[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已閱92908次
淺析我國勞動法立法現(xiàn)狀及完善
安徽古圣律師事務(wù)所 王欣然律師
摘要：本文主要論述中國勞動法立法中存在的問題。主要是通過1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》頒布后所暴露出的問題，來論述中國目前勞動立法中所存在的不足，或者說在勞動法律制度設(shè)計中存在的缺陷，以及我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何彌補(bǔ)、如何解決的方案
關(guān)鍵詞：勞動立法、勞動法、勞動者、用人單位（1）、用工單位（2）、農(nóng)民工（3）
一、目前在中國存在著大量的侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象
1、用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同
用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同的表現(xiàn)形式，除了用人單位直接使用勞動者但又不與勞動者簽訂勞動合同這種表現(xiàn)形式以外，這一侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象目前最常見的主要還有以下兩種表現(xiàn)形式：
第一種表現(xiàn)形式：用人單位通過包工頭來招用勞動者，自己與勞動者不直接發(fā)生聯(lián)系，從而避免了自己與勞動者直接接觸而簽訂書面的勞動合同的義務(wù)。這一侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象在建筑領(lǐng)域最為典型，也最具代表性。通常表現(xiàn)為施工單位將工程層層分包、轉(zhuǎn)包給大大小小的包工頭，而包工頭與勞動者之間是不用簽訂書面勞動合同的，包工頭實(shí)際上也無資格與勞動者簽訂書面勞動合同。
以吳義清訴銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司、潘中云工傷賠償糾紛爭議一案（4）（以下簡稱吳義清案）為例，該案中，被告銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司將其承包的拆房工程轉(zhuǎn)包給包工頭潘中云，包工頭潘中云招用包括原告吳義清在內(nèi)的一批勞動者進(jìn)行拆房作業(yè)，原告吳義清在拆房過程中不慎從二樓摔下，受傷致殘。本案中的銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司即是通過包工頭去招用勞動者，從而避免了自己與勞動者直接接觸而簽訂書面勞動合同的義務(wù)，并進(jìn)而逃避了其在勞動法上
（1）本文中的用人單位系指直接招用勞動者的單位以及勞務(wù)派遣用工形式中的勞務(wù)派遣方。
（2）本文中的用工單位系指在勞務(wù)派遣用工形式中的勞務(wù)接受方的企、事業(yè)單位以及其它經(jīng)濟(jì)組織。
（3）農(nóng)民工，不是法律上的概念，而是當(dāng)今中國新聞界為報道新聞的方便而創(chuàng)設(shè)的一個新名詞。從勞動法的角度看，如果在勞動法領(lǐng)域內(nèi)使用該名詞，則意味著這一勞動群體內(nèi)的勞動者不受勞動法保護(hù)，因?yàn)槿绻@一勞動群體內(nèi)的勞動者受勞動法的保護(hù)，就無需稱他們?yōu)檗r(nóng)民工內(nèi)。因此，從法律的角度看，農(nóng)民工這一名詞猶如計劃經(jīng)濟(jì)時代的臨時工一樣，是一個帶有歧視性的名詞。但是，本文為敘述的方便，仍然借用農(nóng)民工這一名詞，筆者向這一勞動者群體致歉，并希望農(nóng)民工這一名詞盡快成為歷史，盡快從我們的視野中消失。
（4）見安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2000）銅官法民初字第1254號案民事判決書。
應(yīng)當(dāng)對勞動者所承擔(dān)的工傷賠償義務(wù)、繳納社會保險等勞動法義務(wù)。令人遺憾的是，最后銅官山區(qū)人民法院竟然也是認(rèn)為包工頭與勞動者之間系雇傭勞動關(guān)系，而非勞動法上的勞動關(guān)系并以此為由而駁回了勞動者的工傷賠償請求（也就是說，人民法院的判決間接地承認(rèn)了包工頭個人承包工程之行為是合法的，這與建筑法規(guī)定的無資質(zhì)的單位禁止承包工程的法律規(guī)定相違背，也與審判實(shí)踐中對建筑工程合同糾紛案件中確認(rèn)個人承包工程合同是無效合同的判決自相矛盾）。
全國范圍內(nèi)的勞動合同簽訂率普遍較低，特別是建筑業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)勞動合同簽訂率較低，為40％左右，農(nóng)民工勞動合同簽訂率為30％左右。（5）
由于近兩年來國務(wù)院的重視，建設(shè)部門的監(jiān)督加強(qiáng)（勞動行政部門仍然是無所事事，無所作為），現(xiàn)在建筑領(lǐng)域內(nèi)的施工單位漸漸地開始趨向于采用另外一種外企慣用的不與勞動者簽訂書面勞動合同的手段了。
第二種表現(xiàn)形式：要求勞動者與第三方簽訂書面的勞動合同，然后用人單位與第三方再簽訂勞務(wù)派遣合同，也就是時下在中國漸趨流行的勞務(wù)派遣用工形式。
所謂的勞務(wù)派遣用工，通常是指先由勞務(wù)公司或者勞動力派遣機(jī)構(gòu)與勞動者簽訂勞動合同，然后將勞動者派遣到勞務(wù)接受單位去工作的這么一種用工形式。為論述方便，本文將勞務(wù)派遣公司或者勞動力派遣機(jī)構(gòu)稱之為“用人單位”，將勞務(wù)接受單位稱之為“用工單位”。
這種侵害勞動者合法權(quán)益的形式以最近發(fā)生的“肯德基辭退11年老員工 拒不承認(rèn)存在勞動關(guān)系”一案最具典型性。在該案中，勞動者徐延格自1995年起即在肯德基工作，直至2005年10月被背德基辭退時止，其在肯德基工作達(dá)11年。在2004年6月時,肯德基公司的人事部的墻上貼出這樣一則通知，北京時代橋勞動事務(wù)咨詢服務(wù)有限公司將為員工代發(fā)工資，并將為員工上保險，需要員工與該公司簽訂勞動合同，不簽合同的員工公司將予以辭退。2005年10月，勞動者徐延格被肯德基辭退后，向肯德基提出支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，然而肯德基公司卻以其是勞務(wù)派遣員工為由拒絕了他的要求（6）。為此，徐延格訴諸法律。2006年6月12日，北京市東城區(qū)人民法院一審判決駁回了原告徐延格的訴訟請求（7）。
（5）引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《勞動合同法需要解決的幾個問題》一文。
（6）引自http://finance.sina.com.cn/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml “肯德基辭退11年老員工 拒不承認(rèn)存在勞動關(guān)系” 一文。
（7）引自http://www.cctv.com/news/law/20060613/101626.shtml《勞務(wù)派遣員工權(quán)益誰負(fù)責(zé) 肯德基用工爭議案宣判》一文。
這種通過勞動派遣的方式規(guī)避風(fēng)險是一些大公司，尤其是一些外企慣用的手段。通過這種用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險和責(zé)任，這種用工方式實(shí)際上鉆了法律的空子。一些大公司選擇那些實(shí)力一般的不知名公司，然后以“勞務(wù)派遣”的合法形式將員工的社保風(fēng)險、工傷保險等轉(zhuǎn)嫁給這些小公司，而大公司只需向這些小公司支付一定額的費(fèi)用。一旦發(fā)生事故，員工索要賠償，小公司賠不起可以隨時破產(chǎn)，卻絲毫不會影響到大公司，從而回避了大公司對員工可能承擔(dān)的所有風(fēng)險，致使許多被侵害的員工在索賠時面臨著“真雇主有錢不賠，假雇主無錢可賠”的糾紛和困境（8）。
目前這種普遍存在的大公司向小公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險和責(zé)任的用工方式，實(shí)際上鉆了法律的空子。也就是說中國的勞動立法存在重大缺陷，以至于讓外企有空可鉆。
2、用人單位拖欠勞動者工資
雖然《勞動法》第50條規(guī)定了“ 工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資�！保⑶覄趧硬窟�于1994年12月6日專門頒布了《工資支付暫行規(guī)定》，但是在現(xiàn)實(shí)生活中卻仍然存在著大量拖欠勞動者工資的現(xiàn)象。
以筆者承辦汪海全訴銅陵市南泉煤礦拖欠工資糾紛案之法律援助案件（9）（以下簡稱汪海全案）為例，農(nóng)民工汪海全于2004年8月受雇至銅陵市南泉煤礦井下打工，至2004年11月，4個月累計被拖欠工資3500元。為此，勞動者汪海全訴至人民法院請求判令被告用人單位支付所拖欠的工資3500元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金875元。銅陵市郊區(qū)人民法院最終判決被告支付工資3500元，但卻否定了勞動者依據(jù)《違反＜勞動法＞有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第2條、第3條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條所提出的要求被告支付拖欠工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之合法訴訟請求。也就是說，人民法院確認(rèn)勞動者在煤礦井下的勞動事實(shí)行為，不是與煤礦之間形成了勞動關(guān)系，而是與包工頭之間形成了勞務(wù)關(guān)系。（該判決同樣以人民法院判決書的形式間接承認(rèn)了個人承包煤礦企業(yè)是合法的，這與《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》中的禁止個人承包經(jīng)營集體礦山企業(yè)的法律規(guī)定相違背。）
2006年4月中旬國務(wù)院研究室發(fā)布的《中國農(nóng)民工調(diào)研報告》公布的調(diào)查結(jié)果顯示，被調(diào)查的農(nóng)民工中，基本能按時領(lǐng)取工資的達(dá)到47.78％，有時延期
（8）http://www.chinahrd.net/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《勞動派遣觸及法律難題》一文。
（9）見安徽省銅陵市郊區(qū)人民法院（2005）郊民一初字第60號案民事判決書。
和經(jīng)常延期的比例達(dá)到35.68％和15.68％（10）。
勞動部門的統(tǒng)計顯示，2002年當(dāng)年全國各地累計拖欠農(nóng)民工工資400多億元，……。以我國外來務(wù)工人員最多的廣東省為例，調(diào)查表明，“三資”與私營企業(yè)有64.4％存在拖欠工人工資、克扣拒發(fā)工資問題；70％以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起；大部分企業(yè)新員工進(jìn)廠兩個月后才能拿到第一次工資。至于加班不按規(guī)定支付工資，或支付工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，更是普遍（11）。
據(jù)中國社會科學(xué)院有關(guān)專家估計，歷年來，中國農(nóng)民工被拖欠的工資累計達(dá)1000億元�！词乖诠_的媒體上，我們也經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，“跳樓”討薪事件屢見不鮮，因拖欠農(nóng)民工工資導(dǎo)致的惡性事件也頻頻發(fā)生，可以想象，全中國每天發(fā)生的農(nóng)民工討薪數(shù)字絕對是個天文數(shù)字（12）。
從上述事例不難看出，目前中國拖欠勞動者工資的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。
3、用人單位不為勞動者繳納社會保險
雖然《勞動法》第70條規(guī)定了“ 國家發(fā)展社會保險事業(yè)，建立社會保險制度，設(shè)立社會保險基金，使勞動者在年老、患并工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補(bǔ)償�！�。
但是現(xiàn)實(shí)中用人單位不為勞動者繳納社會保險的現(xiàn)象比比皆是。
以筆者承辦的張榮香訴銅陵華源麻業(yè)有限公司養(yǎng)老保險糾紛案（13）（以下簡稱張榮香案）為例，在該案中，勞動者在1981年時作為計劃內(nèi)的臨時工與用人單位建立勞動關(guān)系，直至2005年5月7日用人單位通知勞動者張榮香退休時止，用人單位一直沒有履行依據(jù)《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》第8條、《安徽省全民所有制企業(yè)臨時工管理實(shí)施細(xì)則》第15條的規(guī)定為張榮香辦理養(yǎng)老保險手續(xù)的勞動法上的義務(wù)。為此，勞動者訴諸法院請求判令用人單位為其補(bǔ)辦勞動關(guān)系存續(xù)期間的養(yǎng)老保險手續(xù)。法院最后判決用人單位為勞動者補(bǔ)辦1996年至2005年5月7日止期間的養(yǎng)老保險，而對于勞動者要求判令用人單位補(bǔ)辦1996年之前的養(yǎng)老保險手續(xù)之訴訟請求卻予以駁回。
（10）引自http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中國農(nóng)民工調(diào)研報告》。
（11）、（12）引自http://3nong.blogchina.com/blog/3072019.html張義禎《中國農(nóng)民工黑皮書》。
（13）見安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2002）銅官民在再字第05號民事判決書。
過去，安徽省類似張榮香這樣的所謂臨時工、家屬工的勞動者的數(shù)量不下于數(shù)十萬人，雖然國務(wù)院1986年頒布的《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定了“ 企業(yè)招用臨時工，從城鎮(zhèn)招用的應(yīng)當(dāng)實(shí)行社會養(yǎng)老保險制度，保險基金的繳納標(biāo)準(zhǔn)和支付、管理辦法，可比照《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》辦理”、安徽省政府1989年分布實(shí)施的《安徽省全民所有制企業(yè)臨時工管理實(shí)施細(xì)則》第15條規(guī)定了“城鎮(zhèn)臨時工實(shí)行社會養(yǎng)老保險制度。退休養(yǎng)老保險金由企業(yè)和臨時工繳納，當(dāng)?shù)乜h級以上勞動行政部門所屬的社會勞動保險機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)征收。退休養(yǎng)老保險金的繳納標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法以及提取管理費(fèi)的比例比照《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》和《安徽省國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行�！钡怯萌藛挝粎s幾乎無一例外的都沒有為當(dāng)時的臨時工、家屬工們辦理養(yǎng)老保險手續(xù)。這些城市中的勞動者在年老喪失勞動能力以后即失去了生活來源，他們中的絕大部分現(xiàn)在已經(jīng)被納入了社會最低保障線的保障范圍，由國家財政負(fù)擔(dān)他們的養(yǎng)老問題了。
現(xiàn)在，用人單位不為勞動者繳納社會保險最突出的表現(xiàn)已經(jīng)從過去的臨時工身上轉(zhuǎn)移到了我們稱之為農(nóng)民工的勞動者身上了。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，中國農(nóng)民工的人數(shù)逐年猛增，1994年為6000萬，2000年是8840萬，2003年已達(dá)1.14億。馮秀乾則稱，如果加上在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)打工的，農(nóng)民工的總數(shù)應(yīng)該是2.5億，而這個龐大群體一直在重復(fù)著沒有養(yǎng)老保障的打工生活（14）。
4、 用人單位拒絕支付、賠償勞動者的工傷待遇
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