[ 徐華毅 ]——(2008-6-19) / 已閱19019次
論合理使用制度的三步檢驗(yàn)法
徐華毅 西南政法大學(xué)碩士研究生
摘要 合理使用制度的“三步檢驗(yàn)法”是著作權(quán)國(guó)際公約的判斷某一著作權(quán)使用行為是否構(gòu)成合理使用的一般原則。對(duì)這一原則的研究有利于對(duì)合理制度的內(nèi)涵作出更加全面的理解，對(duì)我國(guó)合理使用制度的改革具有重要意義。
關(guān)鍵詞 三步檢驗(yàn)法 合理使用 著作權(quán)
合理使用制度的“三步檢驗(yàn)法”是著作權(quán)國(guó)際公約規(guī)定的判斷某一著作權(quán)使用行為是否構(gòu)成合理使用的一般原則。根據(jù)這一原則判斷對(duì)著作權(quán)的使用是否構(gòu)成合理使用，“三步檢驗(yàn)法”作為國(guó)際公約一般原則，雖然版權(quán)國(guó)際公約中的版權(quán)限制原則的規(guī)定是要求各成員國(guó)的立法對(duì)合理使用的規(guī)定應(yīng)當(dāng)符合這一原則,但并沒(méi)有硬性規(guī)定各國(guó)著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)將這一原則作為一般原則明確加以規(guī)定.[1]但是這一原則的內(nèi)涵、作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性合理性以及其精神被越來(lái)越多國(guó)家立法所吸收，因此為完善我國(guó)合理使用制度我們有研究三步檢測(cè)法的必要，以便將來(lái)著作權(quán)法的修改提供借鑒。
一、 合理使用制度的內(nèi)涵
在對(duì)合理使用評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行論述之前，有必要對(duì)合理使用制度的內(nèi)涵做清晰的分析。合理使用是指在法律規(guī)定的條件下可以不經(jīng)著作權(quán)人許可無(wú)償使用享有著作權(quán)的作品。[2]著作權(quán)合理使用制度對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制需找出社會(huì)發(fā)展需要和著作權(quán)人的平衡點(diǎn)是這一制度的目的。我國(guó)的《著作權(quán)法》第 22 條規(guī)定了作品合理使用的12種情況，在這些情況下使用作品可以不經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其它權(quán)利。這種情況分別是：1、為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞、使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；2、為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；3、為報(bào)導(dǎo)時(shí)事新聞，報(bào)紙、期刊、廣播、電視節(jié)目新聞紀(jì)錄像片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品；4、報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放其它報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)已經(jīng)發(fā)表的社論、評(píng)論員文章；5、報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；6、為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；7、國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；8、圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；9、免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品；10、對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像；11、將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行；12、將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。從我國(guó)對(duì)合理使用的規(guī)定來(lái)看，判斷一個(gè)著作權(quán)使用行為是否為合理使用須符合以下條件：首先，是不是商業(yè)使用，由于對(duì)作品的合理使用是無(wú)償?shù)�，如果使用者使用作品是以營(yíng)利為目的，對(duì)著作權(quán)來(lái)說(shuō)是不公平的。因此，合理使用一般是非商業(yè)使用；其次，對(duì)作品使用方式是否符合法律的規(guī)定，對(duì)作品的使用會(huì)產(chǎn)生不利于著作權(quán)人的后果，因此，在使用作品時(shí)應(yīng)當(dāng)使用法律規(guī)定的方式，例如應(yīng)當(dāng)指明作者姓名作品名稱(chēng)等等；再次，使用的作品是否已發(fā)表，發(fā)表權(quán)是作者的一項(xiàng)精神權(quán)利，作者不愿意發(fā)表我們應(yīng)當(dāng)尊重作者的意愿，當(dāng)然不適用合理使用制度。
認(rèn)識(shí)合理使用制度內(nèi)涵，我們必須得弄清楚一個(gè)問(wèn)題，那就是合理使用是一種權(quán)利,或是著作權(quán)的一種限制,或者僅僅是侵權(quán)的豁免? 也就是說(shuō)合理使用究竟具有什么樣的性質(zhì)。有關(guān)合理使用的性質(zhì),理論上概有三種學(xué)說(shuō):即權(quán)利限制說(shuō)、侵權(quán)阻卻說(shuō)與使用者權(quán)利說(shuō)。[3]目前我國(guó)很多學(xué)者對(duì)合理使用僅僅當(dāng)作權(quán)利限制或者侵權(quán)豁免，但按照盧海君博士的觀點(diǎn)，他認(rèn)為合理使用是一種民事權(quán)利。筆者認(rèn)同他的觀點(diǎn)，主要從現(xiàn)實(shí)立法、合理使用功能兩方面加以考證。（一）我國(guó)著作權(quán)法對(duì)合理使用的規(guī)定表明合理使用是一種民事權(quán)利，我們知道,民事立法是權(quán)利配置的法律,在民事立法中,法律未禁止的行為推定為合法的行為。即私法領(lǐng)域適用法無(wú)明文禁止皆自由的原則，我國(guó)著作權(quán)法沒(méi)有明文禁止合理使用的規(guī)定，因此，公民享有合理使用的權(quán)利。再者，長(zhǎng)期以來(lái)《著作權(quán)法》都被認(rèn)為是民法的一部分，調(diào)整的是平等主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)然是屬于私法領(lǐng)域，在法律沒(méi)有明文禁止的前提下，合理使用當(dāng)然是公民的一項(xiàng)權(quán)利。（二）合理使用承載的價(jià)值和應(yīng)當(dāng)履行的社會(huì)功能客觀上要求其為一項(xiàng)民事權(quán)利。任何作品的創(chuàng)作都是建立在前人基礎(chǔ)之上,都從社會(huì)公共資源中汲取大量營(yíng)養(yǎng),而且社會(huì)文化也應(yīng)當(dāng)不斷發(fā)展,應(yīng)當(dāng)為社會(huì)進(jìn)步創(chuàng)造一個(gè)寬松的環(huán)境�；诖�,應(yīng)當(dāng)規(guī)定合理使用為一種權(quán)利。因?yàn)?如果僅僅規(guī)定合理使用是一種侵權(quán)的豁免,實(shí)際上合理使用人只能居于被動(dòng)地位,不能主動(dòng)主張合理使用享有著作權(quán)的作品。合理使用權(quán)的規(guī)定實(shí)際上將社會(huì)公眾從現(xiàn)行版權(quán)法中的被動(dòng)地位轉(zhuǎn)化為主動(dòng)地位,可以依據(jù)法定權(quán)利來(lái)主張合理使用利益的保護(hù)。其能夠向真正的利益平衡邁出一大步。從合理使用制度設(shè)立的的初衷來(lái)看，即平衡社會(huì)發(fā)展需要和著作權(quán)的的權(quán)利保護(hù)，合理使用應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)民事權(quán)利，而不僅僅是權(quán)利限制或侵權(quán)豁免。（三）完整意義上的合理使用權(quán)還應(yīng)當(dāng)確立合理使用權(quán)應(yīng)包含的內(nèi)容和權(quán)能。為保障合理使用制度功能的實(shí)現(xiàn),合理使用權(quán)的核心內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是合理使用請(qǐng)求權(quán)。主體是符合法定條件的合理使用人,該人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明自己的使用為符合條件的合理使用;而且應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人保證其使用不會(huì)違背相關(guān)法律規(guī)定。如果使用人的使用范圍超過(guò)法定范圍,就應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任,責(zé)任的范圍一般應(yīng)當(dāng)以正常條件下著作權(quán)人的合理授權(quán)費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)。以此保證享有合理使用權(quán)人作為民事權(quán)利人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。1
二、合理使用制度的三步檢測(cè)法的發(fā)展過(guò)程以及其內(nèi)涵
“三步檢驗(yàn)法”是版權(quán)公約中規(guī)定的判斷合理使用構(gòu)成的一般原則。這一原則的形成經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程�！恫疇柲峁s》第9 條(2) 規(guī)定,伯爾尼聯(lián)盟成員國(guó)的立法可以準(zhǔn)許在某些特殊情況下復(fù)制公約保護(hù)的作品,只要這種復(fù)制不與作品的正常利用相沖突,也不致不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益。這一規(guī)定的形成是各個(gè)成員國(guó)意見(jiàn)不斷協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的結(jié)果。1967 年的斯德哥爾摩修訂會(huì)議旨在通過(guò)賦予作者新權(quán)利或擴(kuò)大現(xiàn)有權(quán)利的權(quán)能來(lái)加強(qiáng)對(duì)作者的保護(hù),重點(diǎn)在正式確立一般意義上的復(fù)制權(quán)。該項(xiàng)立法是否成功取決于修訂會(huì)議是否找到一個(gè)成功的著作權(quán)限制模式。經(jīng)過(guò)不斷協(xié)調(diào),三步測(cè)試法被引進(jìn)《伯爾尼公約》第9 條(2) 中。有關(guān)復(fù)制權(quán)的限制只有符合三步檢驗(yàn)法的前提下才能夠被允許。1971 年巴黎文本對(duì)該條并沒(méi)有任何修訂,從而使該項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)成為最新《伯爾尼公約》文本的一項(xiàng)基本判斷標(biāo)準(zhǔn)�？梢�(jiàn)《伯爾尼公約》中的三步測(cè)試法僅僅是判斷復(fù)制權(quán)例外是否合法的標(biāo)準(zhǔn),還沒(méi)有完全上升為真正意義上的著作權(quán)合理使用的一般原則。真正將三步檢驗(yàn)法上升為合理使用一般原則的是與《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRTPS) ,其將《伯爾尼公約》第9條(2) 對(duì)一般意義上的復(fù)制權(quán)的限制擴(kuò)大適用到所有的專(zhuān)有權(quán),使三步測(cè)試法成為真正意義上的版權(quán)限制的一般條款。[4]
“三步檢驗(yàn)法”的內(nèi)涵分析，根據(jù)《伯爾尼公約》第9 條(2) 規(guī)定，“三步檢驗(yàn)法”主要包括以下內(nèi)容：第一，合理使用只能是在某些特殊情況下使用，由于是一般原則，并沒(méi)有規(guī)定在何種情況下使用，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合接下來(lái)的兩條進(jìn)行分析。按照目前世界各國(guó)的立法來(lái)看，所謂的特殊情況大致可以包括為個(gè)人學(xué)習(xí)研究或者欣賞而使用、為介紹、評(píng)論或者說(shuō)明某一問(wèn)題而使用、為報(bào)道時(shí)事新聞而使用、為學(xué)校課堂教學(xué)或科學(xué)研究翻譯而使用、圖書(shū)館等為陳列保存需要而使用或者為其他非營(yíng)利性目的而使用等等，這些使用都有一個(gè)共同點(diǎn)即非營(yíng)利的的復(fù)制，并且是為社會(huì)發(fā)展需要而使用。因此筆者認(rèn)為“三步測(cè)試法”所指的某些特殊情況應(yīng)當(dāng)是非營(yíng)利性的為社會(huì)發(fā)展需要而不得不使用的；第二，合理使用不得與作品的正常利用相沖突。這一條的的規(guī)定主要是保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先權(quán)，在社會(huì)發(fā)展和著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)的過(guò)程中，應(yīng)傾向于保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。只有著作權(quán)人正常的權(quán)利不受影響的前提下，才能對(duì)著作權(quán)人權(quán)利進(jìn)行限制，并且這種限制事宜上一條為前提的；第三，不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，其實(shí)這一條是和第二條是同一個(gè)問(wèn)題從正反兩面來(lái)分析，但這一條側(cè)重于對(duì)著作權(quán)人精神權(quán)利的保護(hù)，比如，在合理使用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)保護(hù)著作權(quán)人的署名權(quán)、作品名稱(chēng)權(quán)等；第四，上述三條缺一不可，否則不能稱(chēng)之為合理使用。
“三步檢驗(yàn)法”版權(quán)公約中規(guī)定的判斷合理使用構(gòu)成的一般原則，他有什么作用呢？首先，“三步檢驗(yàn)法”作為合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利。在《伯爾尼公約》第9 條(2) 規(guī)定中，有三條規(guī)定，其中兩條都是從正反兩個(gè)方面保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，即一個(gè)使用作品的行為要是合理使用必須不得影響著作權(quán)人的正常使用，不得侵犯著作權(quán)人的合法權(quán)益。這位著作權(quán)人保護(hù)其作品權(quán)利提供依據(jù)。其次，在版權(quán)公約中對(duì)合理使用提出了這樣的一般標(biāo)準(zhǔn)，有利于締約國(guó)統(tǒng)一合理使用標(biāo)準(zhǔn)，減少?lài)?guó)家間的著作權(quán)糾紛。在條約中提出“三步檢驗(yàn)法”這樣的原則性標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)締約國(guó)可以根據(jù)這一一般性原則結(jié)合本國(guó)的具體情況制定出適合本國(guó)的合理使用標(biāo)準(zhǔn)，但是必須在“三步測(cè)試法”的框架范圍之內(nèi)，在一定程度上同意了締約國(guó)間的標(biāo)準(zhǔn)，使其能在一定程度上達(dá)到統(tǒng)一。再次，肯定了合理使用權(quán)人的權(quán)利，“三步檢驗(yàn)法”一方面保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，當(dāng)時(shí)另一面也肯定了在某些特殊情況下合理使用人享有合理使用別人享有著作權(quán)的作品，只要在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)�？隙藢�(duì)著作權(quán)合理使用的合理性，有利于社會(huì)發(fā)展與著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)的平衡。第四，為各國(guó)合理使用的立法提供一種新的模式，這個(gè)在下文詳細(xì)論述。
三、“三步檢驗(yàn)法”與我國(guó)合理使用制度改革
合理使用制度作為著作權(quán)法的重要制度之一,在平衡著作權(quán)人和使用人利益方面發(fā)揮著重要作用,各國(guó)著作權(quán)法及著作權(quán)國(guó)際公約對(duì)其都有規(guī)定。就著作權(quán)合理使用制度的立法模式,歸納起來(lái),主要有以下三種:“具體規(guī)定性”模式、“抽象規(guī)定性”模式和“抽象規(guī)定性+ 具體規(guī)定性”模式。[5]關(guān)于“具體模式”和“抽象模式”利弊分析有許多學(xué)者都有論述，“具體模式”明確羅列了合理使用的情形，在實(shí)踐中法官只要對(duì)號(hào)入座既可以確定是否屬于合理使用的情形，“具體規(guī)定性”立法模式下的合理使用制度已不能適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐日新月異的發(fā)展。正如有學(xué)者所言,合理使用制度的“具體規(guī)定性”立法模式雖然可操作性較強(qiáng),而且可以限制法官的自由裁量權(quán),但由于該種立法模式導(dǎo)致了合理使用行為外延的封閉性,因而可能致使合理使用制度喪失現(xiàn)實(shí)針對(duì)性的功能,也可能使符合合理使用精神的特定行為游離于法定的合理使用行為之外。[6]“抽象模式” 是法律在對(duì)社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行一定程度抽象的基礎(chǔ)上,找出某類(lèi)現(xiàn)象的一般特性,并從這些特性出發(fā),制訂具有針對(duì)性的法律規(guī)則。合理使用制度中的抽象模式雖然避免了“具體模式”中的過(guò)于死板的規(guī)定，給予了法官充分的自由裁量權(quán)，適應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的需要，但是不能不讓人擔(dān)心其濫用自由裁量權(quán)的可能。
我國(guó)合理使用的現(xiàn)狀，從上述著作權(quán)合理使用制度“具體規(guī)定性”和“抽象規(guī)定性”立法模式的分野中可以看出,我國(guó)現(xiàn)行立法采行的是“具體規(guī)定性”模式�！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》) 第22 條具體規(guī)定了可以構(gòu)成合理使用的12 種情形,該條的規(guī)定是“具體規(guī)定性”模式的典型表現(xiàn)。盡管《著作權(quán)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施條例》) 第21 條規(guī)定,依照《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定,使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的,不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益,但該條規(guī)定并非合理使用的一般條款,它只是對(duì)《著作權(quán)法》第22 條規(guī)定的合理使用的具體情形應(yīng)當(dāng)遵循的條件作了進(jìn)一步的限定。這種限定既沒(méi)有擴(kuò)大《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用范圍,也沒(méi)有改變合理使用制度具體規(guī)定性的特性。該條規(guī)定貌似“一般條款”而實(shí)非“一般條款”,實(shí)際上達(dá)不到“抽象規(guī)定性”立法模式提高著作權(quán)法律制度回應(yīng)社會(huì)的功能。我國(guó)這種立法模式不可否認(rèn)在社會(huì)發(fā)展初期有促進(jìn)作用，但隨著社會(huì)的發(fā)展，這種具體規(guī)定的立法模式已經(jīng)不能適應(yīng)日新月異社會(huì)發(fā)展的需要，必須引入新的立法模式即“抽象規(guī)定性+ 具體規(guī)定性”模式。具體做法：第一，保留現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條的12種情形的規(guī)定；第二，引入《伯爾尼公約》中的“三步檢驗(yàn)法”制定一般條款，給予法官一定的自由裁量權(quán)，在二十二條規(guī)定之外符合一般條款的，應(yīng)有法官認(rèn)定為合理使用。
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