[ 居松南 ]——(2008-4-24) / 已閱20651次
合同風險防范全程指引之一（合同訂立前）
江蘇唯衡律師事務所律師 居松南
摘要：合同的整個過程包括訂立前、訂立、履行等過程，任何一個過程中都有可能出線不可預料的法律風險，如何把握住這些風險，并在具體執(zhí)行的過程中予以防范是合同訂立人和履行人應當考慮的問題，合同風險的防范要從法律層面避免無效合同或無效條款的出現(xiàn)，同時應當結(jié)合交易實際情況著力與預先解決相應的風險問題。
關(guān)鍵詞：合同；風險；防范
合同是民法關(guān)系中調(diào)整經(jīng)濟行為最常見的表現(xiàn)形式，合同無論是以書面方式達成還是采用其他方式，只要其內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定，則對簽約當事人具有約束力，現(xiàn)今經(jīng)濟活動的紛繁復雜決定了合同內(nèi)容的多樣、復雜性，如何訂立合同，起草合同對于合同當事人的風險防范有著極為重要的意義。合同訂立時應當充分考慮到各種潛在風險的可能性，鑒于本文不可能全面覆蓋所有的合同，但是筆者仍然試圖通過對合同風險點的概要分析，以及應當采取的措施做結(jié)合相關(guān)法律及已經(jīng)出線的典型案例做簡要分析，希望本文對閱讀者能夠有所裨益。
第一部分 合同訂立前的風險防范
一、先合同義務
誠實信用原則是民法的基本原則，該原則也同樣貫穿于合同的整個過程也不例外。中國合同法第六條明確規(guī)定當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則。{先合同義務}
1、 惡意訂立合同的風險。
當今經(jīng)濟社會已是充分競爭的社會，絕大部分企業(yè)都已經(jīng)不可避免地進入到白熱化的競爭中去。為了打擊對手，有時競爭對手會采用惡意談判的方式進行合同磋商。競爭對手冒用簽訂合同的名義與對方進行多輪次的交談，試圖了解對手的各種信息。了解對手項目的大小、資金規(guī)模、人員狀況、了解對手的目前的經(jīng)營狀況、財務狀況、后期安排。這些信心通常會在和對手的假冒談判中采用問題的方式提出來。很顯然，這些信息如果被競爭對手惡意獲得，將對自己產(chǎn)生不利影響。
2、商業(yè)秘密泄露的防范。
剛才我們已經(jīng)提及了惡意的談判磋商，但是許多的業(yè)務合作者也不一定在磋商時即存在惡意，一定的過失也有可能導致公司商業(yè)秘密的泄露。與合作者進行磋談時的資料等可能被善意獲得，獲得者在今后的過程中可能由于工作的不慎等將公司有用的信息傳遞出去。這些問題的出現(xiàn)，都可能使當事人的利益受損。
3、保密協(xié)議的合理約束。
我們在辦理案件的過程中，有這樣的典型案例。某公司是專門從事科技開發(fā)的公司，公司的項目開發(fā)涉及到很多的技術(shù)內(nèi)容，公司的項目開發(fā)需要很多人在不同的階段進行介入，公司的項目開發(fā)還需要在一定的平臺上進行測試。與此同似乎，在項目開發(fā)的整個過程中，從方案的設計到項目的完成，不斷地有許多合作者尋求在項目上跟公司進行合作。針對該公司的情況，我們發(fā)現(xiàn)公司存在著三方面的風險，一方面是公司內(nèi)部員工的項目風險。公司內(nèi)部員工可能由于勞動合同的履行變化，發(fā)生人員的流動，將公司的資料泄露出去。第二方面是公司的技術(shù)協(xié)作方，可能在項目的合做過程中將公司的有關(guān)有用的技術(shù)信息或公開或占用從而導致公司的損失。第三方面是擬與該公司進行項目合做的談判方，他們可能會基于該項目的前景全部購買該項目，也可能采用投入資金的方式不介入具體技術(shù)的安排等等�；诠镜目紤]，我們?yōu)楣驹O計了保密方案，根據(jù)不同的對象草擬了相關(guān)保密協(xié)議，要求當事人在和任一合作伙伴進行磋商之前，即簽署保密協(xié)議。該保密協(xié)議的簽署使得與其磋商的任何當事方首先能將商業(yè)秘密的保守義務的重要性了熟于心，既為惡意磋商的人敲響了警鐘，又為可能過失泄密的當事方提了醒。我們不能苛求與保密協(xié)議的萬能，但是保密協(xié)議的簽署無疑為界定各方的權(quán)利義務設定了標準和責任，可謂有百利而無一害。
二、要約的風險防范
從合同簽訂的一般步驟來看，合同需要當事人之間進行不斷地磋商最終達成一致。隨著談判的深入，當事人之間不停地就合同的條款進行要約和反要約。并通過承諾來鎖定結(jié)果。但是如何進行要約，對要約風險的防范是需要特別注意的問題。不確當?shù)囊s將會使自己落入合同義務中。不確當?shù)囊s也可能使當事人的經(jīng)濟利益喪失。
根據(jù)中國合同法的規(guī)定，所謂要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，這種意思表示應當符合兩個條件，其一是內(nèi)容具體確定，其二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。以上要約的定義實際上已經(jīng)限定了要約人的意思表示方式，訂立合同意思人有時雖自己尚沒有完全訂立合同的意思，但其行為已被法律定義為要約，則相對人可以依據(jù)法律規(guī)定主張要約成立，進而以承諾已經(jīng)發(fā)生為由認為合同成立。
一個簡單的例子為懸賞廣告，某人含有重要證件的包丟失后，為了盡快地找到包，刊登了懸賞廣告，明確說明誰撿到包后重賞多少元。后拾到該包的人向其主張賞金，懸賞人后悔，雙方訴諸法院。法院通過判決認定雙方合同成立，懸賞人應當向拾到包的人支付相應的金錢。本案就是因為懸賞人所作的意思表示完全符合了要約的定義，則其應當受其約束的
這種類似情形通常在國際貨物買賣中尤為需要注意，如果沒有在發(fā)盤的中予以密切注意，極有可能受制于發(fā)盤。要做到好的發(fā)盤，又要防止一下落入合同成立的境地，則需要認真分析合同的主要內(nèi)容是什么。一個典型的買賣合同包括貨物的數(shù)量和貨物的價格，以及貨物可以交付的時間，以上三者雙方達成一致合同就能成立，其他的條款可以通過商業(yè)習慣及法律規(guī)定予以補充。
當然，若當事人希望通過多次發(fā)盤接盤訂立合同，從而留有余地的，則在發(fā)盤時不應將全部的內(nèi)容表明在內(nèi)，那么在收到接盤人的接盤后，還可以根據(jù)接盤人的條件做相應的補充和調(diào)整，當然如果市場行情十分樂觀的情況下，當事人想抓住一切可以訂立合同的機會時，當事人應當將全部的發(fā)盤內(nèi)容予以明確，這樣在收到符合承諾意思的接盤時，雙方合同即可以訂立。
三、承諾的風險防范
根據(jù)中國合同法的定義，承諾是受要約人同意要約的意思表示。同時承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。所謂承諾是針對合同訂立意思的正面回應。
我們從兩個角度來防范承諾的風險：
（一） 希望承諾立即生效
機會的把握對當事人來說十分重要，稍縱即逝的商業(yè)機會以為著金錢利益的損失或得利，如果當事人希望承諾立即生效，則應當符合承諾的法定條件。
1、 時間條件。根據(jù)要約的內(nèi)容，如果要約明確了承諾的時間條件，則承諾人應當在約定的時間內(nèi)做出明確的意思表示，否則就喪失了訂立合同的機會。
如果要約沒有明確承諾的具體時間，承諾人應當在合理的期限內(nèi)做出回應，當然這種合理的期限應當結(jié)合交易的習慣等綜合加以考慮，法律無法對合理的期限做出一個明確的時間約定，畢竟整個交易是的紛繁復雜的。
2、 承諾的方式。承諾的方式存在很多種，特別是當今社會信息特別發(fā)達的情況下，通訊的手段日益快捷化。
承諾系到達要約人時方為生效，但是現(xiàn)在電話、傳真、電傳、email等通訊方式是屬于幾乎零時間的通訊方式，那么承諾應當從上述信息能夠發(fā)送到要約人的系統(tǒng)，或被要約人接到之時開始計算。
特別需要說明的是，如果承諾以信函的方式發(fā)出，法律明確規(guī)定該承諾的時間應當從發(fā)出信函的時間開始計算。
（二）不希望承諾立即生效
在商業(yè)活動的過程中，仍然有相當部分的當事人不希望自己立即受承諾的限制，而希望自己能夠留有充分的回旋余地，為下一步的談判提供相應的籌碼，如果當事人有上述考慮，我們建議當事人可以采用以下方式避免風險的發(fā)生。
1、新要約。
所謂新要約是指承諾的內(nèi)容實質(zhì)性地改變了原要約的內(nèi)容，那么這種承諾不應當被理解為愿意接受原要約的約束，而是承諾人向要約人發(fā)出了一項新的要約。當然這種方式又回到了本文曾經(jīng)論述要約的風險點上。如果承諾人仍然不希望自己被一項完全符合要約定義的新要約所約束，那么在對要約人的要約的回應上，可以實質(zhì)性地對其進行更改，同時不應使得自己完全符合要約的定義。具體的在商業(yè)交易的過程中，需要根據(jù)實際的情況去把握，這里不再贅述。
2、撤回承諾。
根據(jù)法律規(guī)定，承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時道道要約人。在撤回承諾的方式下，很明顯，采用信函的方式要比其他方式容易許多。
3、注意不要以事實或行為成為承諾的意思表示。
法律規(guī)定合同訂立的方式可以是書面的口頭的，當然也可以是以自己的行為做出某項意思表示。舉一個簡單的例子，比如某人需要某項物品或貨物，向另外一方發(fā)出要約，另外一方雖然沒有明確表示同意，但是立即將該項物品或貨物必不可少的說明文件寄給了對方，或者派人將貨物直接運抵要約人。這種以行為所作的意思表示在法律上完全構(gòu)成承諾的意思。當事人應當受其約束。當然那剛才的舉例稍顯簡單，作為當事人而言如果不愿意立即訂立合同，那么至少在采取任何行為時應當謹慎從事，咨詢一下自己的法律顧問顯得很有必要。
（未經(jīng)許可，請勿轉(zhuǎn)載�。�
作者：居松南 13851473926
單位：江蘇唯衡律師事務所律師
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