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    [ 李迎春 ]——(2008-5-26) / 已閱16103次

    硬傷八、用工單位對(duì)派遣勞動(dòng)者的退回機(jī)制的限制


    勞動(dòng)合同法第六十五條第二款規(guī)定,被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的,用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定,可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。根據(jù)本條規(guī)定,顯然排除了第四十條第三項(xiàng),第四十一條的適用。也即是說,客觀情況發(fā)生重大變化,致使合同無法履行,用工單位不得退回被派遣勞動(dòng)者,用工單位在生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難等情形下需裁員時(shí),也不得動(dòng)被派遣勞動(dòng)者,不得退回,等于是寧可裁掉用人單位自己的“正式員工”,也不得退回“派遣員工”,但是,我們都知道,勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。裁員時(shí),要保留臨時(shí)性、輔助性或者替代性崗位的派遣勞動(dòng)者,寧愿裁掉長期性、主營性、不可替代性崗位的勞動(dòng)者是什么道理呢?


    硬傷九、非全日制用工模式下終止用工,用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}


    勞動(dòng)合同法第七十一條規(guī)定,非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工,用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果用人單位存在嚴(yán)重違法行為,比如拖欠、克扣勞動(dòng)者工資,規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動(dòng)者權(quán)益,以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的,或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的,迫使勞動(dòng)者提出終止用工的,根據(jù)第七十一條規(guī)定,用人單位顯然也無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,這似乎對(duì)勞動(dòng)者極其不公平,將導(dǎo)致非全日制用工模式下的勞動(dòng)者權(quán)利嚴(yán)重受損。


    硬傷十、用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保人無法律責(zé)任


    實(shí)踐中很多用人單位為了防止勞動(dòng)者在工作中給用人單位造成損失無力賠償或不辭而別逃避賠償,在招聘勞動(dòng)者時(shí)往往要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保人,否則就不予招用。勞動(dòng)合同法第九條規(guī)定,用人單位招用勞動(dòng)者,不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān);蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。這里的“不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)!蓖ǔ?梢岳斫鉃椴坏靡髣趧(dòng)者提供擔(dān)保人,不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保物,即禁止人的擔(dān)保和財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。但是,勞動(dòng)合同法第八十四條規(guī)定:“用人單位違反本法規(guī)定,以擔(dān)保或者其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物的,由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給勞動(dòng)者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任!睆膹脑撘(guī)定可以看出勞動(dòng)合同法僅僅針對(duì)收取財(cái)物行為設(shè)定了法律責(zé)任,而未對(duì)要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保人設(shè)定處罰,不能不說是一個(gè)遺憾。沒有了法律責(zé)任,禁止勞動(dòng)者提供擔(dān)保人將成為一句空話。


    硬傷十一、勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶賠償責(zé)任的適用


    勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定,勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的,由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的,以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款,并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從上述條文我們可以看出,勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的適用條件是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的違法行為給勞動(dòng)者造成損害,勞動(dòng)合同法未規(guī)定用工單位給勞動(dòng)者造成損害派遣機(jī)構(gòu)和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。實(shí)踐中由于勞動(dòng)者實(shí)際上是在用工單位從事勞動(dòng),用工單位損害勞動(dòng)者的利益更常見。但是,本條卻未規(guī)定用工單位損害被派遣勞動(dòng)者合法權(quán)益的,派遣單位和用工單位是否承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說,從法律依據(jù)來看,派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任仍局限于一種情形,即派遣單位給勞動(dòng)者造成損害的情形。

    硬傷十二、連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)的開始計(jì)算時(shí)間


    勞動(dòng)合同法第九十七條規(guī)定,本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù),自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算。注意這里用的是“續(xù)訂”兩個(gè)字,所謂的“續(xù)訂”,簡(jiǎn)單的可以理解為前一期的勞動(dòng)合同到期了,接著繼續(xù)再簽訂一次,這就是“續(xù)訂”!袄m(xù)訂”的前提是前面有勞動(dòng)合同的存在。假如用人單位與勞動(dòng)者在2008年1月1日前從來沒有簽訂過勞動(dòng)合同,或者是用人單位在2008年1月1日后才招用勞動(dòng)者,這時(shí)雙方簽訂勞動(dòng)合同行為顯然屬于“訂立”勞動(dòng)合同而非“續(xù)訂”勞動(dòng)合同,這將直接導(dǎo)致這兩種情形的“訂立”勞動(dòng)合同還不能計(jì)為第一次固定期限勞動(dòng)合同,必須等到這期勞動(dòng)合同到期后“續(xù)訂”才開始計(jì)算。(文:廣東瀚宇律師事務(wù)所李迎春律師)


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