[ 陳穎輝 ]——(2002-4-19) / 已閱15882次
新論本土資源與“西體中用”的法治建構(gòu)模式
（上海大學法學院2001級研究生 陳穎輝）
[內(nèi)容提要] 本文主要從本土資源的概念入手，詳細闡述本土資源本質(zhì)與量上的真實內(nèi)涵，分析了本土資源對我國法治建構(gòu)模式意義如何。另一方面，進一步分析我國的法治建構(gòu)模式應采取的立場，觀點，評判了傳統(tǒng)的“西體中用”的理論。作者力圖從時間，空間及社會政治，經(jīng)濟，文化背景等方面考慮，找準“西體中用”的切入點和接軌點，實現(xiàn)中西法律文化資源的順利接軌，促進我國法制進程穩(wěn)定向前發(fā)展。
[關鍵詞] 本土資源 法治 西體中用 法律過程轉(zhuǎn)化 一重反思
無形消耗
一 本土資源的內(nèi)涵和理解
在市場經(jīng)濟及法治思想剛剛萌芽的中國的今天，各種學術(shù)理論觀點的爭鳴，讓我們看到了法治在中國的希望，但就在法治思想尚還幼稚的現(xiàn)階段，這種思想的沖突似乎也給我國法治建設的道路，方向及方式等方面變的更加模糊和進退兩難。特別是在涉及法治建構(gòu)等根本性問題上，存在有關本土資源以及“西化”，“本土化”等理論的激烈交鋒。作者力圖在這些問題中有所創(chuàng)新，為法治建設提供更多的選擇余地。近年來，以蘇力先生為代表的學者提出“本土資源論”，為我國大規(guī)模移植西方的法律、法制打了一針鎮(zhèn)定劑。我們暫且不論“本土資源論”的正確與否，但這一理論的提出確實也使不少學者和立法者冷靜下來，對中國法制建設進程及理論進行反思。
無論是主張“本土資源論”的學者，還是反“本土資源論”的學者。似乎他們都未真正，正面，有意識的闡述本土資源的真實內(nèi)涵，似乎在概念方面，雙方已達成了共識。而作者認為，明確本土資源概念的真實內(nèi)涵是創(chuàng)立本土資源論及本土資源的利用等相關理論的前提和基礎，是其理論可能存在的邏輯起點�；谝陨显颍髡咧貜谋就临Y源質(zhì)、量兩大方面闡述本土資源的內(nèi)涵，并以此為基礎論述相關理論。
一 從質(zhì)的方面分析
“資源”在《辭�！分械慕忉尀椤吧a(chǎn)原料或生活資料的天然來源�！� “本土”被解釋為“原來生長地”。由此，我們不難得出本土資源的字面意義應“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源�！倍觊_來，便會有以下幾個問題值得分析：
第一 “本土資源”是指所有的資源，還是僅涉及法的方面的資源，也可統(tǒng)稱為法律文化資源。其中包括法律資源、法制資源、法治資源及法律技術(shù)資源等。蘇力先生在《法治與本土資源》一書中說道“尋求本土資源，注重本國傳統(tǒng)，往往容易從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。”可見蘇力先生所指的本土資源并不限于法律文化資源，作者也贊成這種觀點。
第二“本土資源”可以區(qū)分為物質(zhì)資源和非物質(zhì)資源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。對于物質(zhì)資源來說，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我國的經(jīng)濟形態(tài)已從自然經(jīng)濟形態(tài)逐步過渡到商品經(jīng)濟形態(tài)，從一家一戶的家庭農(nóng)業(yè)經(jīng)濟體制過渡到社會化大生產(chǎn)的市場經(jīng)濟體制。傳統(tǒng)的經(jīng)濟體制及制度資源已被逐漸消耗殆盡，演變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟體制及商品經(jīng)濟形態(tài)資源，那么對于傳統(tǒng)的經(jīng)濟體制資源來說，是否還對法治建設具有可利用性和價值了呢？答案是否定的。而對于法律文化資源等其他非物質(zhì)資源來說，其是否還具有可消耗性呢？由于其本身的無形性，使得我們感覺到此類非物質(zhì)資源屬于精神世界的范疇，具有不可消耗性，但我們可以清楚看到，在外來文化與本土資源的沖突中，有些本土資源被異化了，一些本土資源在沖突中可能被“創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化”為一種新的資源，還有一些外來文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎樣，本土資源都或多或少地喪失了原有純粹性，被外來文化侵蝕，甚至吞并。作者把其稱為非物質(zhì)資源的無形消耗。區(qū)分有形消耗和無形消耗的意義就在于，有利于從量的方面分析和理解本土資源的內(nèi)涵。
第三 “本土資源”具有專屬性、本土性及純粹性，也即為一個國家或地區(qū)所專屬的，完全產(chǎn)生于本國，本社會的歷史及社會的資源。蘇力先生的“本土資源論”主張建設法治國家應尋求本土資源，注重本國傳統(tǒng)，立足本國現(xiàn)實情況，提出要對我國法制建設進行反思。作者對其的研究態(tài)度并無異議，它是實事求是精神的體現(xiàn)。但蘇力先生研究的并不徹底，忽視了本土資源，本國傳統(tǒng)的真正內(nèi)涵，哪些是本土資源及其數(shù)量多少，缺少這些基礎要件，使我們不由產(chǎn)生“本土資源論”帶有空中樓閣之感。其實，蘇力先生對我國法制進程及其理論的反思只是一重反思，僅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本質(zhì)，為此我們?nèi)皂殞Ρ就临Y源進行二重反思，三重反思。也即本土資源的真實內(nèi)涵，以及“本土資源論”的理論基礎或是根源何在。從蘇力先生的著作中，我們并未清楚看到關于本土資源劃分的標準及界限，其中，所謂的本土資源也或多或少地包含了已經(jīng)被無形消耗的本土資源，從中我們可以找到西方法律理論的影子，而并非純粹的本土資源，更何談本土性，專屬性？
二 從量的方面來分析
基于以上對本土資源質(zhì)上的分析，我們可以按照嚴整的本土資源內(nèi)涵來分析和判斷哪些是真正的本土資源及數(shù)量如何。從另一側(cè)面，具體，形象地豐富本土資源的概念，以致更完整，更全面的理解，由于本土資源涉及經(jīng)濟，政治，文化等諸多層面，作者無法一一闡述，另由于該論題的在于討論法治建設問題，應屬于法律的范疇。因此，作者以法律文化資源為對象加以具體分析。
（一） 從價值層面——觀念資源分析
龐德認為，價值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的。即使是最粗糙，最草率或最反復無常的關系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對各種相互沖突和相互重疊的利益進行評價的某種準則。①縱觀我國法律文化的歷史演變過程，首先從社會結(jié)構(gòu)方面來看，傳統(tǒng)的中國社會結(jié)構(gòu)的一大特點是家與國同構(gòu)或者說家國一體化，此種結(jié)構(gòu)導致了國政的原型實際上是家務，國法是家規(guī)的放大，國家內(nèi)亂或國民爭訟是家內(nèi)不和睦的延伸。其二，傳統(tǒng)中國文明存在法自然傳統(tǒng)觀念，老子說：“人地法，地法人，天法道，道法自然�！雹谝虼�，人道，天道乃是一道，人地法地法天法然，歸根結(jié)底是法和諧。法自然的文化不存在選擇，只有效法自然，一切才能功成事滿，違背自然，必然招致災難。其三，從傳統(tǒng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)及基礎來看，傳統(tǒng)中國是一個自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的社會，生產(chǎn)力落后，自給自足，缺乏并未養(yǎng)成交換及商業(yè)習慣，商品經(jīng)濟因素，這種經(jīng)濟一方面形成人對自然的依賴，妥協(xié)關系，另一方面，也塑造了中國人直觀、模糊、對稱、整體（和諧）、妥協(xié)的思想特征�；谏鲜鋈矫娴姆治�，我們不難推出傳統(tǒng)法律文化的價值是追求一種和諧和無訟。因此，真正追求和諧與無訟的法律文化資源才是真正的本土資源。
(二) 從體制層面——體制資源分析
首先，從法律體制方面來看，以刑為主，諸法合一。其主要法律形式有誥、誓、訓、謨，范、刑、律等。從具體法律規(guī)范中，我們可以找到兩個重要的特點即大部分是刑法規(guī)范以及擁有極權(quán)的統(tǒng)治者親自或授命他人頒布的規(guī)范。因此，也暴露了其“君權(quán)至上”，“專制集權(quán)”的精神實質(zhì)。
其次，從權(quán)力體制及分配結(jié)構(gòu)方面來看，雖然各個歷史時期的國家機關的設置體制和權(quán)力結(jié)構(gòu)并不盡相同。但自秦漢以后，所有的立法，司法與行政權(quán)均臣服于皇權(quán)，皇權(quán)的至高無上是通過法律來確認和體現(xiàn)的。司法和行政的合一以及司法不具有獨立地位更進一步說明了所有大權(quán)都被國家政權(quán)者——皇帝牢牢控制著。
基于以上兩方面的分析，可以看出，傳統(tǒng)中國法律文化中的體制資源體現(xiàn)了君權(quán)至上，集權(quán)專制的實質(zhì)，其精神本質(zhì)即是“人治”。因此，以“人治”為精神核心的體制資源才是真正的本土資源。
（三）從經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，體制及運行模式層面——經(jīng)濟基礎資源分析
經(jīng)濟基礎決定上層建筑。經(jīng)濟體制，結(jié)構(gòu)及運行模式也在一定程度決定并影響著觀念，傳統(tǒng)，價值以及意識形態(tài)等非物質(zhì)資源的取向與選擇。為了便于全面理解本土資源量上的內(nèi)涵，作者主要分析經(jīng)濟基礎資源的具體內(nèi)涵及變化。在新中國成立之前，中國社會始終以私有制為基礎，處于自給自足的自然經(jīng)濟形態(tài)，盡管其中也包括了一些交換、商業(yè)習慣等商品經(jīng)濟的因素。新中國成立后，中國經(jīng)濟以公有制為基礎，實行計劃經(jīng)濟的運行模式，給我國經(jīng)濟，法制，文化等各方面造成了巨大損失。90年代初，鄧小平同志南巡講話中，解決了市場經(jīng)濟姓“資”姓“社”的問題后，市場經(jīng)濟終于在中國這片土地上落腳了。傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟基礎資源已逐漸分化，消耗而為商品經(jīng)濟資源代替，不斷退出本土資源的范疇。除以上論述的三種以外，本土資源還包括一些法律技術(shù)資源，法律典籍資源以及習慣法資源，這里不在一一闡述。
通過以上分析，我們可以看出諸如經(jīng)濟基礎等物質(zhì)性資源由于客觀情況的影響，逐漸消耗，而在量上不斷減少。而對于觀念資源、體制資源等非物質(zhì)性資源卻由于外來文化的侵入，即所謂“無形消耗”而喪失純粹性，一些也在退出本地資源的范疇。因此，專屬，純粹的本土資源在西方強勢資源的優(yōu)劣對比中，進行著自覺或不自覺的物質(zhì)和非物質(zhì)的消耗而走向衰弱。
“本土資源論”產(chǎn)生于法治構(gòu)建以及法治現(xiàn)代化的領域中，因此，關于本土資源的討論目的無非是研究分析本土資源對我國法治建設的意義何在。也即本土資源的利用問題。在研究該問題之前，有必要弄清法治的內(nèi)涵及內(nèi)在要求。早在古希臘時期，亞里士多德就給“法治”下了一個經(jīng)典的定義“法治應包含兩重含義即已成立的法律秩序獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定良好的法律”。③由此，可得出法治的兩個基本特征即法的普遍性和法的至上性。后來的西方法學家和一些權(quán)威的工具書在對“法治”一詞的具體表達上雖然也存在著差異，但所理解的精神大意卻是一致或相似的。概括起來，有以下方面：（1）現(xiàn)代意義上的法治是民主政治的產(chǎn)物。（2）法治的核心是國家不僅通過法進行統(tǒng)治，而且本身也為其所支配，即“以法律制約權(quán)力”。（3）法治的直接目標是取消專制與特權(quán)，實現(xiàn)“法律面前人人平等”。（4）法治要求沒有一切權(quán)力超越法律之上，即“法律至上”。（5）法治既是一種統(tǒng)治方式和手段，又是一種價值目標。④然而，反觀我國法律文化的本土資源與法治精神實質(zhì)及內(nèi)在要求，存在著很的差異，甚至背道而馳。除了部分法律技術(shù)資源等一些較少或完全不反映階級意志的本土資源尚存一定價值外，其余的本土資源對我國法治進程的可利用的數(shù)量及效果如何，顯而易見。
二 法治建構(gòu)模式
談到本土資源其自然會引申到法治及法治建構(gòu)模式的問題上。目前，我國在法治建構(gòu)理論中存在三種觀點。即“中體西用”，“西體中用”，“先中體西用，在逐步過渡到西體中用”。持“中體西用”的學者主張立足本國國情，注重本國傳統(tǒng)資源，強調(diào)國家之間的差異性以及本國情況的特殊性，以本土資源為本體（理論框架），以吸收、借鑒、轉(zhuǎn)化西方資源為輔，來建構(gòu)我國的法治理論。持上述觀點者實事求是的精神值得肯定，但他們?nèi)酝Ａ粼谝恢胤此忌希磳栴}追根求源，進行二重反思，三重反思，闡明本土資源的內(nèi)涵及數(shù)量。因此，在面對一些諸如“本土資源是什么，有多少，可利用性怎樣，能作為“體”嗎？”等問題時，常常陷入尷尬境地，由此而建的“中體西用”的理論更無法站穩(wěn)腳跟。而對于持“先中體西用，再逐步過渡到西體中用”的觀點學者，則是在西方資源與本土資源的強弱對比中的妥協(xié)，體現(xiàn)了他們吸收、借鑒西方資源的渴望，另一方面又擔心在此過程中而帶來的沖擊和動蕩。因此，他們便運用一種看似有理的“過程論”來掩蓋這種理論基礎的虛空。究其原因，其一，他們并沒有正確分析本土資源的真正內(nèi)涵，因而無法在中西法律資源的對比中作出明確的選擇。其二，該理論的邏輯起點是建立在中體西用上，試想在“人治”思想框架下，去發(fā)展我們所謂的“法治”，那我們的法律規(guī)范應體現(xiàn)“人治”還是“法治”呢？其精神實質(zhì)永遠擺脫不了“人治”的束縛。因此，以此建設我國法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何談轉(zhuǎn)化到“西體中用”以及法治的建立和現(xiàn)代化？然而，對于持“西體中用”者，則是在中西法律資源的比較中，充分分析本土資源與西方資源的內(nèi)涵，價值取向以及社會政治，文化，經(jīng)濟等諸多因素的基礎上而提出的反映在法治建構(gòu)模式的理論。作者在總體框架上同意此種理論，但涉及某些具體問題上，并不完全茍同。希望能提出幾點問題引出對傳統(tǒng)“西體中用”理論的反思。
一 首先分析“西體中用”理論的可行性。
（一）從經(jīng)濟上看，目前我國傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟形態(tài)已逐漸瓦解，商品經(jīng)濟形態(tài)逐步建立，市場經(jīng)濟體制也已漸入正軌。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，客觀上要求有充分完備的法律及法制來確認、維護和保障公平競爭的經(jīng)濟關系和市場秩序。在這一點上，我們是率先引進了西方的市場經(jīng)濟理論來建構(gòu)我國的經(jīng)濟體制，模式以及運行方式，并不斷減少差距，日趨完備，因而具有更多融通性和共性，從而也為法治領域中的“西體中用”理論奠定了經(jīng)濟基礎。
（二）基于以上對本土資源概念質(zhì)、量上分析，我們不難得出中國傳統(tǒng)本土資源在西方文化的沖突與影響下，進行著無形或有形的消耗，無論在本質(zhì)，還是數(shù)量上，本土資源已無法在法治建立及現(xiàn)代化的過程中擔任“主體”角色，而只能退到配角的地位中。
（三）從人的法律概念，法律意識以及法律傳統(tǒng)去分析，由于國家之間具體情況的特殊性必然會在政治、經(jīng)濟、文化傳統(tǒng)中產(chǎn)生差異。在目前狀況下，中西的最大差異可能存在與人們的法律觀念，意識以及法律傳統(tǒng)方面。因此，也成為那些反“西體中用”理論者攻擊的重心。我們冷靜思考一下，首先，從人性的角度來看，我們中國人與西方人在人的本性方面是否有實質(zhì)的不同？不管是孟德斯鳩為代表的西方哲學家主張的“人性本惡”論，還是孔孟主張的“人性本善”論，他們都不能否認人們心中對公正、民主、平等、自由、權(quán)利的向往，這些并不是西方人的專利，而是世界人民共同的普遍的價值追求。其次，造成我們法律觀念、法律意識淡薄的深層原因是傳統(tǒng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和專制集權(quán)的體制。最后，在我們?nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)觀念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中國歷史上有兩次大規(guī)模的法律移植活動，第一次是1902年，沈家本受命大力改革舊律，移植大量西方國家的法律。第二次是新中國成立后，大量移植前蘇聯(lián)的法律，再加上歷史上的以孫中山先生為代表的資產(chǎn)階級革命者的民主運動以及改革開放以來對西方國家法律的移植，所有這些都在影響著國民的傳統(tǒng)法律觀念，啟蒙法律意識，民主、自由、法治、權(quán)利的思想逐漸改變并支配著他們的行為。因此，進一步為“西體中用”理論被公眾接受提供了觀念基礎。
二 對傳統(tǒng)“西體中用”理論提出的幾點問題
（一）“西體中用”的時空條件合適性問題。也即在我們引進西法律資源時，應充分考慮到與目前我國國情的適應性問題。特別是與經(jīng)濟基礎，政治體制的適應。而我們當前的“西體中用”理論并沒有對這一問題給予足夠的重視，而是大量地移植西方現(xiàn)行的法律，構(gòu)建西方的法治模式，從而帶來很大的盲目性和急功近利性。其效果是許多法律無法得到實施。市場經(jīng)濟固然需要法治的保障，但不是法律越多越好，越先進越好。它存在一個與市場經(jīng)濟相適應，實良性互動的問題。反之，則阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此，在“西體中用”理論應注意找到一個合適的接軌點。盡管當前西方的法律較為完善，體制也較為完備，但它并不是我國現(xiàn)在要找的接軌點。因為它所賴以存在的是成熟的商品經(jīng)濟形態(tài)，充分發(fā)展和積累的經(jīng)濟基礎以及較為完善的政治體制。而這些并不是我國目前所具有的。比較中，我們可以發(fā)現(xiàn)我國的國情與資本主義市場經(jīng)濟剛剛建立，現(xiàn)代法治思想剛剛萌芽時期的社會背景有很大相似之處。因此，在我們建構(gòu)當前法治模式時，更要著重考慮西方國家相應時期的法律規(guī)范，法治模式，避免盲目與國際接軌。而這才是我們所要找的合適的接軌點。
（二）“西體中用”存在一個法律過程轉(zhuǎn)化問題。所謂“法律過程轉(zhuǎn)化”就是一個具體法律過程完結(jié)后，向與它有必然聯(lián)系的另一具體法律過程逐漸過渡或飛躍。⑤由于這一轉(zhuǎn)化過程具有不間斷的連續(xù)性，因此，也無法劃出一個明確的界限來區(qū)分這兩個具體法律過程。但為了方便理解和闡述該問題，我們以上述的接軌點為分界線來區(qū)分為接軌前，接軌后兩個法律過程。我們知道，法律作為社會現(xiàn)象，其生成，發(fā)展，變更及消亡過程中存在著一個普遍適用的規(guī)律。而目前我國 在法治理論領域也存在著“自然演變論”和“政府推導論”。前者主張法具有內(nèi)在的演變規(guī)律，在法的發(fā)展過程中應順應這一規(guī)律，而減少或排除政府推導等其他外力的干擾�！罢茖д摗闭J為政府具有認識規(guī)律的能力及前瞻性，強調(diào)人的主動能動性。通過政府的模式設計，發(fā)展規(guī)劃來推動法律的發(fā)展。作者認為在接軌之前的法律過程中，即吸收西方法律資源來建構(gòu)我國法治模式和框架的過程。由于，我國的特殊的經(jīng)濟基礎，傳統(tǒng)文化以及“人治”精神的毒害，再加入“文化大革命”時期，對我國法制的踐踏，使得我國法治的發(fā)展偏離可法的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，呈現(xiàn)出畸形甚至甚至后退的發(fā)展趨勢。因此，在這一時期，政府應充分運用其主觀能動性，認真比較分析中西方法律發(fā)展的歷史演變過程，正確認識法的發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。及時矯正畸形的發(fā)展方向，使其漸入正規(guī)。其二，在我國法制建設與市場經(jīng)濟二者誠良性互動趨勢以后，由于人主觀認識能力的無限性及人性的不可信任性，必然要使政府的身份由積極推導者轉(zhuǎn)化為消極裁判者，以免因政府推導的力度，方式不當而阻礙法治正常發(fā)展，這是有前車之鑒的。
（三）以上兩個問題是宏觀性的，具有普遍意義的問題，而在具體如何引進西方資源來建構(gòu)我國法治模式上仍存在一些問題值得注意：其一，西體中用，觀念先行。我國法制進程的艱難，西體中用理論的最大挑戰(zhàn)也就在于觀念的深入人心。而對于我國目前的法制建設，不應先盲目的大規(guī)模移植西方國家的法律，而應先引進西方法律的思想及價值觀念，大力普及法律觀念，法律思想的教育，為我國法治的建構(gòu)以及以后的順利實施奠定堅實的觀念基礎.其二,”西體中用”不僅局限于立法環(huán)節(jié),還應包含執(zhí)法,守法等環(huán)節(jié),不應僅限于法制領域,還應涉及行政,司法,道德,文化等領域.注重法制與政制,權(quán)制等體制間的相互協(xié)調(diào)和保障,從而使”西體中用”的理論具有更強的實踐意義和效果.因此,在我們移植西方具體法律規(guī)范的同時,還應改進我國的行政,司法體制使之相互協(xié)調(diào),給于我國法治模式建構(gòu)以支持和保障,從而使法律順暢實施,達到預期的效果.
西方國家的法治只是一種相對的善，它同市場經(jīng)濟一樣，除了積極作用以外，還存在自身不可消除的缺憾和不足。但法治作為治理手段和價值目標的統(tǒng)一體，是迄今社會最為有效的治國方法和最高的價值追求。事實上，任何文化的發(fā)展都是緊跟社會發(fā)展的，都具有社會選擇因素，而不僅僅是自身的選擇。這使得這種發(fā)展必定具有歷史的沉淀和各種文化融合的痕跡，在現(xiàn)代信息發(fā)達的條件下，這種痕跡就變得越清晰，成了發(fā)展本身主要的脈絡。因此，在這一發(fā)展過程中，我們沒有理由也不可能排除西方法治的先進思想和文化，而應在文化的強弱，優(yōu)劣對比中，作出誰主誰次的明智選擇。
