[ 王忠輝 ]——(2008-8-14) / 已閱23351次
由于商業(yè)秘密權(quán)只具有“相對專有性”，不具有絕對排他性，所以對于同一商業(yè)秘密而言，可能存在多個權(quán)利主體并存的情形。只要各個權(quán)利主體的商業(yè)秘密都是自行開發(fā)研制，不論商業(yè)秘密形成時間的先后、早晚，他們之間的權(quán)利都可以并存，任何一方均不得對另一方行使權(quán)利作出限制。關(guān)于自行開發(fā)研制對商業(yè)秘密保護的限制，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》已經(jīng)作出了規(guī)定，但由于該項規(guī)定僅僅為司法解釋，筆者建議將其盡快上升為法律。
3、反向工程對商業(yè)秘密保護的限制
反向工程是一個技術(shù)術(shù)語，又稱“逆向工程”，是指通過對含有商業(yè)秘密因素的商品進行解剖和分析，從而知曉其構(gòu)造、成分、制造工藝或者源代碼等內(nèi)在商業(yè)秘密因素。 目前，各國對“反向工程是對商業(yè)秘密權(quán)進行限制的一種手段”均持肯定態(tài)度。最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也明確認(rèn)可反向工程為商業(yè)秘密保護的例外，但對反向工程本身需受到的限制則未作出明確的規(guī)定。借鑒各國立法，反向工程實施的前提必須是反向工程實施人合法擁有含有商業(yè)秘密因素的商品，且實施反向工程本身不違反任何約定。
4、權(quán)利用盡對商業(yè)秘密保護的限制
權(quán)利用盡，是指商業(yè)秘密權(quán)利人只對無形的商業(yè)秘密擁有所有權(quán)或使用權(quán)，權(quán)利人生產(chǎn)的含有商業(yè)秘密因素的商品以合法方式銷售出去后，無論該商品輾轉(zhuǎn)于何人之手，權(quán)利人均無權(quán)再控制該有形商品的市場流轉(zhuǎn)。 目前，世界多數(shù)國家均將其規(guī)定為商業(yè)秘密保護的例外，我國亦應(yīng)明確此項規(guī)定。
5、善意第三人對商業(yè)秘密保護的限制
依民法理論善意取得的一般原理，商業(yè)秘密權(quán)利人對第三人善意取得的商業(yè)秘密無權(quán)主張權(quán)利，而只能向惡意泄密者主張權(quán)利。因此，世界各國大都將第三人善意取得的商業(yè)秘密排除在商業(yè)秘密保護之外，只是對于善意第三人是否有權(quán)使用或披露獲得的商業(yè)秘密持不同意見，有的國家許可，如巴西、芬蘭；有的國家禁止，如德國和部分東歐國家；有的國家則附條件禁止，如美國、日本等。筆者建議，我國應(yīng)采取許可制為宜，畢竟善意第三人在取得商業(yè)秘密時已支付相應(yīng)對價，在此情況下如禁止其使用顯然違背其交易目的，而對于權(quán)利人遭受的損失，宜規(guī)定向泄密者追償。
（四）引入法定賠償
從目前我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)定來看，有關(guān)侵權(quán)的賠償數(shù)額，主要從四個方面考慮：一是按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益給予賠償；二是按照被侵權(quán)人因被侵權(quán)所遭受的損失給予賠償；三是參照許可使用費的倍數(shù)合理給予賠償；四是由人民法院根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)給予賠償。其中，《商標(biāo)法》與《著作權(quán)法》規(guī)定了損失賠償、獲益賠償與法定賠償，《專利法》規(guī)定了損失賠償、獲益賠償與許可費賠償。
目前我國商業(yè)秘密侵權(quán)賠償規(guī)定主要見于《反不正當(dāng)競爭法》及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。其中，《反不正當(dāng)競爭法》第20條第1款規(guī)定了損失賠償與獲益賠償，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》在此基礎(chǔ)上增加了參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的許可費賠償規(guī)定。但筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行商業(yè)秘密侵權(quán)賠償規(guī)定仍存在很大問題，無法妥善解決實踐中出現(xiàn)的各類商業(yè)秘密侵權(quán)賠償案件。首先，如前所述，商業(yè)秘密侵權(quán)賠償案件的損失本身很難準(zhǔn)確界定；其次，對于侵權(quán)所獲利益，實踐中行為人往往采取生產(chǎn)經(jīng)營不做帳、做假帳或更加隱蔽的方法來逃避法律的制裁；再次，參照許可費賠償，假如權(quán)利人從來沒有許可他人利用商業(yè)秘密時會顯得非常尷尬。因此，鑒于目前狀況，筆者建議最好借鑒其他知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定，在《商業(yè)秘密保護法》中引入法定賠償，以更好地適應(yīng)現(xiàn)實需要。至于有人建議引入懲罰性賠償，筆者則認(rèn)為其有違侵權(quán)賠償法理，不敢茍同。
（五）改革商業(yè)秘密罪的立法模式
對于商業(yè)秘密犯罪，我國《刑法》第219條作出明確規(guī)定，該條規(guī)定區(qū)別“重大損失”、“特別嚴(yán)重后果”，對行為人分別處以“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”與“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的不同刑罰。相關(guān)司法解釋又將“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的”作為追訴的標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出，我國《刑法》將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結(jié)果犯，根據(jù)危害后果決定是否追究行為人的刑事責(zé)任，未達到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，不予追究。
從世界各國商業(yè)秘密刑事立法來看，大多數(shù)國家對商業(yè)秘密犯罪均采行為犯模式。如美國賓夕法尼亞州刑法規(guī)定，凡盜竊工商秘密、技術(shù)秘密者，得科以五千美元罰金或五年有期徒刑，或者二者同時并科； 德國《不正當(dāng)競爭防止法》第20條第1款規(guī)定，為競爭之目的或圖自己之私利，引誘他人披露或竊取商業(yè)秘密，或?qū)τ谒擞幸鉃槠涓`取或披露商業(yè)秘密之期許表示接受者，處兩年以下自由刑或科罰金；我國臺灣地區(qū)《刑法》第317條規(guī)定，依法令或契約有守因業(yè)務(wù)知悉或持有工商秘密之義務(wù)，而無故泄露之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
反觀我國的商業(yè)秘密刑事立法，將商業(yè)秘密犯罪限定在產(chǎn)生“重大損失”上，范圍過于狹窄。況且對于其中提到的損失，究竟是指商業(yè)秘密本身價值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的實際損失，并沒有一個明確的說法，學(xué)術(shù)界及實務(wù)界也存在較大爭議。另外，如何確定侵權(quán)損失額的大小也是刑事司法實踐面臨的難題。實踐中，正是由于這些原因?qū)е聦?quán)利人保護不力，使得一些本應(yīng)由刑法調(diào)整的侵犯商業(yè)秘密行為未得到應(yīng)有的處理，客觀上放縱了犯罪。更主要的是，商業(yè)秘密侵權(quán)行為是一種暴利行為，行為人非法獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密實質(zhì)無異于搶劫，且其行為本身給權(quán)利人造成的損失無法估量，有些甚至是毀滅性的，不加大刑事處罰，提高其違法成本，顯然不足以遏制其發(fā)生。因此，借鑒國外立法，我國應(yīng)改變將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結(jié)果犯的立法模式，將其改為行為犯，而將損失作為量刑的情節(jié)，徹底理順侵犯商業(yè)秘密罪理論體系中的各種矛盾，解決司法實務(wù)中遇到的疑難問題。
（六）完善程序法規(guī)定
1、完善舉證責(zé)任制度
考察我國現(xiàn)行法律規(guī)定，我國目前尚未將商業(yè)秘密案件列為一類特殊的案件而實行特殊的舉證責(zé)任，而仍然按照民法規(guī)定的一般侵權(quán)行為來進行舉證責(zé)任的分配。但按照民事侵權(quán)“誰主張、誰舉證”的原則，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中原告的舉證負(fù)擔(dān)非常沉重，迫切需要盡快予以改變。在具體的改革方向上，筆者建議參照國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條“被申請人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為�！敝�(guī)定，在侵權(quán)方式上確立舉證責(zé)任倒置原則，即只要原告證明其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件，被告的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同，被告有條件接觸到原告的商業(yè)秘密，而被告無法證明其信息來源于自主開發(fā)、研制，或者通過反向工程獲得，或者通過原告的許可使用獲得，或者通過其他合法途徑獲得時，即可推定原告的主張成立。
2、完善保密審理制度
保密審理，在我國主要指不公開審理，還包括案卷的封存、鑒定的保密、訴訟人員的保密等。目前，我國關(guān)于保密審理的規(guī)定主要見于《民事訴訟法》，該法第66條規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示；第120條第2款規(guī)定：離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。上述僅有的兩條規(guī)范，提供了不公開審理的輪廓，但內(nèi)容過于簡單籠統(tǒng)不利于實務(wù)操作。筆者建議，將《民事訴訟法》第120條第2款修改為：涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，應(yīng)當(dāng)不公開審理。另外，法律還應(yīng)明確規(guī)定法院對案卷材料的封存保密義務(wù)，鑒定人員對知悉的商業(yè)秘密的保密義務(wù)，審判人員、書記員、當(dāng)事人及其他訴訟參與人對知悉的商業(yè)秘密的保密義務(wù)等。
3、完善專業(yè)鑒定制度
對于涉及商業(yè)秘密案件，承辦案件的法官也是隔行如隔山，為了查明案情，法官不得不委托專家進行鑒定，而目前我國多數(shù)法院大都是在各自所在區(qū)域范圍內(nèi)指定鑒定機構(gòu)，由于受自身學(xué)識、能力和所處環(huán)境的限制，實踐中往往出現(xiàn)不同鑒定機構(gòu)得出不同甚至截然相反的結(jié)論，也由此而導(dǎo)致了同一案件出現(xiàn)各不相同的判決。為此，筆者建議，法律應(yīng)強制規(guī)定，涉及商業(yè)秘密的案件，無論由哪級法院審理，都應(yīng)委托全國性的行業(yè)機構(gòu)來進行鑒定，以確保結(jié)論的科學(xué)性和權(quán)威性。
4、完善證據(jù)保全制度
《民事訴訟法》第74條規(guī)定：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。由此可以看出，現(xiàn)行法律規(guī)定證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)在起訴之后進行，當(dāng)然，對商業(yè)秘密案件的證據(jù)保全也不例外。但現(xiàn)實情況是，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，侵權(quán)人可輕而易舉轉(zhuǎn)移、隱匿甚至偽造相關(guān)資料，商業(yè)秘密權(quán)利人卻舉證艱難。為在訴訟前獲得有利于自己的第一手資料，商業(yè)秘密權(quán)利人通常只能委托公證機關(guān)進行證據(jù)保全，但由于公證機關(guān)沒有法院的強制力，實踐中又使得證據(jù)保全的效果大打折扣。如果法院能在訴訟前采取保全措施，往往會使侵權(quán)人措手不及，對認(rèn)定侵害，確定損失賠償額大為有利，也能促進糾紛的順利解決。因此，筆者建議，我國應(yīng)引入訴前證據(jù)保全制度。
綜上所述，雖然目前我國已初步建立起一個包括民事、行政和刑事法律保護在內(nèi)的商業(yè)秘密法律保護體系，但從我國現(xiàn)有商業(yè)秘密保護法律、行政法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件來看，國內(nèi)商業(yè)秘密保護立法還過于粗糙，相關(guān)問題尚有待于進一步明確和完善。如有關(guān)商業(yè)秘密的屬性規(guī)定；權(quán)利主體、侵權(quán)主體及侵權(quán)方式等規(guī)定；商業(yè)秘密保護的限制性規(guī)定等。因此，盡快制定全面、系統(tǒng)的《商業(yè)秘密保護法》，梳理并完善現(xiàn)有商業(yè)秘密保護法律規(guī)定，構(gòu)建統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、科學(xué)、完整的商業(yè)秘密保護法律體系就成為我國當(dāng)前亟待解決的問題。
作者：北京市中銀律師事務(wù)所 王忠輝律師
通訊地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心3號樓16層
新浪博客:http://blog.sina.com.cn/firmlawyer
電子郵件：wangzhonghui888@sina.com
參考文獻：
1、倪才龍、王勉青：《商業(yè)秘密保護法》，上海大學(xué)出版社2005年8月版。
2、戴永盛：《商業(yè)秘密法比較研究》，華北師范大學(xué)出版社2005年1月版。
3、吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2003年7月版。
4、張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國法制出版社1999年10月版。
5、許海峰：《企業(yè)商業(yè)秘密保護法律實務(wù)》，機械工業(yè)出版社2004年1月版。
6、唐海濱：《美國是如何保護商業(yè)秘密的》，法律出版社1999年1月版。
7、孔祥俊：《商業(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年7月版。
8、商業(yè)秘密法制叢書編輯委員會：《商業(yè)秘密法制現(xiàn)狀分析及案例》，中國法制出版社1995年10月版。
9、張玉瑞：《詳解商業(yè)秘密管理》，金城出版社1997年09月版。
10、朱文娜：《誰動了富士康的奶酪》，載《法人》，2007年第12期。
11、魏宇航：《企業(yè)商業(yè)秘密保護的刑事司法救濟途徑》，載《法人》，2007年第12期。
12、朱碧慧：《論我國商業(yè)秘密的法律保護》，載中國法院網(wǎng)：www. chinacourt.org，最后訪問日期：2008年2月26日。
13、曲延興：《淺議商業(yè)秘密的法律保護》，載E法網(wǎng)：www.elaws.com.cn，最后訪問日期：2008年2月26日。
14、韓濤：《論商業(yè)秘密的法律保護》，載中國法院網(wǎng)：www. chinacourt.org，最后訪問日期：2008年2月26日。
15、沈括、羅為民：《試論我國對商業(yè)秘密的法律保護》，載天涯法律網(wǎng)：www.hicourt.gov.cn，最后訪問日期：2008年2月26日。
16、張成立：《論商業(yè)秘密的法律保護》，載中國私法網(wǎng)：www.privatelaw.com.cn，最后訪問日期：2008年2月26日。
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
