旁具有平的特征，但不應(yīng)該成為代表或指涉法律要求公平這高度抽象的結(jié)論性特征，不僅如此，理論和史實(shí)都強(qiáng)調(diào)了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特征。然而事實(shí)上中國(guó)近代直到現(xiàn)代許多法理學(xué)家卻輕信許慎的法的故事，而且先生經(jīng)過(guò)詳細(xì)考察發(fā)現(xiàn)這不是因?yàn)樗麄儧](méi)有知識(shí)或沒(méi)有我們的知識(shí)。唯一的理由只在于他們的先期熱情和神秘忠誠(chéng)——無(wú)視邏輯和事實(shí)上的基本要求，想當(dāng)然的努力論證中西法的一致性，并滿(mǎn)足于時(shí)代需要和情感需要。一方面不得不承認(rèn)西方制度的先進(jìn)，另一方面還必須不損及近乎變態(tài)的民族自豪感。這就是國(guó)人的先期熱情和神秘忠誠(chéng)，或者�？滤f(shuō)的那種追求知識(shí)的情感意志[6]。
歷史總有驚人的相似，法治登陸中國(guó)也有自己的為外人所始料不及的初始緣由——先期熱情和神秘忠誠(chéng)。一般來(lái)說(shuō)，法治是文明的產(chǎn)物，更確切的說(shuō)是伴隨17、18世紀(jì)西方社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要的西方文明的產(chǎn)物，這也符合馬克思主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的基本原理，然而在中國(guó)，當(dāng)法律權(quán)威出現(xiàn)時(shí)，正是中國(guó)文革意識(shí)顯出弊端，個(gè)人魅力權(quán)威危害極大時(shí)，也許出于義憤或相對(duì)不成熟的思考以及西方法治的成功經(jīng)驗(yàn)，因而它從一開(kāi)始就被民眾寄予了很大的期望和熱情，法律似乎是作為救命稻草而出現(xiàn)的。所以中國(guó)法治從開(kāi)始出現(xiàn)之日起就有自己獨(dú)特的憧憬與夢(mèng)想，夢(mèng)想的理由在于：將人們從隨意專(zhuān)斷的受侵犯的境地中解脫出來(lái)，確保人們正常的生活、學(xué)習(xí)和工作，不再為領(lǐng)導(dǎo)人的意志而飽經(jīng)人間的滄桑；讓人完全明了，任何人都不可隨意濫用權(quán)力，任何人都必須受法律的約束，以確保正常的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序得以維持，然而我國(guó)幾千年的人治傳統(tǒng)卻總是疲于保證這種夢(mèng)想的實(shí)現(xiàn)。因而立基于文革的反思和西方法治的良好印象就注入中國(guó)法治的期待中，與此同時(shí)，文革的慘痛教訓(xùn)反過(guò)來(lái)又增加了法治的神話(huà)色彩，于是我們便很認(rèn)真地被引入法治的神秘崇拜中，法治從西方泊來(lái)時(shí)，我們便把這看作不言自明的真理：法治能約束政府權(quán)力，法治能保障平等、自由與人權(quán)，所有人生來(lái)就是平等的……相應(yīng)地，我們的法治理論僅停留在引介和移植西方理論階段，但從來(lái)沒(méi)有反思過(guò)這些法治理論的現(xiàn)實(shí)意義，也沒(méi)有對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)治國(guó)方略做出科學(xué)認(rèn)識(shí)和評(píng)斷，因而一個(gè)顯明的事實(shí)是中國(guó)法治缺乏應(yīng)有的理論準(zhǔn)備。
而對(duì)于一個(gè)幾乎沒(méi)有法治傳統(tǒng)、人治色彩濃厚的國(guó)度來(lái)說(shuō)，要實(shí)現(xiàn)真正的法治沒(méi)有理性的代表時(shí)代精神的理論作指導(dǎo)，法治怎么可能得以真正的踐行？于是我們不久就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種以對(duì)文革的義憤或者說(shuō)革命情結(jié)為契機(jī)建立起來(lái)的法治雖然都象革命一樣曾經(jīng)有血有肉，但也注定象它一樣存在缺陷，在不顧一切的打破傳統(tǒng)和秩序之后，相伴而生的是失去了保持傳統(tǒng)和秩序的能力。而當(dāng)現(xiàn)實(shí)法治陡現(xiàn)其真貌時(shí)，法治對(duì)我們每個(gè)人來(lái)說(shuō)就逐漸淪為一種稀疏平常的事物，真正的法律至上的法治精神也就無(wú)從培育，道理很簡(jiǎn)單，當(dāng)一種為人所崇拜的東西在事后看來(lái)不過(guò)如此時(shí)，也即崇拜的東西露餡并沒(méi)有帶來(lái)人們期望的效果時(shí)，法治也就注定了命運(yùn)的扭曲與失落，又沒(méi)有足夠的理論來(lái)予以證成，因而人們對(duì)法治也就逐漸缺乏了這種難言的崇拜，反而棄之如蔽履了。一提到法治就搖搖頭說(shuō)它沒(méi)啥用，這勢(shì)必使法治失去民眾的支持和擁護(hù)，法治意味著什么，也就不言而喻了，道理仍然很簡(jiǎn)單：“一種不可能喚起民眾對(duì)法律不可動(dòng)搖的忠誠(chéng)的東西，怎么可能又有能力使民眾愿意服從法律？”[7]
（二）、價(jià)值上的求同證成與理性的建構(gòu)——中國(guó)法治價(jià)值目標(biāo)的錯(cuò)位
伴隨著法治的先期熱情和神秘忠誠(chéng)，中國(guó)法治又走上了一條價(jià)值上求同和理性建構(gòu)的不歸路，在中國(guó)法治的工作者（無(wú)論是理論上的工作者還是實(shí)踐的操作者）看來(lái)，西方法治有著成功的經(jīng)驗(yàn)，因而中國(guó)法治現(xiàn)代化的價(jià)值定向與目標(biāo)似乎就是要在中國(guó)實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)社會(huì)控制手段向西方治國(guó)方略的轉(zhuǎn)變。這就不難理解，中國(guó)法治現(xiàn)在總有這樣一種傾向，將未來(lái)夢(mèng)想中的法治演繹成標(biāo)準(zhǔn)的西方法治版，并想當(dāng)然的從價(jià)值上進(jìn)行求同性證成。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題夏勇先生有著自己獨(dú)特的見(jiàn)解：“無(wú)庸諱言，盡管法治在本世紀(jì)里已經(jīng)成為中國(guó)的流行話(huà)語(yǔ)，但迄今為止我們?cè)趶膶W(xué)理上闡釋法治的時(shí)候所使用的話(huà)語(yǔ)主要是翻譯過(guò)來(lái)的西方原理”。而造成這現(xiàn)象的原因在于：“一、因西方法治先行經(jīng)驗(yàn)厚積且學(xué)術(shù)經(jīng)年，易成文化強(qiáng)勢(shì)，二、因法治乃人類(lèi)共求之物，人類(lèi)社會(huì)共通之理，故先知先述，多知多述者遂居語(yǔ)言?xún)?yōu)勢(shì)；三、因吾國(guó)近世深重，學(xué)人難以從容梳理故舊接應(yīng)西學(xué)，且多患文化失語(yǔ)癥，不能用自己的語(yǔ)言講述當(dāng)前發(fā)生的與自己相關(guān)的事情。” [8]然而價(jià)值上求同主義的法治又很容易滋生一種證明什么的傾向，證明我們也能同樣的實(shí)行法治，但這卻隱含著這樣一個(gè)十分危險(xiǎn)的法治陷阱——盲目與想當(dāng)然。事實(shí)上，由于歷史、國(guó)情、傳統(tǒng)文化的差異，決定了：在（中國(guó)）這樣一個(gè)倫理社會(huì)的土壤中是培植不出西方人的文化精神的，因而“中國(guó)不可能建成西方那樣的法治社會(huì)，我們的法治必然是法治與倫理精神的結(jié)合”[9]，法治從來(lái)不是數(shù)學(xué)考試，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的一成不變的答案。
價(jià)值上求同總是伴隨著天才的法治構(gòu)想，于是懷著美好法治夢(mèng)想的人們又再一次從不同角度揣著不同的想法走在了同一條道路上：建構(gòu)法治，而若隱若現(xiàn)的法治期盼又給了人們異乎尋常的力量和熾熱的渴望，驅(qū)使我們努力去建構(gòu)中國(guó)法治體系，急于實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化，而無(wú)視邏輯的思辨和理性的把握，似乎法制就是法治的分水嶺，法制齊了，法治也就實(shí)現(xiàn)了。也不在乎是否會(huì)有同樣的績(jī)效，于是短短二十年中國(guó)法治進(jìn)入了法制化（準(zhǔn)確的說(shuō)是立法）運(yùn)動(dòng)時(shí)期，其火熱的局面甚至可以使我們合理地認(rèn)為，中國(guó)法治已進(jìn)入了法制時(shí)代或法制的黃金時(shí)代。的確，一般來(lái)說(shuō)，在一個(gè)法制健全的國(guó)家，法治化程度較高，因而這種努力建構(gòu)的價(jià)值在于助始了法治實(shí)踐歷程的驅(qū)動(dòng)力。然而過(guò)之猶不及的是，我們的建構(gòu)熱情過(guò)度熾熱，使我們患上了全民性的建構(gòu)癥——一種“吃不到的總是甜的，得不到的總是好的”偏見(jiàn)的結(jié)果，有學(xué)者尖銳的指出，這是一種法律饑渴癥�？陀^(guān)后果是：我們一方面建構(gòu)出了全方位的法制（治），另一方面我們又發(fā)現(xiàn)叛逆法治的實(shí)踐仍然不減，使得中國(guó)法治刺目的凸現(xiàn)出奇特的雙重性特征，它在法治建構(gòu)領(lǐng)域突飛猛進(jìn)，卻無(wú)力滿(mǎn)足于人民的基本秩序的需要，無(wú)論我們多么努力宣稱(chēng)法治，但卻始終無(wú)法掩蓋這樣的現(xiàn)實(shí)，法治的力不從心，表面繁榮的法制時(shí)代掩蓋不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的經(jīng)濟(jì)繁榮掩蓋不了脆弱的泡沫經(jīng)濟(jì)一樣，試鏡中的法治效果并不明顯，期望中的法治并沒(méi)有到來(lái)，不期而至卻是變形的法治，變味的法治，給人一種形似而神不似的感覺(jué)。究其根源，當(dāng)與中國(guó)法治傳統(tǒng)基礎(chǔ)薄弱，民眾法治意識(shí)、參與精神的匿乏有很大關(guān)系，但更重要的是，這不能不說(shuō)是方法論缺陷所導(dǎo)致的結(jié)果，因而必須加以檢討與重整。
（三）功能上的速效與法治的遠(yuǎn)近——中國(guó)法治邏輯自洽的困惑
先期熱情、神秘忠誠(chéng)以及價(jià)值上求同本來(lái)就是危險(xiǎn)的陷阱，但我們還不知不覺(jué)地人為地背上了法治速效的沉重使命。誠(chéng)然，當(dāng)代中國(guó)法治的預(yù)想版圖既然準(zhǔn)備于上個(gè)世紀(jì)之交的時(shí)代，則不應(yīng)完全重踏西方法治之路，因而從一開(kāi)始就應(yīng)與現(xiàn)代法治的發(fā)展合拍同步，同時(shí)它還應(yīng)擔(dān)負(fù)回歸和重建近代法治及超越近代法治和實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化（法治意識(shí)，拿學(xué)者的話(huà)說(shuō)，中國(guó)法治需要補(bǔ)課）的雙重使命，也就是說(shuō)，在有幾千年封建人治傳統(tǒng)盛行、法治幾近虛無(wú)的中國(guó)要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治，它所要面臨的既有消解傳統(tǒng)人治體系、建構(gòu)法治體系的艱巨任務(wù)，又有自進(jìn)化論角度為法治提供理論基礎(chǔ)的雙重任務(wù)，我們多少顯得有些倉(cāng)促、緊迫一些，因而毫不奇怪，中國(guó)法治現(xiàn)代化從理論上講是一個(gè)厚重而迫切的問(wèn)題，也就是學(xué)者們常說(shuō)的歷時(shí)性問(wèn)題共時(shí)性解決的緊迫問(wèn)題。但是法治實(shí)踐歸根到底是一個(gè)漸進(jìn)的歷程，法治不應(yīng)也不能設(shè)有時(shí)刻表，不能人為的設(shè)定時(shí)限。然而不無(wú)遺憾的是，中國(guó)法治現(xiàn)在一個(gè)引人注目的現(xiàn)象卻是，中國(guó)法治已被人為地有意無(wú)意的設(shè)定了時(shí)限，流行一種典型的速效跳板意識(shí)，并理所當(dāng)然地演繹出理性建構(gòu)主義而非科學(xué)的進(jìn)化論漸進(jìn)主義色彩的期收速效的法治實(shí)踐。這就是學(xué)者所概言的（在文化認(rèn)同上）的所謂“奮起直追”問(wèn)題，其杰出表現(xiàn)就是前述所及的大肆立法，實(shí)現(xiàn)所謂的有法可依，而忽視一些配套的甚或更重要的東西的建設(shè)，如法意識(shí)、法觀(guān)念的培育、法律信仰的誘導(dǎo)和確立等等。自不待言的是，在這種期收速效的跳板意識(shí)支配下的許多立法相當(dāng)粗糙，進(jìn)而在實(shí)踐（際）上直接成為了這些立法的墓碑，其典型例子就是學(xué)者們關(guān)注與檢討的破產(chǎn)法的頒行。事實(shí)上，法治原本就是一種偏重信仰的治國(guó)方略，法治的精神意蘊(yùn)從來(lái)就是信仰——一種神圣的宗教般的信仰[10]，因而伯爾曼才嚴(yán)正的指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。” [11]“法律的宗教情懷和信仰，是全部法治建立、存在和發(fā)展的根本前提和保障”[12]。他不應(yīng)該或主要不應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)主義和工具主義的。然而就是這樣一種偏重信仰的法治方略，在中國(guó)自辟蹊徑的獨(dú)特演繹和看似自洽的邏輯支配下卻幻化成了一種取實(shí)利的工具，令人不得不佩服“中國(guó)特色”之重之妙，這不能不讓人產(chǎn)生邏輯上的困惑與追問(wèn)——法治究竟是什么，法治到底有怎樣的邏輯？這個(gè)困惑沒(méi)有得到解決，相應(yīng)地，法治在今天中國(guó)意味著什么也就不難理解了。對(duì)于21世紀(jì)中國(guó)法治來(lái)說(shuō)一個(gè)明顯的結(jié)論是：必須進(jìn)行邏輯上的修正和重整，方能實(shí)現(xiàn)真正的法治。
二、中國(guó)法治的未來(lái)：方法論的重構(gòu)
顯而易見(jiàn)，正是由于方法論上的缺陷導(dǎo)致了中國(guó)法治的現(xiàn)狀是一種沒(méi)來(lái)由的喝彩式的法治，其理想版本是標(biāo)準(zhǔn)的西方版，同時(shí)還帶有一種淺嘗輒止的特征。而對(duì)于正在踐行法治的中國(guó)來(lái)說(shuō)，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們需要的不僅是喝彩的法治，也是理性的法治，是一種深層次的法治，同時(shí)還是一種針對(duì)性的法治。
（一）理性的法治
毋庸置疑，作為一種治國(guó)方式，法治是迄今為止最有效的也是最好的治國(guó)方式，正是基于此，亞里士多德才嚴(yán)正的指出“法治應(yīng)優(yōu)于一人之治”[13]，而對(duì)于我們這樣一個(gè)經(jīng)歷了多年封建倫理社會(huì)的國(guó)家來(lái)說(shuō)，法治無(wú)疑如同一個(gè)新生的嬰兒，必須給以足夠的呵護(hù)，然而我們卻不能沒(méi)來(lái)由的神化法治，更不能想當(dāng)然的構(gòu)造21世紀(jì)的法治國(guó)家，我們需要的是理性的法治。
首先，我們必須理性地認(rèn)識(shí)到，法治并不是什么靈丹妙藥，它只是治國(guó)方略的一種最好的形式，正如學(xué)者所說(shuō)的，從一定意義上講，它只是相對(duì)好的治國(guó)方式，這種相對(duì)意義蘊(yùn)含著這樣的內(nèi)涵，人們渴望比法治更好的治國(guó)方略，但因各種因素不具備，因而人們不得不以退而求其次的辦法選擇了法治，而法治從被選擇的那天起就伴隨著缺陷，只是瑕不掩瑜才為人們所接受所選擇，從這種意義上說(shuō)，法治只是人們無(wú)奈的選擇，因?yàn)闆](méi)有準(zhǔn)確體現(xiàn)人們意愿的治國(guó)方略，而社會(huì)還得繼續(xù)下去，因而人們?cè)诓坏貌贿x擇接受、認(rèn)可法治的優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，不得不（不管情愿不情愿）也認(rèn)可、默許了它的缺陷。而事實(shí)上也確實(shí)這樣，中國(guó)古代沒(méi)有現(xiàn)代意義的法治，社會(huì)觀(guān)念的核心在人們心目中最突出的是和諧，人們靠傳統(tǒng)習(xí)慣、宗教信仰、道德教化就可以起到社會(huì)控制、道德約束的作用，因而我們也會(huì)看到歷史上的貞觀(guān)之治的社會(huì)秩序良好的盛世局面，只是到了近代，社會(huì)的發(fā)展，物質(zhì)的豐富，西方工業(yè)文明的發(fā)展導(dǎo)致了資本主義大發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)為了排擠封建等級(jí)特權(quán)和封建剝削，保護(hù)自己的利益便高揚(yáng)法治民主精神，因而法治也才真正形成，所以哈耶克認(rèn)為：“法治理想得以鞏固的主要時(shí)期，乃是18世紀(jì)上半葉，當(dāng)時(shí)法治的理想正逐漸的滲透進(jìn)入人們的日常生活實(shí)踐之中”[14]。因而我們總信奉著學(xué)者們?nèi)缦潞?jiǎn)明的結(jié)論，傳統(tǒng)社會(huì)不需要法治，也產(chǎn)生不了法治，法治只有在現(xiàn)代文明發(fā)展這個(gè)催生婆的催生下才能得以生產(chǎn)，它是治理國(guó)家的最佳方略，但絕不是唯一方略。杜撰法治的神話(huà)，無(wú)限度抬高法治的作用，既不符合理論旨趣，也不符合客觀(guān)事實(shí)，對(duì)待法治的真實(shí)態(tài)度應(yīng)該是理性的法治觀(guān)。
同時(shí)常識(shí)告訴我們，社會(huì)是由宗教、道德、習(xí)慣、法律等多種手段來(lái)維持的，盡管法治是必不可少的組成部分。但絕不代表全部，“這不僅因?yàn)榉刹豢赡芤?guī)定一切”[15]，也不應(yīng)規(guī)定一切，必須有個(gè)限度以防過(guò)度法規(guī)化，窒息人們的生活[16]，而且更重要的是因?yàn)榉删哂斜Ｊ匦�、僵化性、缺乏靈活性等缺陷[17]。所以對(duì)法治而言，擲地有聲理性評(píng)價(jià)哪怕是批評(píng)遠(yuǎn)比言不由衷或不負(fù)責(zé)任的喝彩重要得多，畢竟“理性才是法律的生命”（愛(ài)德華·科克爵士語(yǔ)）。
（二）深層次的法治
如前所述，正是由于方法論的缺陷，中國(guó)法治理論和實(shí)踐總在低處徘徊，明顯呈現(xiàn)淺層次特征，這對(duì)于準(zhǔn)備踐行法治理想的國(guó)度來(lái)說(shuō)，無(wú)論如何可不是什么好的福音，真真切切的要實(shí)現(xiàn)法治就必須是一種深層次的法治，即全民參與的法治。它不但適用于官員，而且也適用于公眾，我們一直信奉著這樣的觀(guān)念，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，“法治的意義在于給人們的行為提供有效的指引”（拉茲語(yǔ)）[18]“其基本要素是用公民秩序的理性原則限制官員的權(quán)力[19]”（塞爾茨尼克語(yǔ)），換句話(huà)說(shuō)，現(xiàn)代意義上的法治應(yīng)當(dāng)是全民的事業(yè)，它的核心價(jià)值理念是吸引、充分調(diào)動(dòng)全體公民的主動(dòng)參與精神。這種參與不僅是社會(huì)成員成為公民而非臣民的權(quán)利表征，而且這還意味著是使社會(huì)成員成為公民而非臣民的先決條件。法治化的過(guò)程實(shí)際上就內(nèi)蘊(yùn)著大眾普遍參與，并確立神圣信仰和樹(shù)立忠誠(chéng)的過(guò)程。因而“法治不僅是國(guó)家（或政府）所關(guān)心并努力從事的事情，而且更是也是社會(huì)公眾所關(guān)心的或者應(yīng)當(dāng)關(guān)心并努力投身其中的時(shí)情；不僅是其他社會(huì)公眾所關(guān)心的或者應(yīng)當(dāng)關(guān)心并為之奮斗的事業(yè)，而且也同時(shí)也是包括自己在內(nèi)的全體社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地自覺(jué)參與的共同事業(yè)”[20]。
明白了這個(gè)道理，我們就不難理解當(dāng)下中國(guó)法治低層次的原因和關(guān)鍵所在。表面看來(lái)是因?yàn)榉ㄖ卧谥袊?guó)剛剛踐行，時(shí)間較短，但更不容忽視的潛在的病灶則在于其方法論上的缺陷：理性的建構(gòu)并缺乏生活的經(jīng)驗(yàn)，把民眾有意無(wú)意的當(dāng)作“局外人”或者如學(xué)者所說(shuō)的“旁觀(guān)者”，為著同樣的原因，法治僅作為一個(gè)象征，一種標(biāo)志，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有進(jìn)入民眾的日常生活，法治僅存在于法學(xué)家或法學(xué)職業(yè)工作者的自問(wèn)自答式的理論建構(gòu)和熱情參與中。而真正的法治要義——大眾認(rèn)同與回應(yīng)、民眾參與與合作卻遭到了忽視或漠視，從而導(dǎo)致了學(xué)者所言的法治主體整體性的缺位與失落，結(jié)果是法治的意義盡失，徒具有形式而已[21]。盛榮下的法制時(shí)代卻涅磐出蒼白的果實(shí)——現(xiàn)實(shí)中的法治非但不如預(yù)料中的熱烈，反倒出奇的平靜也就不足為怪了。對(duì)于21世紀(jì)的中國(guó)法治來(lái)說(shuō)，必須進(jìn)行深層次的方法論轉(zhuǎn)向——法治乃是全民的事業(yè)，需要全民的參與。我們必須讓法治厚實(shí)起來(lái)，穿越所有人的熱情注視，并真正認(rèn)同和積極的參與，否則法治終究逃不過(guò)被遺棄出局的命運(yùn)。簡(jiǎn)言之，法治的真正上帝是中國(guó)的億萬(wàn)百姓和人民大眾！這意味著，未來(lái)的法治理論與實(shí)踐：1、在思維方式上進(jìn)行革命性轉(zhuǎn)換。法治需要全民的參與，每一個(gè)社會(huì)成員既是看劇者又是劇中人，兩個(gè)角色不能截然分開(kāi)。也就說(shuō)，作為社會(huì)基本構(gòu)成粒子的人不再被想象為存在于他所認(rèn)識(shí)、理解和分析的法律現(xiàn)象和法律實(shí)踐之外的旁觀(guān)者，法律也不再被簡(jiǎn)單地看作認(rèn)知對(duì)象，恰恰相反，法律（治）應(yīng)當(dāng)被理解為觀(guān)察者也參與其中的一項(xiàng)事業(yè)[22]。從而塑造出新的真實(shí)的法治社會(huì)的組成成員，這當(dāng)然意味著，真正的法治社會(huì)中的法治人既是法律的嚴(yán)正服從者，也是法律的自由批判者，既是現(xiàn)有社會(huì)的維護(hù)者，也是進(jìn)步社會(huì)的推動(dòng)者，既是法治價(jià)值的信仰者，又是法治價(jià)值的填充者！2、在實(shí)踐層面上，法治必須真正走向生活，也就是說(shuō)法治是人們?nèi)粘Ｉ畹慕M成部分，它與人們的生活方式生存樣式息息相關(guān)，缺了它，人們將寸步難行。這就意味著：在一個(gè)維度上，要建立法治就是要建立人們?cè)谏鐣?huì)生活中對(duì)他人行為和自己行為的確定預(yù)期[23]，并讓億萬(wàn)人民來(lái)共同負(fù)責(zé)踐行，另一方面法律能夠?yàn)槿藗冋嬲龑で蠖娭範(fàn)帯_突解決、利益配置的合理手段和路徑，而絕非理想層面的想當(dāng)然的臆斷。正如法治不是一種抽象的事業(yè)一樣，法治不應(yīng)該是天啟的說(shuō)教也不應(yīng)是勸善的圣經(jīng)，我們不能期待每個(gè)人都成為圣人，事實(shí)上，法治是一個(gè)實(shí)踐的理想，它部分的是以“關(guān)于人和社會(huì)的本質(zhì)的悲觀(guān)主義前提的”，正是法治才“喚起了秩序、理性和正義”[24]。因而如果法治不能給人承諾什么，那么多少會(huì)讓人不由生起幾分虛幻和不踏實(shí)，長(zhǎng)期下去，勢(shì)必迫使人們重新正視它們時(shí)，傳統(tǒng)的非法律權(quán)威勢(shì)必會(huì)再度變得真實(shí)起來(lái)，法律權(quán)威的旁落也就不可避免了，結(jié)果正如前文所述，期待中的法治不僅沒(méi)有到來(lái)，不期而至卻是傳統(tǒng)的落后的人治傳統(tǒng)逾益堅(jiān)固，剛剛啟幕的法治也就無(wú)可奈何地?cái)[脫不了謝幕的命運(yùn)，這何嘗不是文明的悲哀？！
（三）針對(duì)主義法治
我們一直還信奉著這樣的觀(guān)念，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，因而它從來(lái)都是事實(shí)上的事業(yè)而非邏輯的事業(yè)，或者借用埃利希的話(huà)說(shuō)就是：“法律發(fā)展的中心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判斷，而在社會(huì)本身”[25]。因而法治具有現(xiàn)實(shí)的世俗性意義，從來(lái)就不存在放之四海而皆準(zhǔn)的普適性法治標(biāo)本和范例。這就意味著為一國(guó)所踐行的法治必然是針對(duì)主義法治，必須適合自己本國(guó)的客觀(guān)需要，所以“為某一國(guó)人民而制定的法律應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的…如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話(huà)，那只是非常湊巧的事[26]”，這是因?yàn)椤熬唧w的適合一個(gè)國(guó)家的法治并不是一套抽象的無(wú)背景的原則和規(guī)則，而涉及到一個(gè)知識(shí)體系[27]”，一個(gè)活生生的不斷變化的社會(huì)知識(shí)體系。具體到中國(guó)來(lái)說(shuō)，要實(shí)現(xiàn)法治，就必須處理好法治理想與國(guó)情、法治現(xiàn)代化與法律傳統(tǒng)的關(guān)系。因?yàn)槲覀儾皇窃谝粡埌准埳辖ㄔO(shè)并踐行法治，我們是在有著千年封建傳統(tǒng)禮法文化浸泡下的法治本土資源上進(jìn)行革命式變革�！皞鹘y(tǒng)之于中國(guó)人，并非死了的過(guò)去，而是活著的現(xiàn)在�！盵28]人們往往根據(jù)自己的經(jīng)歷、文化傳統(tǒng)來(lái)理解和接受法治，這就決定了在中國(guó)踐行法治不可能擺脫傳統(tǒng)積淀的影響。換句話(huà)說(shuō)，中國(guó)法治踐行的獨(dú)特使命必須是以傳統(tǒng)資源的松動(dòng)并逐漸更新為前提的，為著同樣的原因，中國(guó)法治的始基性使命就是要追尋幾千年封建傳統(tǒng)社會(huì)文化浸泡下的國(guó)人心中那份久違的沖動(dòng)——一種推陳出新，進(jìn)步文明的內(nèi)心體驗(yàn)和信奉。因此“中國(guó)現(xiàn)代法治不可能只有一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，而是與億萬(wàn)中國(guó)人的價(jià)值觀(guān)念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的”[29]。與此相適應(yīng)，“中國(guó)法治之路就必須注重利用中國(guó)的本土資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)與實(shí)際”[30]，否則“即使制訂出了法律……法律也只能部分實(shí)行，或者完全不通”[31]。這就真可能造就一個(gè)學(xué)者常謂的法律更多但秩序更少的世界了，當(dāng)然這也絕不是我們期望中的法治社會(huì)！
余論
其實(shí)，從終極意義上講，作為一種表征進(jìn)步與文明的治國(guó)方略的法治，既是一種理想，也是一種過(guò)程，并無(wú)所謂的好壞良莠之分，唯一有所區(qū)別的只是踐行過(guò)程中的差異，也就是說(shuō)在何種情形下法治的踐行方才有效。換言之，對(duì)于每一個(gè)國(guó)家每一個(gè)民族而言，都有自己渴望法治的理由，正如每個(gè)國(guó)家每個(gè)民族都有自己渴望富強(qiáng)的理由一樣，真正不同點(diǎn)只在于每個(gè)民族如何將這些理由轉(zhuǎn)化成促使法治理想得以實(shí)現(xiàn)的動(dòng)力，這才是法治的關(guān)鍵和靈魂。除此之外的任何別的解說(shuō)都只能看作是法治自不待言的誤解和不言自明的違犯，因而也是錯(cuò)誤的，行不通的。
注解：
[1] [2] [3] [4][美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第2、78、85、96頁(yè)。
[5]高道蘊(yùn)等編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，導(dǎo)言第3頁(yè)。
[6]蘇力：《“法”的故事》，《讀書(shū)》1998年第7期。
[7] [11][美]哈羅德·J·伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，生活、讀書(shū)、新知三聯(lián)書(shū)店1991年版，第43、28頁(yè)。
[8]夏勇：《法治是什么》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
[9]林 ：《法律與倫理社會(huì)》，《政治與法律》1997年第6期。
[10][12][20][21][22]姚建宗：《法律與發(fā)展研究導(dǎo)論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第424、408、411-412、402、412頁(yè)。
[13][古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第166-167頁(yè)。
[14][英]弗里德利�！ゑT·哈耶克著，鄧正來(lái)譯：《自由秩序原理》（上），三聯(lián)書(shū)店1997年版，第215頁(yè)。
[15][23][27][29][30]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第9、19、17、19、6頁(yè)。
[16][17][美]E·博登海默著，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué) 、法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第403-404、402-403頁(yè)。
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