[ 洪碧華 ]——(2008-7-6) / 已閱20449次
試論我國商法的基本原則
洪 碧 華
[摘要]經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，西方實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有數(shù)百年歷史，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的原因之一是有著完備的商法。改革開放后，我國的商法才逐漸從民法和經(jīng)濟(jì)法中分立出來，不管是“民商合一”還是“民商分立”，商法都與民法、經(jīng)濟(jì)法和行政法關(guān)系密切。法學(xué)界關(guān)于商法的原則，觀點(diǎn)不一，本人贊成四原則的分法，即現(xiàn)代商法分為強(qiáng)化企業(yè)組織、講究經(jīng)濟(jì)效益、維護(hù)買賣公平和保障交易安全四大原則。
[關(guān)鍵詞] 商法、商事關(guān)系、商人、商行為、原則
商法是指以商事關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱，這里的商事關(guān)系包括商事組織關(guān)系和商事交易關(guān)系，具體體現(xiàn)為商人和商行為，商人是以自己的名義實(shí)施商行為并以此為常業(yè)的人，商行為就是商人適用商事法律規(guī)范的營利活動。商法的基本原則集中體現(xiàn)商事立法的宗旨和營利性的價值追求，對各種商事活動有普遍的指導(dǎo)意義。它是市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求在法律上的反映，市場經(jīng)濟(jì)體制是隨著社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化的發(fā)展而逐步完善的。近代資本主義商法以契約自由、平等和誠實(shí)信用等為原則，帶有強(qiáng)烈的反封建色彩。到了現(xiàn)代，社會分工越來越細(xì)，生產(chǎn)的高度社會化、經(jīng)濟(jì)全球化帶來市場交易的專業(yè)化和普遍化，知識經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)信息對商法規(guī)范提出更高的要求。法學(xué)界關(guān)于商法的原則，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人贊成四分法的觀點(diǎn)，也就是說現(xiàn)代商法有強(qiáng)化企業(yè)組織、講究經(jīng)濟(jì)效益、維護(hù)買賣公平和保障交易安全四大原則。
一、 強(qiáng)化企業(yè)組織
計劃經(jīng)濟(jì)年代，國營企業(yè)是最重要的經(jīng)濟(jì)主體，國有企業(yè)法是龍頭法，改革開放后，尤其是1993年《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體，是最有實(shí)力、最有活力和最有影響力的市場要素。因此，健全企業(yè)組織，完善企業(yè)功能，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的首要任務(wù)。
企業(yè)是法律上的人格者，能夠享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的民事主體�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”�，F(xiàn)代企業(yè)的典型形態(tài)是公司法人。組建集團(tuán)公司，建立現(xiàn)代企業(yè)制度是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，現(xiàn)代企業(yè)制度的核心內(nèi)容是“產(chǎn)權(quán)清析、權(quán)責(zé)分明、政企分開、管理科學(xué)�！�
強(qiáng)化企業(yè)組織，就是要提高企業(yè)素質(zhì)和完善企業(yè)結(jié)構(gòu)。提高企業(yè)素質(zhì)要求企業(yè)具備較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和交易能力，有吸收社會閑散資金和確保企業(yè)財產(chǎn)保值增值的法律制度。例如，公司法實(shí)行有限責(zé)任公司制度，股東僅以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，大大降低投資風(fēng)險。實(shí)行公司資本三原則制度，可以使公司資本在公司成立或者公司設(shè)立時擁有充足的財產(chǎn)和可靠的信用，從而具備必要的經(jīng)營能力、競爭能力和抗風(fēng)險能力，在激烈的市場競爭中立于不敗之地。要維護(hù)社會公平正當(dāng)競爭，形成良好的優(yōu)勝劣汰機(jī)制，該破產(chǎn)的要破產(chǎn)，不破不立，每天都有新的公司注冊成立，也應(yīng)該有虧損企業(yè)倒閉破產(chǎn)。當(dāng)然，對于國有企業(yè)改革，情況比較特殊，可以實(shí)行承包租賃、聯(lián)營兼并、和解重整或者組建集團(tuán)公司、實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)優(yōu)化組合等。
完善企業(yè)結(jié)構(gòu)就是要完善法人內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，它是企業(yè)行使民事行為能力的組織機(jī)構(gòu)和管理模式。國有企業(yè)有“三心”（機(jī)關(guān)黨委會是核心、企業(yè)管委員是中心、職工代表大會是民心）、公司有“三會”（ 權(quán)力機(jī)構(gòu)股東會、執(zhí)行機(jī)構(gòu)董事會和監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)事會）。完善企業(yè)結(jié)構(gòu)主要是通過投資者權(quán)利的明確界定，經(jīng)營者權(quán)力和職責(zé)的科學(xué)配置、以及監(jiān)督和責(zé)任機(jī)制的有效建立來實(shí)現(xiàn)的。同時，充分發(fā)揮企業(yè)工會的作用，真正讓職工參與民主管理，切實(shí)保障勞動者合法權(quán)益，協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力。此外，建立和完善法人人格否認(rèn)制度，就是要“揭開公司面紗”，揪出躲在面紗背后的不法商人，防止不法商人利用公司的有限責(zé)任大肆侵吞或者掏空公司財產(chǎn)。
二、講究經(jīng)濟(jì)效益
經(jīng)商做生意是為了賺錢，商人唯利是圖，重利輕別離。投資是為了回報，大本大利，小本小利，無本無利。不管是從宏觀的社會利益、還是從微觀的企業(yè)利益看，講究經(jīng)濟(jì)效益，就是要降低交易成本，提高經(jīng)營效益，以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，可以用這樣的公式表示：“凈利潤==收入—費(fèi)用”。因此，必須建立利益保護(hù)和激勵機(jī)制，風(fēng)險分配和控制機(jī)制，以及便利交易、簡化程序、加速物流和減少費(fèi)用的法律手段和有效措施。
節(jié)約成本費(fèi)用是提高經(jīng)濟(jì)效益的重要途徑之一，包括節(jié)省時間和節(jié)約各種成本費(fèi)用。時間就是金錢。要盡量縮短談判和簽約的時間，減少履約成本，在對方違約后，及時采取補(bǔ)救措施，能夠調(diào)解協(xié)商的，就不必上法庭訴訟，因?yàn)榇蚬偎緞诿駛�，程序繁瑣，又難以執(zhí)行。
三、維護(hù)買賣公平
維護(hù)買賣公平就是要維護(hù)市場的正常秩序，保證產(chǎn)品質(zhì)量，反對壟斷，反對不正當(dāng)競爭，切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。市場上存在大量的不公平交易，有些商人道德滑坡，缺乏誠信，短斤缺兩，以次充好，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品（甚至在網(wǎng)絡(luò)上公開銷售假藥），欺詐脅迫或者胡亂漲價等。
商法公平買賣的原則主要體現(xiàn)為平等原則和誠信原則。平等原則是指當(dāng)事人之間的權(quán)利平等和市場參與者之間的機(jī)會均等原則。買賣雙方應(yīng)當(dāng)貫徹《合同法》的平等自愿原則，不允許采取欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段使他人在違背其真實(shí)意思的情況下訂立合同。如公司股東實(shí)行“一股一權(quán)”原則；合伙人之間基于人格平等的共同參與生產(chǎn)經(jīng)營、共同參與管理。公開才會公平，公平才會公正。為了體現(xiàn)公平競爭，商法制定了一系列的規(guī)定，禁止恃強(qiáng)凌弱。如《反不正當(dāng)競爭法》“禁止實(shí)行地區(qū)、部門封鎖銷售，限制競爭的行為”；“禁止強(qiáng)制交易行為”。《公司法》、《證券法》規(guī)定上市公司信息披露制度，實(shí)行公開監(jiān)督；禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員進(jìn)行證券買賣。《保險法》要求投保人和保險人都必須承擔(dān)如實(shí)告知的義務(wù)。
誠信原則是現(xiàn)代商法的一項重要原則。作為商事活動的基礎(chǔ)，是商法對從事商事活動的商人誠信精神和道德風(fēng)尚的要求�！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則”。在德國，誠實(shí)信用原則被稱為“帝王條款”或者“超級調(diào)整規(guī)范”。用于解釋或者修正合同條款，以及對因情勢變更引發(fā)利益受損的補(bǔ)救。正如德國學(xué)者施塔姆勒所說的，法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會的理想———愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠信原則。這種理想處在高于法律和契約的地位，誠信原則即這種最高理想的體現(xiàn)。誠信宗旨在于以一定可供依賴的道德基礎(chǔ)上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律關(guān)系都應(yīng)根據(jù)其具體情況按正義衡平的原則進(jìn)行調(diào)整，從而達(dá)到具體的社會公正。誠信原則的宗旨在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間利益關(guān)系的均衡。
四、保障交易安全
交易安全與交易風(fēng)險是相對立的。在現(xiàn)代商事活動中，風(fēng)險是制約交易進(jìn)行和成本大小的重要因素。隨著交易標(biāo)的的增大、交易手段的復(fù)雜、交易周期的加快、交易范圍的擴(kuò)大，交易風(fēng)險日益突出。各國政府為了應(yīng)對各種政治風(fēng)險、自然風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險，紛紛設(shè)立了商業(yè)保險制度。美國、德國和日本等發(fā)達(dá)國家還設(shè)立海外投資保證制度，承保外匯險、征用險和戰(zhàn)爭險三種政治風(fēng)險，如美國的“海外私人投資公司”，德國的“信托與監(jiān)察公司”、“黑姆斯信用保險公司”和日本的“海外投資原本保險與利潤保險”。法律這種價值追求的矛盾集中表現(xiàn)為安全與效率的矛盾。商事活動雖要求靈活、迅捷，但如果離開了交易的安全性，營利仍無法實(shí)現(xiàn)。德國商法學(xué)家波恩指出：“商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴(yán)格的。”因此，維護(hù)交易安全就是商法的營利性原則。商法上對于交易安全之維護(hù)集中表現(xiàn)在商事交易條件的強(qiáng)制主義、公示主義、外觀法則及嚴(yán)格責(zé)任等方面。
1、強(qiáng)制主義。為了保障交易安全，商法設(shè)置了要式主義或干預(yù)主義的強(qiáng)行規(guī)定。這是商法自由原則的例外情況，體現(xiàn)私法公法化和國家對商事交易的規(guī)范與干預(yù)。要式主義就是針對一些特殊情況設(shè)立的特別形式要件或者特定的法律后果，以規(guī)范人們的交易行為，避免當(dāng)事人欺詐或疏漏而造成損失。如對《票據(jù)法》的出票、背書、承兌、保證等票據(jù)行為的性質(zhì)、方式、效力及法律責(zé)任作出明確規(guī)定，不允許當(dāng)事人協(xié)商變更；對于公司章程、票據(jù)或保險單等重要商事文書，法律嚴(yán)格規(guī)定當(dāng)事人必須作出“簽字”等必要的記載事項。
2、公示主義。它是指交易當(dāng)事人對涉及利害關(guān)系人利益之營業(yè)上事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)。把有關(guān)事實(shí)公諸于世，目的在于保護(hù)交易相對人或不特定第三人。公示的方式：一是登記，二是公告。登記是將有關(guān)重要事實(shí)和相關(guān)文件記載和保存于法定登記機(jī)關(guān)，供利害關(guān)系人隨時查閱。公告是通過一定媒體將有關(guān)重要事件及事實(shí)向公眾宣布。如公司登記的公示，即公司設(shè)立、變更、注銷登記的公示；上市公司的信息披露；公司債券募集辦法的公示；海商法上船舶登記的公告。這些制度的主旨在于通過增強(qiáng)市場交易的透明度，以防止一般公眾在交易中受到不測的傷害。
3、外觀法則。對于商行為的效力，各國大都采用客觀主義的認(rèn)定方法，即有關(guān)行為的內(nèi)容及含義的解釋，以表示行為的客觀表象為準(zhǔn)，即使這種解釋不利于表意人也不得推翻。它以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。其本意是保護(hù)善意相對人的合法權(quán)益。如各國商事法關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任，字號借用的責(zé)任，表見經(jīng)理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東者的責(zé)任，票據(jù)的文義性和要式性，背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀法則的要求，賦予行為外觀之優(yōu)越效果，以保護(hù)交易安全。
4、嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任的基本要求是防止行為人將損失風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給他人。如產(chǎn)品的生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因產(chǎn)品瑕疵造成的損失，股份公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司不能成立造成的損失�，F(xiàn)代商法還大量運(yùn)用連帶責(zé)任規(guī)則，為受害人提供足夠的賠償來源。如《公司法》的無限公司及兩合公司的無限責(zé)任股東對于公司的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。公司負(fù)責(zé)人在執(zhí)行業(yè)務(wù)時違反法律造成他人損害的，與公司對受害人負(fù)連帶責(zé)任等。對于交易中的欺詐行為（開空頭支票、假破產(chǎn)真逃債），各國商法除了規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任外，還規(guī)定了嚴(yán)厲的行政處罰和刑事制裁措施。對違約金的數(shù)額，商法規(guī)定得比《民法》高。
5、保護(hù)善意的第三人。商品買賣中，一方當(dāng)事人存在權(quán)利瑕疵時，如果相對人為善意買受人，則法律保護(hù)相對人的合同權(quán)利。如《物權(quán)法》第24條：“船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”；第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓……..當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定�！�
總之，商法的基本原則是由商法的本質(zhì)所決定。目的在于規(guī)范、保障和促進(jìn)營利。商法的基本原則是商法的一個基本理論問題，其對商法理論的建構(gòu)及商法的實(shí)際運(yùn)作均有重要的意義和價值。隨著經(jīng)濟(jì)的又好又快發(fā)展，我國商法會逐漸完善。（全文4500）
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