[ 李哲杰 ]——(2008-5-6) / 已閱17267次
淺析準國家工作人員非法占有公共財產行為的定性
——被告人蔡某貪污案
李哲杰
要點提示：國有單位委派到非國有單位從事公務的人員以國家工作人員論，這類“準國家工作人員”非法占有公共財產構成犯罪的，以貪污罪論處。
案例索引：
廣東省遂溪縣人民法院（2008）遂刑初字第10號（2008年3月21日）
一、案情
公訴機關遂溪縣人民檢察院。
被告人蔡某，男，1953年8月10日出生。
被告人蔡某于1993年10月8日為遂溪縣人事局聘用制干部，因企業(yè)轉制于2003年9月1日被遂溪縣供銷合作聯(lián)社（事業(yè)單位）解除勞動合同，2003年10月15日被遂溪縣供銷社合作聯(lián)社免去嶺北供銷社主任職務。轉制后，遂溪縣供銷合作聯(lián)社返聘任蔡某任遂溪縣嶺北供銷社主任，負責該社全面工作。2004年至2005年間，被告人蔡某多次在其單位財務處預借公款。事后，為沖平所有的預借款，被告人蔡某虛開水泥發(fā)票11張，總金額172079元，交給會計沖抵借款（其中44000元以單位名義向有關職能部門送禮、4660元用于發(fā)放蔡某和會計、出納的獎金）。公訴機關認為被告人蔡某非法侵占公共財產123419元，構成貪污罪，向法院提起公訴。經審理查明，被告人蔡某只非法侵吞單位38434元用于自己生活開支。案發(fā)后，被告人已退清了贓款。
辯護方認為公訴機關指控被告人蔡某的行為構成貪污罪定性錯誤，應認定是職務侵占罪。
二、審判
廣東省遂溪縣人民法院經審理認為，一、被告人蔡某于2003年9月因企業(yè)轉制后，已被解除勞動合同，2003年10月15日被遂溪縣供銷社合作聯(lián)社免去嶺北供銷社主任職務，并領取了失業(yè)證，是下崗人員，不符合刑法第九十三條第一款規(guī)定的國家工作身份，但符合刑法第九十三條第二款規(guī)定的“以國家工作人員論”之一，即國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。理由：遂溪縣供銷合作社屬于國家事業(yè)單位，其下屬單位———嶺北供銷社屬于集體所有制企業(yè)，縣供銷合作社屬于事業(yè)單位（國有單位）。縣供銷合作社對嶺北供銷社的財產有直接管理和收益權，轉制后，縣供銷合作社返聘被告人蔡某任嶺北供銷社主任，并委派其到嶺北供銷社負責該社全面工作。被告人蔡某在擔任嶺北供銷社主任期間，利用職務之便，非法占有公共財產的行為，符合刑法第三百八十二條第一款和第九十三條第二款第二項的條件，具備構成貪污罪的主體資格要件，應以貪污罪定罪量刑。公訴機關對本案定性準確，應予支持。辯護方提出的職務侵占罪的辯護理由不成立，不予采納。二、關于公訴機關指控被告人蔡某將公款123419元占為己有的事實，經法院審理查明，涉案的11張發(fā)票共款172079元的財務支出憑證證明，而且被告人承認其中的5張共款75310元是其自己非法占有，并將其中的44000元用于送禮，剩下的31310元自己占有；另外5張共款92109元事實不清無法認定；還有1張發(fā)票公款4660元用于被告人蔡某、會計、出納的獎金，不能認定為被告人蔡某自己非法占有。故法院認為，公訴機關對被告人蔡某將123419元占有的指控，證據不足，缺乏了證據的唯一性和排他性，應予糾正。
綜上所述，遂溪縣人民法院認為，被告人蔡某在擔任嶺北供銷社主任期間，利用職務上的便利，乘企業(yè)轉制之機，用水泥發(fā)票在單位財務上虛報貪污31310元，數額較大，其行為已構成貪污罪，依法應予懲罰。公訴機關指控罪名成立，但指控的涉案贓款數額不準，應予糾正。鑒于被告人蔡某歸案后認罪態(tài)度較好，且已退清贓款，確有悔罪表現，根據本案的實際，可從輕處罰并可適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款和第九十三條第二款第二項的規(guī)定，判決：被告人蔡某犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。
三、評析
本案爭議的焦點是：一、被告人蔡某的行為應定貪污罪還是職務侵占罪？二、公訴機關指控被告人非法占有公款123419元的認定？
對被告人蔡某犯罪行為的定性，實際是貪污罪還是職務侵占罪兩罪的區(qū)分。從兩罪的犯罪構成四要件和本案的具體情況來看，主要是主體上的區(qū)分，也就是只要準確認定被告人蔡某的身份就可以認定被告人蔡某犯何種罪。
（一）、蔡某犯罪主體身份的界定
1、蔡某不屬于國家工作人員。
我國刑法第382規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。可見，貪污罪在主體上包括兩類人員：一類國家工作人員；另一類是受國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體委托管理，經營國有財產的人員。
本案中，供銷社系統(tǒng)已經在2003年前改制，改制后的鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社在性質上是集體所有制企業(yè)，不是國家機關，被告人蔡某是經遂溪縣供銷合作聯(lián)社聘任當主任，受遂溪縣供銷合作聯(lián)社的委派管理鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社的集體財產的。⑴、被告人蔡某身份顯然不符合刑法第382條規(guī)定的貪污罪的第一類主體——國家工作人員。⑵、被告人蔡某的身份不符合刑法第382條規(guī)定的貪污罪的第二類主體——受國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體委托管理，經營國有財產的人員。首先，被告人蔡某不是受國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體“委托”管理鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社的財產，其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社的財產性質屬于集體所有，不是國有財產。
2、 被告人蔡某的身份屬于“準國家工作人員”。
⑴、我國刑法第九十三條：本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。由此可知，國家工作人員包括兩類：一類是在國家機關中從事公務的人員。另一類是“以國家工作人員論”的國家工作人員，可稱為準國家工作人員。刑法第93條第二款具體規(guī)定了所謂“準國家工作人員”的范圍，即：①、國有單位（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體）中從事公務的人員；②、受國有單位委派到非國有單位從事公務的人員；③、其他依照法律規(guī)定從事公務的人員。
⑵、最高人民檢察院《關于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》規(guī)定，公司、企業(yè)中的“國家工作人員”包括：國有企業(yè)中的管理人員，公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或委派的管理人員，國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員。
由此可知，最高人民檢察院對國家工作人員的司法解釋是典型的職能論。
結合本案，、被告人蔡某所在的嶺北供銷社不是國有單位（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位），也不是人民團體，故蔡某不是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；、根據刑法的規(guī)定，受委派的委派者應該是國有機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體，本案中被告人蔡某是由遂溪縣供銷合作聯(lián)社聘任的，受遂溪縣供銷合作聯(lián)社的委派行使管理鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體財產的職能，而遂溪縣供銷聯(lián)社的性質是事業(yè)單位，因而被告人蔡某屬于受國有單位（事業(yè)單位）委派到非國有單位從事公務的人員。、被告人蔡某是否屬于“其他依照法律規(guī)定從事公務的人員”？筆者認為被告人蔡某在集體單位從事組織、領導、管理工作也是從事公務。但不屬于“依照法律規(guī)定從事公務”。理由： 、關于這個問題，目前我們所見到的有兩種解釋：一種解釋為“依照法律規(guī)定被選舉或者被任命從事公務的人員，包括農村村民委員會、城鎮(zhèn)居民委員會的組成人員”；另一種解釋為“其他根據法律規(guī)定對公共事務承擔組織、領導、監(jiān)督、管理職責的人員，如黨務人員、人大代表等等”。上述情形均沒有集體所有性質的企業(yè)中從事公務的規(guī)定。、筆者對刑法分則統(tǒng)計一下，刑法分則中把犯罪主體規(guī)定為國家工作人員的，共有39條。其中，規(guī)定為國家機關工作人員的有32條，規(guī)定為國家工作人員的有7條�？v觀整個刑法分則，凡是把犯罪主體規(guī)定為國家工作人員的，沒有一個條文可以適用于集體單位的工作人員。這就足以說明，第93條關于“其他依照法律規(guī)定從事公務”，不包括在集體單位，而只包括在國有單位中從事公務的人員。因而，被告人蔡某不是“其他依照法律規(guī)定從事公務的人員”。
綜上所述，被告人蔡某的身份符合刑法第93條第二款關于以國家工作人員論的“準國家工作人員”。
3、被告人蔡某從事公務是受“委派”而非受“委托”。
首先，委派是有權派遣單位任命某人到另一單位擔任一定的職務，獲得一定的授權或者在職權范圍內獨立從事公務，而委托則是有權委托單位將一定的財產交由某人經營管理，被委托人需要以委托者的名義在委托的權限范圍內進行活動。其次，以所從事的公務發(fā)生的單位來看，委派行為人只能在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務，管理的對象是非國有財產。而委托行為人主要是在國家機關、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體從事管理、經營這些國有單位的國有財產。再次，刑法第九十三條第二款規(guī)定的委派是受國有單位委派到非國有單位從事指導、管理、監(jiān)督等公務，而第三百八十二條第二款規(guī)定的委托則是國有單位委托他人管理、經營國有財產。前者的內容較后者廣泛。兩類人員盡管可以構成貪污罪，但侵害的對象是不同的，委派貪污占有的是所在非國有單位的財產(可以是公共財產，也可以是非公共財產)，而后者貪污的只能是國有財產。
本案中，被告人蔡某受上級部門―――遂溪縣供銷合作聯(lián)社（國有單位）的聘任并委派到嶺北供銷社任主任，負責全面工作，管理的是集體所有的公共財產，不是國有財產，因而，被告人蔡某的身份應是受“委派”而非受“委托”。
（二）、被告人蔡某非法侵占公款123419元的認定
經審理查明，涉案的11張發(fā)票共款172079元的財務支出憑證證明，而且被告人承認其中的5張共款75310元是其自己非法占有，并將其中的44000元用于送禮，剩下的31310元自己占有。另外5張共款92109元事實不清無法認定。還有1張發(fā)票公款4660元用于被告人蔡某、會計、出納的獎金，不能認定為蔡某占有。故法院認為，公訴機關對被告人蔡某將123419元占有的指控，證據不足，不能認定。筆者認為刑法“疑罪從無”的核心應是“疑證從無”，根據該原則，法院對被告人非法侵占公款31310元的認證是正確的。
綜上所述，被告人蔡某受遂溪縣供銷合作聯(lián)社（國有單位）的聘任，并受委派管理嶺北供銷社集體企業(yè)公共財產過程中，以先預借后虛開發(fā)票沖抵的手段非法侵占鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社集體財產的行為，實質是利用職務的便利非法侵占供銷社公共財物，其犯罪構成的四要素符合貪污罪的構成要件，因此，被告人蔡某的行為構成貪污罪而不是職務侵占罪。筆者認為法院對被告人蔡某的罪行定性是正確的。本案已經發(fā)生法律效力。
（作者單位：廣東省遂溪縣人民法院 ）
