[ 吳登偉 王婭敏 ]——(2008-5-7) / 已閱11410次
已被采取行政處罰的數(shù)額是否計(jì)入刑事犯罪數(shù)額及非法所得的計(jì)算
涪陵區(qū)人民檢察院公訴科 吳登偉 王婭敏
基本案情：
被告人向清松，男。1964年3月20日出生，重慶市武隆縣人，漢族，高中文化，家住重慶市武隆縣仙女山鎮(zhèn)石梁子村5組。
2004年12月的一天，被告人向清松打電話與涪陵區(qū)百勝鎮(zhèn)的況守倫聯(lián)系購買非碘鹽（榨菜用鹽），并約定1000元∕噸的價(jià)格。之后被告人向清松在涪陵鹽業(yè)公司倉庫拉非碘鹽20噸，向清松將非碘鹽拉回重慶市武隆縣之后，以1250元∕噸賣給古正鴻9噸、以1400元∕噸賣給王榮華6噸、以1700元∕噸賣給當(dāng)?shù)氐囊恍┝闵⑥r(nóng)戶5噸，用于腌制臘肉和食用。被告人向清松從中非法獲利5950元。
2004年12月的一天，被告人向清松又與涪陵區(qū)百勝鎮(zhèn)況守倫聯(lián)系購買非碘鹽（榨菜用鹽），之后的一天，被告人向清松到涪陵區(qū)百勝鎮(zhèn)，以1100元∕噸向況守倫購買了13噸非碘鹽，被告人向清松將非碘鹽拉回重慶市武隆縣后，以每噸1250元∕噸賣給其弟向永房9噸，又以1800元∕噸賣給冉茂仁1噸抵欠賬，以1400元∕噸出售給當(dāng)?shù)氐囊恍┝闵⑥r(nóng)戶3噸。被告人向清松非法獲利1520元。
2005年10月，被告人向清松打電話與涪陵區(qū)百勝鎮(zhèn)的張帝文聯(lián)系購買非碘鹽（榨菜用鹽），之后的一天，被告人向清松租車到涪陵區(qū)百勝鎮(zhèn)，以1100元∕噸向張帝文購買非碘鹽10噸，被告人向清松江10噸非碘鹽運(yùn)至武隆后，以1500元∕噸賣給王榮華，非法獲利2900元。
2005年11月5日，被告人向清松再次租車到涪陵區(qū)百勝鎮(zhèn)以1100元∕噸向況守倫購得非碘鹽11噸，11月6日凌晨3時(shí)許，被告人向清松欲將購買的11噸非碘鹽拉回準(zhǔn)備再次販賣，當(dāng)車途經(jīng)涪陵區(qū)長江大橋時(shí)，被武裝檢查站工作人員現(xiàn)場查獲。隨后，重慶市鹽務(wù)管理局涪陵分局對(duì)被告人向清松所購非碘鹽11噸予以沒收，并處罰款7000元。
涪陵區(qū)法院以非法經(jīng)營罪判處被告人向清松有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣11000元。
評(píng)析意見：
本案對(duì)被告人向清松的行為的定性不存在爭議，但本案被告人的辯護(hù)人稱：被告人被查獲的11噸非典鹽已受行政處罰，不能計(jì)算入犯罪數(shù)額中，所獲非法所得應(yīng)當(dāng)是扣除110元/噸運(yùn)輸費(fèi)后的實(shí)際獲利。
被告人向清松的辯護(hù)人辯解稱被查獲的11噸非典鹽已受行政處罰，不能計(jì)算入犯罪數(shù)額。對(duì)已被采取行政處罰的數(shù)額是否該計(jì)入犯罪數(shù)額中，司法實(shí)踐中存在應(yīng)當(dāng)與不應(yīng)當(dāng)計(jì)入這樣兩種觀點(diǎn)。認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)計(jì)入的理論依據(jù)是，如果計(jì)入，首先違背了《行政處罰法》一事不再罰的原則，其次， 2002年7月通過的《最高人民檢察院關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第三條規(guī)定非法經(jīng)營食鹽行為未經(jīng)處理的，其非法經(jīng)營的數(shù)量累計(jì)計(jì)算。根據(jù)這條規(guī)定，之前受過行政處罰數(shù)額的就不應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額中。筆者不贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為被告人向清松被查獲的受過行政處罰11噸非碘鹽，應(yīng)當(dāng)計(jì)算入犯罪數(shù)額。首先，根據(jù)我國刑法二百二十五條之規(guī)定和最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，被告人向清松違法運(yùn)輸11噸非碘鹽，并未達(dá)到非法經(jīng)營罪的刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)其所作的行政處罰，并未違反國務(wù)院2001年7月9日公布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪應(yīng)移交公安機(jī)關(guān)的具體規(guī)定，沒有超越職權(quán)范圍對(duì)被告人進(jìn)行“以罰代刑”的處置，乃屬合法行政行為。其次，經(jīng)查，根據(jù)我國《行政處罰法》第七條、第二十八條之規(guī)定，法律并未禁止對(duì)已經(jīng)行政處罰過的行為予以刑事處罰，所以對(duì)已受過行政處罰的行為再予刑事處罰，不違反一事不再罰的原則。再則，最高人民檢察院《最高人民檢察院關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第二條第二款規(guī)定對(duì)多次實(shí)施非法經(jīng)營行為未經(jīng)處理的累計(jì)計(jì)算其數(shù)量，其本意是為了從嚴(yán)打擊。同時(shí)，從邏輯上看，從“非法經(jīng)營食鹽行為未經(jīng)處理的，其非法經(jīng)營的數(shù)量累計(jì)計(jì)算”這條規(guī)定，并不能得出“對(duì)之前受過的行政處罰的數(shù)額，不能再計(jì)入其犯罪數(shù)額”的結(jié)論。故對(duì)被告人向清松非法營運(yùn)的，經(jīng)過行政處罰的11噸非碘鹽，公訴機(jī)關(guān)仍然累計(jì)計(jì)入其非法經(jīng)營的數(shù)額的訴訟主張并無不當(dāng)。
被告人向清松的辯護(hù)人又辯稱，被告人因非法經(jīng)營所獲非法所得應(yīng)當(dāng)是扣除110元/噸運(yùn)輸費(fèi)后的實(shí)際獲利。對(duì)于非法經(jīng)營過程中非法所得的計(jì)算，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照1994年國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于查處無照經(jīng)營違法違章案件非法所得計(jì)算問題的答復(fù)》中關(guān)于無照經(jīng)營所涉及的非法所得的規(guī)定。無照經(jīng)營行為當(dāng)事人違反了國家關(guān)于須經(jīng)許可登記程序方可取得經(jīng)營資格的規(guī)定，在未取得經(jīng)營資格的情況下，擅自從事經(jīng)營行為，由其經(jīng)營帶來的全部收入即為其非法所得。根據(jù)該答復(fù)，本案中被告人向清松非法經(jīng)營非碘鹽的非法所得不應(yīng)系扣除運(yùn)輸費(fèi)后其實(shí)際所獲利潤，故對(duì)被告人向清松辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采信。
司法人員在辦理非法經(jīng)營案件的司法實(shí)踐中，除了注意非法經(jīng)營數(shù)額與非法所得的正確計(jì)算，還應(yīng)當(dāng)注意行政執(zhí)法與刑事司法相銜接機(jī)制的合法而有效的操作，因?yàn)檫@不僅是執(zhí)法規(guī)范化的要求，更是打擊犯罪的有效手段。
