[ 宋飛譯 ]——(2008-4-6) / 已閱18554次
本人于2005-12-4在貴站發(fā)表的譯文《屠宰場(chǎng)案的負(fù)面影響》，經(jīng)再次修改，現(xiàn)重新修訂并發(fā)表！
屠宰場(chǎng)案的負(fù)面影響（修訂版）
[美]威廉.H.麥勒 著
宋飛 譯
（本文及《美國(guó)訴微軟案》譯自《法律界名人英語(yǔ)經(jīng)典演說(shuō)辭》 項(xiàng)陽(yáng)編著（5元叢書(shū)第五輯 主編 馬德高 張曉博 范希春） 中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社2000年8月第1版 此次翻譯未經(jīng)原作者及編著者的同意，故僅供學(xué)術(shù)研究使用。）
每天，成百上千的美國(guó)人被卷入嚴(yán)重的民事糾紛中，這在美國(guó)是史無(wú)前例的。這些人因自己的行為而面臨逮捕、罰款乃至監(jiān)禁的風(fēng)險(xiǎn)。你不會(huì)再看到有人在聲勢(shì)浩大的游行示威后被糾察隊(duì)員驅(qū)趕或是從運(yùn)糧車旁拖走。相反，你會(huì)發(fā)現(xiàn)通過(guò)千辛萬(wàn)苦和努力奮斗為自己家庭掙取誠(chéng)實(shí)收入的人們被起訴。他們遵守著全國(guó)范圍的州市兩級(jí)法律和規(guī)章，可悲地是，這些事情竟讓他們觸犯了法律。
這些辛勤勞動(dòng)的男女們反倒成為了這片大陸的法律之下的賤民，這就是屠宰場(chǎng)案和提倡經(jīng)濟(jì)自由化的憲法保護(hù)的全部?jī)?nèi)核所造成的負(fù)面影響。
在屠宰場(chǎng)案中，最高法院以一個(gè)5比4的判決（在那時(shí)是一個(gè)少見(jiàn)的秘密投票）準(zhǔn)許被行賄的路易斯安那州立法機(jī)關(guān)為正在進(jìn)行屠宰的家禽創(chuàng)制一個(gè)長(zhǎng)達(dá)25年的壟斷法令。立法機(jī)關(guān)授予一家公司以獨(dú)占權(quán)，讓其經(jīng)營(yíng)新奧爾良的一家屠宰場(chǎng)，其它屠夫如果要進(jìn)行家禽屠宰，就得使用那里的設(shè)施并接受它的收費(fèi)服務(wù)。失去生計(jì)的屠夫們?yōu)楸Ｗo(hù)其經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利，向法院提出對(duì)這部新制定的第14修正案中的“特權(quán)或豁免”條款進(jìn)行審查。
對(duì)當(dāng)時(shí)的屠夫們和如今的美國(guó)人來(lái)說(shuō)，不幸的是，法院沒(méi)有同意屠夫們的要求。大多數(shù)法官拋開(kāi)該條款的本來(lái)意圖，認(rèn)為“特權(quán)或豁免”包含的僅是憲法所認(rèn)可的原權(quán)利，正如憲法規(guī)定人們有權(quán)從事對(duì)外貿(mào)易、有權(quán)申請(qǐng)人身保護(hù)令狀、有權(quán)自由進(jìn)行州際遷徙。但這個(gè)條款并不違反人權(quán)法案，也不違反經(jīng)濟(jì)自由化原則。
什么樣的人挺過(guò)了這樣的訴訟之災(zāi)?像二十年前移民到美國(guó)開(kāi)始新生活的醫(yī)院職工赫克托. 尼克茲這樣的人.以前,當(dāng)他失去他的工作, 他可能會(huì)繼續(xù)靠福利救濟(jì)或者淪為失業(yè).現(xiàn)在則相反,他決定到紐約的通勤專車上為他的皇后社區(qū)從事安全、高效率、低成本的運(yùn)輸工作。
每天,赫克托在他所在地區(qū)開(kāi)車送幾千人次上下班.而且他不孤獨(dú),上百名其它企業(yè)的通勤專車司機(jī)與他干著同樣的事,每天送近4萬(wàn)人次往返于皇后社區(qū)與布魯克林之間.赫克托有一個(gè)忠實(shí)的客源和一個(gè)沒(méi)有污點(diǎn)的安全記錄,正如我的同事尼克爾.加內(nèi)特喜歡說(shuō)的那樣,他與其它司機(jī)"都是從事送人們上下班的工作".
身處一個(gè)超過(guò)10％的人口依靠公共救濟(jì)、將近2％的經(jīng)濟(jì)是由黑市操縱的城市中，你如果認(rèn)為，這樣一家誠(chéng)信企業(yè)會(huì)得到鼓勵(lì)支持，那么你就錯(cuò)了。依照紐約州的法律，像赫克托. 尼克茲和他的同行們的行為是非法經(jīng)營(yíng)，因?yàn)樗麄冊(cè)谂c處于壟斷地位的公汽競(jìng)爭(zhēng)。按照法律，他們的客車定期會(huì)被沒(méi)收，他們還會(huì)被迫交納繁重的罰款。而且，在客車服務(wù)只收1美元一乘次的同一線路上，提供糟糕透頂?shù)姆⻊?wù)的公汽卻要收高達(dá)3.95美元一乘次，除此之外，每一乘次還要收1.5美元的小費(fèi)。市政會(huì)的一個(gè)鐵三角--運(yùn)輸業(yè)工會(huì)，與公汽公司一道，操縱著對(duì)赫克托不公平的運(yùn)輸制度，阻礙后者上路經(jīng)營(yíng)，如有不從還會(huì)對(duì)其提起索償訴訟。
那時(shí)像塔利布-T.烏克達(dá)和他妻子帕麥拉.法勒這樣從80年代早期就開(kāi)始在哥倫比亞特區(qū)經(jīng)營(yíng)首批非洲發(fā)藝沙龍的人，通過(guò)不懈努力，用他們積攢下來(lái)準(zhǔn)備買車的500美元，開(kāi)辦企業(yè)。本著正當(dāng)經(jīng)營(yíng)和將編辮視為一種商業(yè)和藝術(shù)形式的理念，不久他們的規(guī)模就壯大了，并雇請(qǐng)10人為他們經(jīng)營(yíng)沙龍。
然而有一天，美容業(yè)警察找上門來(lái)，要看塔利布的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。塔利布告知此人他沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但假如沒(méi)有對(duì)他的生意很不方便，他會(huì)申請(qǐng)一個(gè)的。
當(dāng)他了解到在哥倫比亞特區(qū)從事編辮，你就得申請(qǐng)領(lǐng)取美容業(yè)執(zhí)照，而擁有這種執(zhí)照你就得交5000美元去接受大約3到9個(gè)月的培訓(xùn)，完成1500個(gè)小時(shí)的課堂作業(yè)。事實(shí)上1500個(gè)小時(shí)全部都要花在與頭發(fā)天然護(hù)理和編辮完全無(wú)關(guān)的課程上；在培訓(xùn)結(jié)束后，他還得用手勢(shì)和夾卷發(fā)以及1938年法案通過(guò)時(shí)在白人婦女間流行的發(fā)型來(lái)展示自己的才藝。而且這還不夠壞，為了能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)沙龍，他還得進(jìn)修以爭(zhēng)取一個(gè)經(jīng)理人執(zhí)照。所有這些讓塔利布感到震驚。
塔利布，像許多其他被設(shè)置準(zhǔn)入條件的企業(yè)一樣，面臨著不可理喻的要求，這使得他們不得不忽視辦理執(zhí)照，而理性地去決定繼續(xù)做生意。當(dāng)然一切努力都命中注定要通過(guò)正常途徑獲取財(cái)政支持，或者甚至要做廣告。然而，要想獲得一個(gè)好的生存，塔利布、法勒及其雇員還要繼續(xù)做生意。
不久，美容業(yè)警察又找上門來(lái)，這次，塔利布被告知因他沒(méi)辦經(jīng)營(yíng)執(zhí)照，要處高達(dá)1000元一天的罰款和一次監(jiān)禁。這對(duì)他們?cè)絹?lái)越紅火的生意無(wú)疑是一個(gè)巨大的打擊。我很榮幸地提到一點(diǎn)，在塔利布等人和司法研究所的不懈努力和大量工作下，政府已宣布撤銷對(duì)塔利布沙龍的管制規(guī)定。通過(guò)這個(gè)經(jīng)典的企業(yè)案例，他們已在全國(guó)繼續(xù)推廣著頭發(fā)天然護(hù)理和編辮，并使二者日益專業(yè)化，他們還努力嘗試清除到現(xiàn)在仍在全國(guó)各個(gè)州困擾他們的這個(gè)壁壘。
以上這兩位，是數(shù)不清的英雄中的代表。他們每天都在為抵制州和地方政府為規(guī)制市場(chǎng)準(zhǔn)入而設(shè)置的任意和非理性的法律而奮斗。專家指出，如果存在于州和地方層次的廣泛的行政許可法規(guī)文件都被取消的話，至少全國(guó)有10％的市場(chǎng)占有額將因準(zhǔn)入條件的放開(kāi)而從中受益。
像赫克托和塔利布這樣沒(méi)有一點(diǎn)資本又沒(méi)有受過(guò)正式教育的廣大民眾來(lái)說(shuō)，法律責(zé)任正沉重地壓在他們肩上。這些法律壁壘意味著不僅僅是不便或做生意成本的增加，而且還是他們命中注定被正式的經(jīng)濟(jì)環(huán)境所排斥，而成為靠福利救濟(jì)而生活的人群。
為了分析企業(yè)家準(zhǔn)入設(shè)限壁壘的遍及情況，司法研究所最近受命對(duì)以下7個(gè)城市進(jìn)行調(diào)查研究。它們分別是格斯頓、巴爾蒂摩、查羅蒂、底特律、紐約、舊金山和圣迭戈。通過(guò)調(diào)查研究，我們發(fā)現(xiàn)，政府為市場(chǎng)準(zhǔn)入設(shè)置的合法壁壘遍及廣泛，似乎無(wú)處不在。例如，在底特律，存在幫母親擺脫靠福利救濟(jì)的請(qǐng)保姆照料兒童的急切需求，許多婦女都渴望保姆能為其提供安全且富有愛(ài)心的家政服務(wù)。依政府設(shè)立的條件，兒童中心主任必須是在一所可信賴的大學(xué)里工作過(guò)60個(gè)學(xué)期，并且按期組織禁止將小孩丟在公寓里照料的聯(lián)合檢查。結(jié)果，在密歇根，大約有超過(guò)1.5萬(wàn)名保姆被查出沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照。再看看查羅蒂，你會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)匾殉雠_(tái)一項(xiàng)對(duì)家政業(yè)發(fā)展的禁令，毫無(wú)道理地極大阻礙其發(fā)展，是為適應(yīng)全職母親、老年人和上遠(yuǎn)班的人而配備的理想職位。而且在紐約，除了受通勤車執(zhí)照管制的倒霉鬼赫克托之外，要想做一個(gè)美容業(yè)主，你必須完成超過(guò)1600個(gè)小時(shí)的課堂作業(yè)以訓(xùn)練其手藝。當(dāng)這與紐約政府要求的要想成為一名從事恢復(fù)正常心律的高級(jí)急救藥劑師就得接受116個(gè)小時(shí)的培訓(xùn)或者要想成為官方認(rèn)可的防暴保安就得接受47個(gè)小時(shí)的培訓(xùn)相比，為這個(gè)培訓(xùn)所抱怨的任何公共安全和健康要求都會(huì)隨之而去，轉(zhuǎn)向全心投入。
擺在人們讓人面前的問(wèn)題是，在屠宰場(chǎng)案導(dǎo)致的不幸后果中，法院常規(guī)性地認(rèn)定這樣一些壟斷和許可證制度這一點(diǎn)讓人費(fèi)解。司法評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)竟如此寬大以致于對(duì)所有甚至不需要在主張公共健康和安全目標(biāo)以及政府選擇方式以達(dá)到這些目標(biāo)之間相合適。的確，任何合理的可信服的事實(shí)只會(huì)使一部法律正當(dāng)?shù)爻蔀楫?dāng)法律通過(guò)時(shí)即使這一事實(shí)決沒(méi)有經(jīng)立法機(jī)關(guān)認(rèn)真考慮過(guò)。
今天這一方式甚至存在于福利改革的不幸后果中，與體驗(yàn)福利權(quán)相比，誠(chéng)信勞動(dòng)掙錢生活的權(quán)利享受不到多少法律保護(hù)。
在“特權(quán)或豁免條款”缺位時(shí)，法院起草其它憲法條款和發(fā)展各種各樣的法律理論以規(guī)制經(jīng)濟(jì)管理，最大的爭(zhēng)議當(dāng)然是正在維持的預(yù)期過(guò)程。最終，這些替代性的憲法性的憲法條款被證明不足以完成它們決不清楚的有意識(shí)地表達(dá)。結(jié)果，只要屠宰場(chǎng)案確立的標(biāo)準(zhǔn)不被挑戰(zhàn)，經(jīng)濟(jì)自由就保持在憲法的被放逐。
使朦朧通過(guò)現(xiàn)在事務(wù)狀態(tài)可能會(huì)和使干預(yù)年度加長(zhǎng)，三個(gè)趨勢(shì)為永久的屠宰場(chǎng)案翻案前景提供希望和為特權(quán)或豁免條款重構(gòu)憲法活力。
首先，學(xué)識(shí)的不斷增長(zhǎng)的主體挑戰(zhàn)著屠宰場(chǎng)案的道德和法律支持。的確，每個(gè)嚴(yán)肅的檢驗(yàn)過(guò)此案的學(xué)者，都相信這是一個(gè)錯(cuò)誤的判決。學(xué)術(shù)界和伴隨的知識(shí)騷動(dòng)，為推翻這個(gè)有害的先前判例提供關(guān)鍵的動(dòng)力。
與騷動(dòng)同時(shí)發(fā)生的是最高法院為認(rèn)識(shí)一些到目前為止未被檢驗(yàn)的政府權(quán)威的邊緣，明顯推遲像盧卡斯和洛佩茲這樣案子的審理。也許最讓人誘惑的是，瑞恩奎斯特法官在多蘭案中好像已打開(kāi)將偏愛(ài)憲法權(quán)利和那些像經(jīng)濟(jì)自由和與次一級(jí)威脅相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利之間一分為二的大門。他指出：“為何把第五修正案這個(gè)條款與作為人權(quán)法案和第一或第四修正案并列，談得得那么多，我們認(rèn)為應(yīng)該使之降級(jí)到后者的一個(gè)窮親戚的地位......”
同時(shí)，壓倒性的優(yōu)勢(shì)的證據(jù)和正在大量增加的意見(jiàn)一致的認(rèn)可福利國(guó)家的失敗，尤其是在城市內(nèi)部。這為贊同打開(kāi)設(shè)置準(zhǔn)入條件的機(jī)會(huì)和移開(kāi)不必要的政府對(duì)城內(nèi)企業(yè)的壓制的爭(zhēng)辯提供了一個(gè)社會(huì)政治的成熟氣候。為了決定屠宰場(chǎng)案中什么應(yīng)更換，我看沒(méi)有比從法官布拉德利、菲爾德和斯韋尼的異議更好的地方提起了。在那里你會(huì)發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由的一個(gè)基礎(chǔ)，正如布拉德利法官說(shuō)的那樣，“每個(gè)美國(guó)市民采納和遵守合法的產(chǎn)業(yè)追求--不損害社會(huì)利益。正如他會(huì)看到?jīng)]有不合理的規(guī)制和干預(yù)也一樣合適的權(quán)利”。警力會(huì)依然被訓(xùn)練以保護(hù)公共健康和安全，但不是用來(lái)創(chuàng)造壟斷或?qū)⒉焕硇械臈l件強(qiáng)加于市場(chǎng)準(zhǔn)入。
司法活動(dòng)的最高級(jí)形式是清楚的保護(hù)憲法權(quán)利的被表述。屠宰場(chǎng)案是作為對(duì)如此不理性的司法活動(dòng)所造成的現(xiàn)實(shí)世界后果的可怕的證據(jù)而存在的。
基于所有這些或更多的理由，我們必須推翻屠宰場(chǎng)案。我們憲法的神圣迫使我們要這樣。 我們研究主管部門可計(jì)算的能力需要這樣。必須承認(rèn)，這是一項(xiàng)艱難的挑戰(zhàn)但在來(lái)年，如果你說(shuō)這是一項(xiàng)無(wú)意義的奮斗，那么我邀請(qǐng)你--跟我一起去試。
我將把你介紹給塔利布和赫克托以及許多像他們那樣的人--當(dāng)你有機(jī)會(huì)讀懂他們的眼神--我將問(wèn)你兩個(gè)問(wèn)題。
我們?cè)趺床蝗L試？
如果我們?nèi)L試，我們又怎么會(huì)失��？
作者簡(jiǎn)介：威廉.H.麥勒，美國(guó)司法研究所主席，此篇演講發(fā)表于1998年4月華盛頓特區(qū)CATO研究中心。1873年，最高法院在著名的屠宰場(chǎng)案中支持路易斯安那州對(duì)屠宰行業(yè)進(jìn)行管制的立法。由于法院對(duì)這一案件中援引的特權(quán)或豁免權(quán)條款的解釋有問(wèn)題，因此一直以來(lái)，該案在美國(guó)司法界頗受非議，此篇演講便是威廉.H.麥勒主張此案確立原則應(yīng)予推翻的演說(shuō)。
譯者簡(jiǎn)介:宋飛,1980年12月11日生,華中科技大學(xué)畢業(yè),現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作.曾在法律圖書(shū)館網(wǎng)發(fā)表論文《人治與法治的較量-兼論德治》、《從一案看勞動(dòng)教養(yǎng)制度的存廢》、《試論國(guó)有資產(chǎn)流失與法律規(guī)制》、《周枏與<羅馬法原論>》、《蓋尤斯與<法學(xué)階梯>》；譯作《中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)與爭(zhēng)端解決》、《美國(guó)訴微軟案》。
在網(wǎng)上找到的有關(guān)屠宰場(chǎng)案的其他介紹，簡(jiǎn)單整理，以供補(bǔ)充，歡迎大家對(duì)譯文批準(zhǔn)指正�。�
1、在“屠宰場(chǎng)案” 中，最高法院多數(shù)意見(jiàn)完全拒絕這樣的理解，“那里提到的憲法條款（憲法4條2款）并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)所謂的州公民權(quán)的特權(quán)和豁免權(quán)。該條款并沒(méi)有向州公民提供任何他們聲稱運(yùn)用的特權(quán)與豁免權(quán)的保護(hù)，它也沒(méi)有表示要控制州政府對(duì)自己公民擁有的權(quán)利”�！八奈ㄒ荒康氖窍蚋髦菪迹瑹o(wú)論其向本州公民授予、創(chuàng)設(shè)權(quán)利還是對(duì)本州公民運(yùn)用這些權(quán)利加以限制、限定和規(guī)制，該州對(duì)處于其管轄之下的他州公民的權(quán)利予以衡量時(shí)，應(yīng)一視同仁，不得損益”。參見(jiàn)slaughter-House Cases, 83 U.S. 36，77 (1872)。
2、援引特權(quán)或豁免權(quán)條款有著更深遠(yuǎn)的影響。正如首席大法官倫奎斯特（Rehnquist）在其異議中所說(shuō)，賽恩斯案判決“把新的生命注入到了以前休眠的”特權(quán)或豁免條款中去，366 而該條款已被最高法院在屠宰場(chǎng)案判決367中的解釋搞得奄奄一息。
注：366、1873年，美國(guó)最高法院在著名的屠宰場(chǎng)案中支持路易斯安那州對(duì)屠宰行業(yè)進(jìn)行管制的立法。由于法院對(duì)這一案件中援引的特權(quán)或豁免權(quán)條款的解釋有問(wèn)題，因此一直以來(lái)，該案在美國(guó)司法界頗受非議。
3、在聯(lián)邦最高法院的“司法審查權(quán)”歷史上的第二個(gè)時(shí)期（從1865年到1937年的“最高法院革命”），面臨的主要是由發(fā)展提出的挑戰(zhàn)，因?yàn)樗^工商業(yè)與政府的關(guān)系的核心為壟斷問(wèn)題。這一問(wèn)題雖然集中，但是涉及的層面很廣：一是企業(yè)與企業(yè)之間的關(guān)系；二是國(guó)家與企業(yè)之間的關(guān)系；三是企業(yè)內(nèi)部的勞資關(guān)系；四是社會(huì)各階層財(cái)富分配之不公。正因?yàn)槿绱耍@個(gè)時(shí)期圍繞“壟斷”問(wèn)題的矛盾和斗爭(zhēng)非常尖銳，這些矛盾和問(wèn)題的解決意義也更為重大，在推進(jìn)經(jīng)濟(jì)文明方面尤為明顯。僅舉幾例：在1873年“屠宰場(chǎng)案”以及1887年“芒恩案”審理中，聯(lián)邦最高法院大法官菲爾德建立的“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序權(quán)利”理論，強(qiáng)調(diào)在每個(gè)美國(guó)公民享有的特權(quán)中包含著一項(xiàng)為了謀生而追求合法工作機(jī)會(huì)的權(quán)利，豐富了第五條憲法修正案所提出的“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵和精神。
