[ 潘為 ]——(2008-4-8) / 已閱15981次
普通醫(yī)生拿回扣是否構(gòu)成犯罪
潘為
醫(yī)生開處方拿回扣非常普遍，是公開的秘密，社會危害性是不言而喻的，由于我國法律規(guī)定不明確，導(dǎo)致對這類行為查處不力，非�；靵y，有的地方認(rèn)定為受賄罪予以處罰，有的地方則不認(rèn)為是犯罪而只作行政處罰。比如2006年1月27日，河北省順平縣法院對該縣醫(yī)生集體收受藥品回扣案作出一審判決，包括內(nèi)二科正副主任在內(nèi)的六名醫(yī)生被判犯有受賄罪，同時(shí)順平縣法院認(rèn)定本案中的四名藥品推銷人員均構(gòu)成行賄罪。又如2004年浙江瑞安市檢察院查出了瑞安市人民醫(yī)院56名醫(yī)生收取了110萬元藥品回扣，最后只對幾個(gè)擔(dān)任行政職務(wù)的醫(yī)生定罪判刑，絕大多數(shù)的醫(yī)生只受到了行政處罰。現(xiàn)實(shí)中，盡管很多地方查出了不少醫(yī)生回扣問題，但真正能受到法律制裁的只有部分擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的醫(yī)生，對于沒有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的普通醫(yī)生由于主體身份問題，處理不一。
一、普通醫(yī)生是否為受賄罪主體的三種基本觀點(diǎn)
在刑法學(xué)界，對于國有醫(yī)院的普通醫(yī)生開具處方收受回扣的行為是否構(gòu)成受賄罪，國有醫(yī)院的普通醫(yī)生是否屬于我國刑法第93條規(guī)定的國家工作人員存在爭議，歸納起來有三種觀點(diǎn)：
（一）否定普通醫(yī)生為受賄罪主體的觀點(diǎn)
普通醫(yī)生受賄在我國刑法中沒有明確規(guī)定，并且普通醫(yī)生不屬于刑法意義上的“從事公務(wù)”的國家工作人員，因而不能夠成為受賄罪的主體。理由如下：
1、我國刑法第九十三條第二款規(guī)定，國有事業(yè)單位中“從事公務(wù)”的人員才是國家工作人員。刑法意義上的“從事公務(wù)”是指從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國家公共事務(wù)的活動(dòng)。公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)是一種管理活動(dòng)，具有國家權(quán)力性和管理性。醫(yī)生的處方權(quán)只是其從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的一種資格，就如同教師持有教師證一樣，處方行為其本身是一種技術(shù)、服務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，不具有權(quán)力性和管理性。因此普通醫(yī)生開處方不是“從事公務(wù)”，不屬于刑法意義上的國家工作人員，不能成為受賄罪的主體。但是如果是醫(yī)院的院長、科室主任、科長等具有行政職務(wù)的人員實(shí)施了收受回扣的行為，則當(dāng)然構(gòu)成受賄罪。
2、法無明文規(guī)定不為罪，普通醫(yī)生開處方收回扣是否構(gòu)成受賄罪應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則。不可否認(rèn)，利用處方權(quán)收受回扣的行為有較大的社會危害性，但是定罪不能只看行為的社會危害性。如果法律沒有規(guī)定和規(guī)定不明，社會危害性再大也不能定罪。只能通過新的立法或司法解釋來解決爭議，在沒有相關(guān)的法律出臺前只能依照行政法律法規(guī)進(jìn)行處理。
（二）肯定普通醫(yī)生為受賄罪主體的觀點(diǎn)
肯定說認(rèn)為，處方權(quán)是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸，醫(yī)生的處方行為對國有醫(yī)院的藥品銷售和法律責(zé)任有直接的影響，屬于“從事公務(wù)”。有處方權(quán)的醫(yī)生屬于刑法意義上的國家工作人員，其在開處方過程中收受回扣，符合我國刑法第385條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。其理由如下：
1、處方權(quán)是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸。國有醫(yī)院對藥品的管理包括：采購、保管、銷售等環(huán)節(jié)，其中銷售環(huán)節(jié)包括處方開藥、藥房配藥、病人用藥。而藥房是根據(jù)處方銷售藥品，因此對藥品銷售起決定作用的是醫(yī)生的處方。
2、處方行為雖是一種技術(shù)性活動(dòng)，但同時(shí)也具有管理性。醫(yī)生診斷病情后，根據(jù)處方權(quán)，有權(quán)在不同類型的藥品中進(jìn)行選擇，并決定用藥量的多少，進(jìn)而影響醫(yī)院藥品銷售和管理，因此具有一定的管理性。
3、從法律責(zé)任上看，國有醫(yī)院對醫(yī)生的處方行為所造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任，醫(yī)生代表國有醫(yī)院開具處方，既是醫(yī)生的專業(yè)技術(shù)活動(dòng)，也是一種職務(wù)行為，因此屬于“從事公務(wù)”。
（三）認(rèn)為普通醫(yī)生收受回扣構(gòu)成非國家工作人員受賄罪的觀點(diǎn)
此說認(rèn)為，雖然國有醫(yī)療衛(wèi)生部門是國有事業(yè)單位，但并不是該單位中所有的工作人員都是國家工作人員，象那些無任何行政職務(wù)的普通醫(yī)師，由于他們并不從事公務(wù)，因此不符合刑法關(guān)于國家工作人員的規(guī)定，不能成為受賄罪的主體。新出臺刑法修正案（六）及相關(guān)司法解釋將原刑法第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪的主體由“公司、企業(yè)的工作人員”擴(kuò)大為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，我國目前的國有醫(yī)院并不是完全由財(cái)政撥款，一般都是自負(fù)盈虧，其運(yùn)作近似于企業(yè)。因此，對于普通醫(yī)生利用手中的處方權(quán)收受回扣的行為，應(yīng)當(dāng)以公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。
二、普通醫(yī)生應(yīng)為受賄罪主體的理由
不難看出，以上三種觀點(diǎn)的主要分歧在于對“公務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，對“公務(wù)”的不同理解導(dǎo)致不同的結(jié)論，公司、企業(yè)人員受賄說也是建立在否定說關(guān)于公務(wù)的認(rèn)定的基礎(chǔ)上的。筆者認(rèn)為如果按照第一種觀點(diǎn)普通醫(yī)生開處方拿回扣不是從事公務(wù)，那么擔(dān)任行政職務(wù)的醫(yī)生開處方拿回扣同樣也不是從事公務(wù)，因?yàn)閾?dān)任行政職務(wù)的醫(yī)生并不是利用其擔(dān)任的行政職務(wù)上的便利而收受回扣的，根據(jù)我國刑法如果沒有利用職務(wù)上的便利是不構(gòu)成受賄罪的，因此第一種觀點(diǎn)在邏輯上存在問題。而第三種觀點(diǎn)中所稱的“其他單位”涵義過于廣泛，其到底是指“其他非國有單位”還是指“其他所有單位” 仍存在爭議，有待相關(guān)立法或司法解釋予以明確。
筆者認(rèn)為應(yīng)該辯證的來看待醫(yī)生的處方權(quán)，其兼有公務(wù)和技術(shù)服務(wù)活動(dòng)的雙重屬性，將此割舍開來的任何一種觀點(diǎn)都有失偏頗。
1、醫(yī)生的處方行為屬于從事公務(wù)
所謂公務(wù)，《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為“關(guān)于國家或集體的事務(wù)”，一般認(rèn)為從事公務(wù)是指從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、檢查、執(zhí)行管理性的公共事務(wù)的活動(dòng)，刑法意義上的“公務(wù)”，具有以下三個(gè)特征：
（1）權(quán)力性。公務(wù)總是和一定的權(quán)力、職務(wù)相聯(lián)系，是一種行使國家或公共權(quán)力的活動(dòng)，沒有公共權(quán)力性的活動(dòng)不是公務(wù)。處方權(quán)是國家法律賦予醫(yī)生的，針對不特定的廣大人民群眾的公共衛(wèi)生健康的診斷、治療權(quán)，是一種法定的權(quán)力。國家對公共衛(wèi)生事務(wù)的管理主要是通過醫(yī)生的處方權(quán)來具體實(shí)現(xiàn)，因此醫(yī)生的處方行為具有“公務(wù)行為”所要求的權(quán)力性。
（2）管理性。公務(wù)行為必須表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理性質(zhì)的活動(dòng)，不是具體的勞務(wù)、服務(wù)和技術(shù)活動(dòng)。如果行為人從事的不是管理性的活動(dòng)，則不能視為國家工作人員。醫(yī)生開處方既具有技術(shù)性，同時(shí)也具有管理性。醫(yī)生的處方行為對醫(yī)院的藥品銷售具有決定
性的影響，醫(yī)生的處方權(quán)是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸。
（3）職能性。公務(wù)活動(dòng)一般是由具有一定職務(wù)的工作人員，依照法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行的。職務(wù)是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一。包括對涉及人、財(cái)、物、事各種事務(wù)的決定權(quán)、決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)、調(diào)查權(quán)、處置權(quán)、辦理權(quán)等等。其一切權(quán)力都直接、間接來自于國家，即表現(xiàn)為公共權(quán)力的直接運(yùn)用。公務(wù)活動(dòng)表現(xiàn)為職能性的管理活動(dòng)。醫(yī)生的處方權(quán)是一種法定的權(quán)力，這種權(quán)力的取得必須經(jīng)過醫(yī)院嚴(yán)格的審批程序，只有取得醫(yī)師執(zhí)照的醫(yī)生才能具有。國有醫(yī)院作為公益性的國有事業(yè)單位，其醫(yī)生代表醫(yī)院開具處方，醫(yī)院對醫(yī)生的處方行為所造成的后果必須承擔(dān)法律責(zé)任，因此醫(yī)生的處方行為是一種典型的職務(wù)行為，具有公務(wù)活動(dòng)所要求的職能性。
2、醫(yī)生收受回扣構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)
我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第27條規(guī)定：醫(yī)師不得利用職務(wù)之便，索取、非法收受患者財(cái)務(wù)或者牟取其他不正當(dāng)利益。該法第37條第10項(xiàng)規(guī)定，實(shí)施上述行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。我國《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處�？梢�，從立法機(jī)關(guān)的立法本意來看，醫(yī)生的醫(yī)療行為屬于職務(wù)行為，利用職務(wù)行為索要賄賂的，構(gòu)成賄賂犯罪。雖然《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《刑法》是兩部性質(zhì)完全不同的法律，前者是對執(zhí)業(yè)醫(yī)師進(jìn)行管理的行政法，不能直接作為定罪依據(jù)，但是在法制統(tǒng)一的大前提下，這兩部法律的基本精神之間至少不能互相沖突。因此，過于孤立地強(qiáng)調(diào)刑法中的犯罪規(guī)定，而不考慮其他法律的內(nèi)容，是不符合法制的基本原則的。
綜上所述，對于國有醫(yī)院的普通醫(yī)生開處方收受回扣的行為應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪，而且在過去的司法實(shí)踐中我們也是一直將這種行為作為犯罪處理的。雖然隨著社會的發(fā)展，醫(yī)生的處方行為越來越趨向社會性，但是我們必須同時(shí)認(rèn)識到“公務(wù)”的含義隨著政治經(jīng)濟(jì)體制改革也在發(fā)生變化。隨著政府權(quán)力的下放，很多社會組織承擔(dān)起了一定的社會管理職能，公務(wù)行為逐漸分化為政府行政管理、市場經(jīng)濟(jì)管理和社會公共管理三部分。比如說很多社會管理組織的工作人員的行為與現(xiàn)在的公務(wù)員行為相距甚遠(yuǎn)，其已不再具有完全的“行政性”，而更突出的是其“服務(wù)性”。因此在判斷醫(yī)生的處方行為時(shí)，不應(yīng)生搬硬套簡單的將其看成是一種技術(shù)性、服務(wù)性或者勞務(wù)性的行為，而應(yīng)該綜合考慮各方面的因素后進(jìn)行認(rèn)定。比如說現(xiàn)在的國有企業(yè)管理人員，其行為更多的是一種市場經(jīng)營行為，也無多少公務(wù)性可言，但是司法實(shí)踐中對他們收受回扣仍按受賄罪處理。近日受到社會高度關(guān)注的邯鄲農(nóng)行金庫失竊案中，兩名主犯任曉峰和馬向景作為金庫保管員，雖然他們從事的工作從本質(zhì)上講是一種勞務(wù)，但是考慮到其工作職責(zé)的重要性和犯罪行為的社會危害性，法院仍然將兩人認(rèn)定為國有銀行中從事公務(wù)的人員。
三、幾點(diǎn)立法建議。
盡管目前司法實(shí)踐中對國有醫(yī)院的普通醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣的行為是否構(gòu)成受賄罪存在爭議，但應(yīng)當(dāng)看到，該行為具有較大的社會危害性，人民群眾的反映十分強(qiáng)烈，除用行政法規(guī)予以規(guī)范外，有必要在刑法或者司法解釋中明確將其規(guī)定為犯罪。筆者在認(rèn)真考察、調(diào)研的基礎(chǔ)上，提出以下幾點(diǎn)立法建議：
1、在刑法總則中，對國家工作人員的概念進(jìn)行修改。具體的作法是，參考借鑒中國政府于2003年12月10日簽署加入的第一項(xiàng)全球性的反腐敗法律文件《聯(lián)合國反腐敗公約》中有關(guān)公職人員的定義，該公約規(guī)定，“公職人員包括依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何其他工作人員”。我國刑法也應(yīng)引入此 “公職人員”的概念作為貪污賄賂類、瀆職類犯罪的主體，這樣不僅能彌補(bǔ)現(xiàn)有的法律缺陷，也能使我國法律進(jìn)一步與國際接軌，加大反腐敗的力度，這對于加強(qiáng)我國同世界范圍內(nèi)的反腐敗協(xié)作具有重大意義。
2、對刑法修正案（六）作進(jìn)一步解釋。全國人大常委會審議通過的刑法修正案（六）中擴(kuò)大了商業(yè)賄賂犯罪的主體，將刑法第163條中公司、企業(yè)人員受賄罪主體由“公司、企業(yè)的工作人員”擴(kuò)大為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。這里所稱的“其他單位”應(yīng)作進(jìn)一步的立法解釋或司法解釋，明確將醫(yī)院、學(xué)校等從事社會公共事務(wù)的單位納入經(jīng)濟(jì)犯罪處罰范圍，使司法人員在辦理此類案件過程中有法可依。
