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  • 我國轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的法律問題研究——從技術(shù)視角向法律思維的變遷

    [ 李長健 ]——(2008-9-24) / 已閱22537次

    我國轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的法律問題研究[1]——從技術(shù)視角向法律思維的變遷

    本文發(fā)表于《中國科技論壇》2008年第8期 
    李長健 徐海萍[2]


    摘要:隨著現(xiàn)代基因技術(shù)的發(fā)展,轉(zhuǎn)基因植物的專利性保護(hù)問題逐漸成為學(xué)術(shù)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)與焦點(diǎn)。轉(zhuǎn)基因植物有其特殊的技術(shù)特征,對現(xiàn)代法律制度提出了挑戰(zhàn)。從轉(zhuǎn)基因植物的技術(shù)視角入手,通過對比美國、歐盟和日本以及我國的專利理論與實(shí)踐分析,具體考量轉(zhuǎn)基因植物可專利性的三組六個(gè)方面的利益博弈——新技術(shù)發(fā)展與社會公共安全、專利技術(shù)的壟斷性與社會公共利益、發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家,進(jìn)而初步構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度和利益分享機(jī)制,以期為我國轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)的發(fā)展提供有益思索。
    關(guān)鍵詞:轉(zhuǎn)基因植物;專利保護(hù);法益衡平;利益分享機(jī)制

    自1983年美國科學(xué)家首次創(chuàng)造出轉(zhuǎn)基因煙草、馬鈴薯以來,植物基因工程技術(shù)在世界范圍內(nèi)取得了飛速的發(fā)展,轉(zhuǎn)基因植物的研究和開發(fā)取得了一系列令人矚目的進(jìn)展。[3]二十一世紀(jì)被稱為“生物技術(shù)世紀(jì)”。以轉(zhuǎn)基因技術(shù)為核心的現(xiàn)代生物技術(shù)對未來的經(jīng)濟(jì)增長將產(chǎn)生巨大影響,成為關(guān)系國家前途的關(guān)鍵技術(shù)。專利制度是推動科技創(chuàng)新與發(fā)展的強(qiáng)大動力之一,通過有效的專利保護(hù)來獲得對技術(shù)的暫時(shí)壟斷已經(jīng)成為轉(zhuǎn)基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要?jiǎng)右。但是,轉(zhuǎn)基因技術(shù)不同于以往傳統(tǒng)的工業(yè)技術(shù),其自身的特殊性對專利制度提出了挑戰(zhàn)。本文以轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的可行性研究作為切入點(diǎn),通過對比美國、日本、歐洲以及我國的專利理論與實(shí)踐,具體考量轉(zhuǎn)基因植物可專利性的三組六個(gè)方面的利益博弈:新技術(shù)發(fā)展與社會公共安全、專利技術(shù)的壟斷性與社會公共利益、發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家,進(jìn)而初步構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物的利益分享機(jī)制和專利保護(hù)制度,以期為我國轉(zhuǎn)基因植物技術(shù)的發(fā)展提供有益思索。
    一、技術(shù)視角:轉(zhuǎn)基因植物的技術(shù)分析
    轉(zhuǎn)基因又稱基因工程或基因修飾(genetic modification),是指將能夠表達(dá)相應(yīng)性狀的基因片斷直接移植到目標(biāo)品種的基因組中,從而使目標(biāo)品種生物表現(xiàn)出某些在自然狀態(tài)下并不具有的性狀的行為。[4]所謂轉(zhuǎn)基因植物,指在體外將目的基因插入質(zhì)粒或其他載體分子中構(gòu)成遺傳物質(zhì)的新組合,并導(dǎo)入原先沒有這類基因的植物宿主細(xì)胞內(nèi),讓其持續(xù)穩(wěn)定地繁殖,使目的基因在宿主細(xì)胞內(nèi)表達(dá),從而產(chǎn)生出新的植物品種,這種植物品種,稱為轉(zhuǎn)基因植物。[5]簡而言之,轉(zhuǎn)基因植物就是通過基因工程獲得的植物。轉(zhuǎn)基因植物打破了傳統(tǒng)的物種界限,只要是有用的基因,不論來自哪種生物,都有可能植入植物體內(nèi),成為植物基因組的一部分,比如在煙草體內(nèi)植入螢火蟲的發(fā)光基因,該煙草就具備了類似螢火蟲的熒光輻射機(jī)能。因此,人們可以按自己的需要設(shè)計(jì)和制造出具有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值的、匯集不同生物中對人類有益性狀的植物新品種,使得轉(zhuǎn)基因植物具有十分重大的科研意義和現(xiàn)實(shí)意義。
    在此,我們必須還具體明晰植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)與傳統(tǒng)育種技術(shù)兩者之間存在的內(nèi)在關(guān)系。植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)是指把從動物、植物或微生物中分離到的目的基因,通過各種方法轉(zhuǎn)移到植物的基因組中,使之穩(wěn)定遺傳并賦予植物新的農(nóng)藝性狀,如抗蟲、抗病、抗逆、高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)等。植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)與傳統(tǒng)育種技術(shù)是一脈相承的,它們的本質(zhì)都是通過獲得優(yōu)良基因從而進(jìn)行遺傳改良。但是,在基因轉(zhuǎn)移的范圍和效率上,兩者有兩點(diǎn)重要區(qū)別:第一,傳統(tǒng)技術(shù)一般只能在生物種內(nèi)個(gè)體間實(shí)現(xiàn)基因轉(zhuǎn)移,而轉(zhuǎn)基因技術(shù)所轉(zhuǎn)移的基因則不受生物體間親緣關(guān)系的限制。第二,傳統(tǒng)的雜交和選擇技術(shù)一般是在生物個(gè)體水平上進(jìn)行,操作對象是整個(gè)基因組,所轉(zhuǎn)移的是大量的基因,不可能準(zhǔn)確地對某個(gè)基因進(jìn)行操作和選擇,對后代的表現(xiàn)預(yù)見性較差。而轉(zhuǎn)基因技術(shù)所操作和轉(zhuǎn)移的一般是經(jīng)過明確定義的基因,功能清楚,后代表現(xiàn)可準(zhǔn)確預(yù)期。因此,植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)是對傳統(tǒng)技術(shù)的發(fā)展和補(bǔ)充,如果將兩者緊密結(jié)合,可相得益彰,有效提高動植物品種改良的效率。
    轉(zhuǎn)基因技術(shù)的迅猛發(fā)展和轉(zhuǎn)基因植物在全球范圍種植的普遍化,是不容置疑的。專利制度給予轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)對轉(zhuǎn)基因技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的保護(hù)有著巨大的促進(jìn)作用,例如由于美國對轉(zhuǎn)基因植物的全方位保護(hù),轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展十分迅速,目前全世界80%的轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物出自美國的孟山都、杜邦等5家跨國公司。這些公司擁有相關(guān)基因、轉(zhuǎn)基因方法、作物本身以及種子的專利權(quán),對轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品市場形成了壟斷。自20世紀(jì)年代初將基因改制技術(shù)實(shí)際投入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域以來,目前美國大豆種植面積的89%、棉花的83%和玉米的61%均種植了轉(zhuǎn)基因作物,轉(zhuǎn)基因作物的種植面積占全球轉(zhuǎn)基因作物種植總面積的58%。目前,大約有20多種轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物的種子已經(jīng)獲準(zhǔn)在美國播種,包括玉米、大豆、油菜、土豆和棉花。這些轉(zhuǎn)基因植物發(fā)展的實(shí)際情況,都要求與之相關(guān)的法律作出相應(yīng)的調(diào)整,其中包括知識產(chǎn)權(quán)法。
    二、國際視野:國內(nèi)外轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的比較分析
    由于各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展水平的不同,各國對轉(zhuǎn)基因植物的法律保護(hù)都采取了不同的措施,本文主要選取美國、歐盟和日本與我國對轉(zhuǎn)基因植物的法律保護(hù)作對比分析:
    (一)美國——對轉(zhuǎn)基因植物真正的專利保護(hù)
    美國是當(dāng)前世界上轉(zhuǎn)基因技術(shù)最發(fā)達(dá),應(yīng)用最廣泛的國家,其植物品種保護(hù)制度采用專利法與專門法并存的雙軌制保護(hù)形式。是目前世界上保護(hù)力度最強(qiáng),保護(hù)范圍最廣泛的模式,對于包括轉(zhuǎn)基因植物在內(nèi)的植物品種,只要滿足授予專利的條件,就可以采用普通的實(shí)用專利制度對其進(jìn)行保護(hù)。
    美國對植物品種的保護(hù)歷史由來已久。1930年,美國頒布了植物專利法,這部植物專利法是世界上第一部專門對無性繁殖植物進(jìn)行保護(hù)的法律。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí),無性繁殖被認(rèn)為是唯一能夠確保其繁殖的植物在各個(gè)方面與其親本一致的唯一方式。[6]“該法所界定植物專利的侵權(quán)范圍是十分狹窄的,其權(quán)利內(nèi)容只限于單一植物品種的整株植物,而不能給予該植物的部分特性或功能。”[7]隨著轉(zhuǎn)基因育種技術(shù)的迅速發(fā)展,作為轉(zhuǎn)基因技術(shù)應(yīng)用最多的國家,美國大型的種子公司對于利用專利權(quán)保護(hù)植物品種的需求與日俱增,美國法院也逐漸認(rèn)可了植物品種的可專利性,并通過案例逐一排除了以專利方法保護(hù)植物品種的障礙。首先,美國聯(lián)邦最高法院對Diamond V. Charabarty一案的判決開創(chuàng)了對生命物質(zhì)授予專利權(quán)的先河,各種各樣的生物獲得專利打開了一條道路。其后J. E. M AG Supply V. Pioneer Hi-bred一案中美國專利與商標(biāo)局的專利中訴與沖突委員會裁定進(jìn)一步確認(rèn)了植物品種的可專利性,即便是已經(jīng)獲得了專門的品種權(quán)保護(hù)(植物專利,植物保護(hù)證書),植物新品種仍然可以獲得專利權(quán)的保護(hù),開創(chuàng)了對植物品種進(jìn)行專門法和專利法的雙重保護(hù)的先河,是世界上真正對轉(zhuǎn)基因植物給予完全專利保護(hù)的國家。
    (二)歐盟——通過對相關(guān)概念的解釋使轉(zhuǎn)基因植物得到專利保護(hù)
    歐洲國家對植物品種的保護(hù)多是以UPOV公約為藍(lán)本,制定專門的植物新品種保護(hù)法來保護(hù)育種者的權(quán)利。同時(shí)也在歐洲專利法中明確將植物品種排除出專利權(quán)的保護(hù)范圍。((歐洲專利公約》(EPC)第53條b款明確規(guī)定:“有關(guān)動植物品種以及本質(zhì)上屬于制造植物的生物學(xué)方法不能被授予專利”。到目前為止,植物品種仍然不是專利法保護(hù)的對象。
    然而,轉(zhuǎn)基因植物的出現(xiàn)逐漸使歐洲的植物品種保護(hù)制度從內(nèi)部發(fā)生了重大改變。1998年歐洲議會和理事會頒布了《關(guān)于對生物技術(shù)發(fā)明法律保護(hù)的指令》,區(qū)分了“植物品種”與“植物組群”的概念,指出:植物品種是由整個(gè)基因組決定的并因此具有特性可以與其他植物品種明顯區(qū)別。而植物組群是以單個(gè)基因區(qū)別于其他植物。因此,即使植物組群里包含有植物品種,也不因此喪失可專利性。[8]同時(shí),一項(xiàng)發(fā)明只要其應(yīng)用在技術(shù)上不限于單一的植物品種,即使該發(fā)明與植物相關(guān),也是具有專利資格的。[9]另外,在歐洲專利局?jǐn)U大上訴委員會的61/98號決定中也指出,只要申請主題并非局限于某一特定的植物品種,即使包含了植物品種,也可以中請專利權(quán)。由此可以看出,盡管指令依然將植物品種作為不可專利的主題,但是把“植物品種”這個(gè)術(shù)語定義的非常狹窄,大多數(shù)的轉(zhuǎn)基因植物都沒有包括在植物品種的范圍之內(nèi)。在歐洲專利局的一件轉(zhuǎn)基因植物案件中,確定了轉(zhuǎn)基因植物是可專利的。[10]因此在事實(shí)上,歐盟對轉(zhuǎn)基因植物仍然采取的是專利法保護(hù)的模式。
    (三)日本——轉(zhuǎn)基因植物滿足條件即可獲得專利保護(hù)
    在日本,傳統(tǒng)的植物品種是通過種苗法來保護(hù),轉(zhuǎn)基因植物則是通過專利法來保護(hù)的。[11]就對植物品種的專利保護(hù)來看,日本專利法與歐洲專利公約不同,沒有把植物新品種發(fā)明從可專利主題中排除。在日本同一植物品種既可以是專利法保護(hù)對象又可以是種苗法保護(hù)對象。事實(shí)上日本的專利法和種苗法在保護(hù)對象和具體要求上各有差異,如在對象物上,專利法要求的是技術(shù)構(gòu)思,種苗法要求的是植物品種。[12]雖然日本沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)基因植物的可專利性問題,但是根據(jù)審查指南的解釋,只要轉(zhuǎn)基因植物滿足植物領(lǐng)域發(fā)明的條件,完全可以獲得專利保護(hù)。
    (四)中國——嚴(yán)格規(guī)定轉(zhuǎn)基因植物不能獲得專利保護(hù)
    我國在轉(zhuǎn)基因技術(shù)的專利保護(hù)上與美日歐最大的不同在于:我國對轉(zhuǎn)基因植物不提供專利保護(hù),而美國、日本和歐洲雖然采取的具體方式不同,但是均對轉(zhuǎn)基因植物提供專利保護(hù)。
    目前我國對植物品種法律保護(hù)有兩種途徑:一種是通過申請品種權(quán)直接保護(hù)所申請的植物品種,另一種是通過申請生產(chǎn)植物品種方法的發(fā)明專利權(quán),但植物品種本身得不到專利保護(hù)?梢钥闯,我國選擇了對植物品種單行立法保護(hù)的方式。但是,我國只對列在植物品種保護(hù)名錄中的植物進(jìn)行品種權(quán)保護(hù),對于末列在植物品種保護(hù)名錄中的就只能通過申請品種生產(chǎn)方法專利權(quán)的形式間接進(jìn)行保護(hù)。中國《專利法》第25條第4款明確規(guī)定,對植物品種不授予專利。我國對于植物品種的保護(hù)主要適用1997年制定的《植物新品種保護(hù)條例》,該《條例》是根據(jù)《植物新品種保護(hù)國際聯(lián)盟公約1978年文本》制定的。根據(jù)《國家知識產(chǎn)權(quán)局審查指南》的解釋,植物品種就是指植物。[13]由此可知,中國專利法是不保護(hù)植物的,也就是說,轉(zhuǎn)基因植物不在專利保護(hù)范圍之內(nèi)。
    (五)小結(jié)
    自從生命技術(shù)從科研階段發(fā)展到工業(yè)化階段,人們就開始尋求法律對生物技術(shù)的專利保護(hù)。1980年美國最高法院在審理“Diamond v Chakrabarty”案時(shí)做出了一個(gè)劃時(shí)代的判決,微生物發(fā)明可以獲得專利,這就為各種各樣的生物獲得專利打開丁一條道路。[14]在歐洲專利局的一件轉(zhuǎn)基因植物案件中,確定了轉(zhuǎn)基因植物是可專利的。[15]在日本,傳統(tǒng)的植物品種是通過種苗法來保護(hù),而轉(zhuǎn)基因植物則是通過專利法來保護(hù)的。[16]與美國、歐盟和日本相比,中國對轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)是十分謹(jǐn)慎的,在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上不授予專利保護(hù)。而美國、歐盟和日本等國家可以授予轉(zhuǎn)基因植物專利權(quán),說明從專利權(quán)授予的形式條件和實(shí)質(zhì)條件來看,轉(zhuǎn)基因植物已經(jīng)具備。而我國之所以目前還不授予轉(zhuǎn)基因植物以專利權(quán),是出于國家經(jīng)濟(jì)、社會安全、農(nóng)民權(quán)利等多方面的考慮。
    三、法益衡平:轉(zhuǎn)基因植物的可專利性博弈分析
    專利法是在專利權(quán)人的壟斷利益與其他利益之間進(jìn)行利益衡量、選擇和整合以實(shí)現(xiàn)一種動態(tài)平衡的制度安排。作為一種比較典型的利益平衡機(jī)制,其必然會導(dǎo)致多方主體的利益博弈。在我國,轉(zhuǎn)基因植物是否可以獲得專利制度的保護(hù),關(guān)鍵在于多方利益的博弈中,是否能夠?qū)崿F(xiàn)多方利益的最大化。
    (一)新技術(shù)發(fā)展與社會公共安全的利益博弈
    那斐爾生命倫理學(xué)委員會(Nuffield Council on Bioethics)的研究報(bào)告認(rèn)為,轉(zhuǎn)基因作物既可能給環(huán)境帶來利益,像減少化肥、農(nóng)藥等化學(xué)物質(zhì)的使用,又可能引起“基因污染”而給生態(tài)環(huán)境帶來災(zāi)難,而且單一的大規(guī)模的商業(yè)化種植轉(zhuǎn)基因作物,會減少生物多樣性。[17]目前,植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)已經(jīng)成為世界各國農(nóng)業(yè)科技研發(fā)投人的重點(diǎn),成為各國農(nóng)業(yè)科技、經(jīng)濟(jì)競爭的焦點(diǎn)。然而,關(guān)于轉(zhuǎn)基因技術(shù)人們議論甚多的問題之一,也是人們對轉(zhuǎn)基因植物抱有保留態(tài)度的原因之一,就是該技術(shù)對于生態(tài)環(huán)境和人類健康可能造成某種潛在的危害。但是,試想僅因?yàn)楝F(xiàn)階段人類由于自身科學(xué)知識的限制,沒有足夠的科學(xué)手段去完成評估轉(zhuǎn)基因植物可能造成的損害和損害可能達(dá)到的程度,就不予轉(zhuǎn)基因植物以專利的做法又是否妥當(dāng)。因?yàn),植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)自20世紀(jì)末出現(xiàn)以來,已經(jīng)顯示出了巨大的應(yīng)用價(jià)值和商業(yè)前景,一個(gè)全球性的現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)正在蓬勃發(fā)展,并且被公認(rèn)為21世紀(jì)最重要的產(chǎn)業(yè)之一。作為農(nóng)業(yè)大國的中國,將是未來世界農(nóng)業(yè)生物技術(shù)產(chǎn)品競爭的主要市場。而且,并非所有的轉(zhuǎn)基因植物都存在危害,例如開發(fā)應(yīng)用抗病、蟲、NPK高效利用的轉(zhuǎn)基因植物,減少農(nóng)藥和化肥的使用量,將有效改善生態(tài)環(huán)境,并提高我國農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展能力。退一步而言,即使授予權(quán)利人以專利權(quán),也并不意味著權(quán)利人就能夠在工業(yè)上實(shí)際使用該項(xiàng)專利技術(shù),相反,專利權(quán)人還必須要遵守其他社會強(qiáng)行規(guī)范,如果其他法律禁止某些發(fā)明專利的實(shí)施,專利權(quán)人依然沒法實(shí)際實(shí)施其專利權(quán),制造專利產(chǎn)品。因此,從某種意義上來說,專利權(quán)的授予,只是賦予專利權(quán)人禁止他人實(shí)施其專利的權(quán)利,而并非向其發(fā)放了通行證及向社會發(fā)放了保險(xiǎn)。
    博弈小結(jié):在新技術(shù)發(fā)展與公共安全的博弈中,固然由于目前的科技水平所限,人們對于轉(zhuǎn)基因技術(shù)的安全性還具有不確定性,但是從長遠(yuǎn)來看,公共安全的考慮并不能限制轉(zhuǎn)基因技術(shù)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,而且專利法律制度的使命主要在于社會創(chuàng)新而非社會安全,退一步說,即使轉(zhuǎn)基因植物獲得專利,轉(zhuǎn)基因植物的安全性也可以通過其他法律制度的安排得到保障。
    (二)專利技術(shù)的壟斷性與社會公共利益的博弈
    英國著名學(xué)者邊沁認(rèn)為,公共利益并不是獨(dú)立于個(gè)人利益的特殊利益,而是“組成共同體的若干成員的利益的總和”。[18]依此,公共利益與個(gè)人利益之間存在這樣一個(gè)邏輯,即“公共”是“私人”之和,將公共利益簡化為個(gè)人利益的某種組合,而現(xiàn)代的民主制度則成為溝通兩者之間的最佳紐帶。專利法作為人類目的的產(chǎn)物,其受“目的律”的支配。而專利權(quán)的本質(zhì)就是專利權(quán)人以書面形式向社會公眾充分公開其技術(shù),換取國家法律認(rèn)可的技術(shù)實(shí)施的一定期限之壟斷權(quán),其本身是專利權(quán)人與社會公眾利益衡平的結(jié)果。某種意義上,專利本身就是一種合法的壟斷,出于對激勵(lì)創(chuàng)新的考慮,發(fā)明人獲得對專利的壟斷使用權(quán),以便彌補(bǔ)進(jìn)行前期技術(shù)研發(fā)的成本。但是,在實(shí)踐中,一旦這種壟斷在專利許可過程中被濫用,使原本合法的壟斷超過了專利法允許的界限,就會演變成專利權(quán)濫用,成為壟斷行為,侵害社會公共利益,觸犯反壟斷法。但是,不論何種專利,專利權(quán)人在許可時(shí)附加使用限制、地域限制、價(jià)格限制等,往往屬專利權(quán)內(nèi)容的應(yīng)有之義,當(dāng)專利權(quán)人超越界限,觸犯反壟斷法時(shí),國家可以通過相應(yīng)的反壟斷法對社會公共利益進(jìn)行救濟(jì),達(dá)到兩者利益的衡平;另一方面,知識產(chǎn)權(quán)的目的也并不像人們通常認(rèn)為的,只是對投資產(chǎn)品研究的開發(fā)商提供財(cái)政保護(hù)或者鼓勵(lì)研究以獲得新的技術(shù)。其實(shí),這只是專利的一種價(jià)值所在,而不是專利的主要目的。專利的主要目的一直是鼓勵(lì)信息的傳播,以使新的技術(shù)知識可以更快捷地為大眾所用。
    博弈小結(jié):禁止對轉(zhuǎn)基因植物的專利授予不僅會危害到權(quán)利人的利益,損害他們的創(chuàng)新熱情,而且不利于轉(zhuǎn)基因技術(shù)的高效實(shí)施和順利傳播,也不利于整個(gè)社會的技術(shù)進(jìn)步。所以,對于轉(zhuǎn)基因植物是否授予專利權(quán)的考量上,在專利技術(shù)的壟斷性與社會公共利益的博弈之中,選擇對轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)具有更為重要的意義。
    (三)發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間的利益博弈
    隨著世界多極化趨勢的加速發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷深化,世界各國將國家利益的判定視為一個(gè)動態(tài)而又復(fù)雜的系統(tǒng)。合理的國家利益的擴(kuò)展,無論在經(jīng)濟(jì)利益、文化利益、還是在制度利益方面,都應(yīng)該能夠促進(jìn)全球利益,其動機(jī)和手段都是國際制度所公認(rèn)和支持的。[19]發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間在轉(zhuǎn)基因植物專利上的利益博弈主要體現(xiàn)在兩方面:一方面是基因資源問題。發(fā)展中國家具有絕對優(yōu)勢,地球上80%的陸地生物多樣性資源都集中在熱帶地區(qū)的發(fā)展中國家;另一方面,植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)的研究和開發(fā)主要集中于發(fā)達(dá)國家,特別是他們的私營部門(主要是跨國公司)。發(fā)達(dá)國家研究開發(fā)所需的遺傳資源往往是從發(fā)展中國家獲。ㄒ郧笆敲赓M(fèi)獲。┑,并且主要從發(fā)展中國家農(nóng)民和植物育種者那里獲取,然結(jié)果卻是:發(fā)達(dá)國家的科研人員通過發(fā)展中國家提供的資源進(jìn)行開發(fā)研究,獲得某些技術(shù)成果進(jìn)行商業(yè)化開發(fā),申請專利,并以高昂的專利使用費(fèi)出售給發(fā)展中國家,使發(fā)展中國家在此類貿(mào)易中受到了不公正的待遇。但是,就我國當(dāng)前的情況來看,我國的轉(zhuǎn)基因技術(shù)水平已經(jīng)達(dá)到并超過了國際平均水平,特別是在轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物的研究上處于國際先進(jìn)水準(zhǔn),有些領(lǐng)域甚至處于世界領(lǐng)先水平,例如轉(zhuǎn)基因棉花、水稻和玉米。
    博弈小結(jié):在方興未艾的全球化討論中,有關(guān)全球化與民族國家的關(guān)系正日益凸顯為一個(gè)核心理論問題,然而國際合作也越來越緊密。我國將轉(zhuǎn)基因植物授予專利,不僅是對轉(zhuǎn)基因植物的權(quán)利保護(hù),也是對我國豐富的基因資源的保護(hù)。從技術(shù)角度講,我國在轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物研究方面已與國際上整體水平相當(dāng),因此給予轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù),受益者將不再主要是發(fā)達(dá)國家。
    四、法律思維:轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度和利益分享機(jī)制
    在我國如何建立轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度,是對當(dāng)前法律制度的挑戰(zhàn),需要在現(xiàn)有框架下進(jìn)行法律制度的調(diào)整和完善。在轉(zhuǎn)基因植物受到專利制度保護(hù)之后,如何實(shí)現(xiàn)相關(guān)主體的利益分享,在專利法律制度內(nèi)實(shí)現(xiàn)利益的和諧分配和最大化是構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)制度的利益分享模式的目的所在。
    (一)構(gòu)建轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度
    目前,除了美國、歐盟和日本等少數(shù)國家可以對轉(zhuǎn)基因植物授予專利權(quán)以外,多數(shù)國家的專利法都規(guī)定,對轉(zhuǎn)基因植物不授予專利權(quán)。然而,隨著生物技術(shù)的發(fā)展,尤其是DNA重組技術(shù)的飛速發(fā)展,轉(zhuǎn)基因動物和轉(zhuǎn)基因植物的出現(xiàn),已經(jīng)從技術(shù)上克服了當(dāng)初認(rèn)為植物和動物不能授予專利權(quán)的缺陷,從而對這種法律規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。從國內(nèi)來看,我國現(xiàn)行專利法第25條明文規(guī)定對動物和植物品種不授予專利,但對生產(chǎn)動物和植物品種的方法授予專利。我國在《審查指南》第2部分第10章7.1.2.3中規(guī)定“轉(zhuǎn)基因動植物是通過基因工程的重組DNA技術(shù)等生物學(xué)方法得到的動物或植物。根據(jù)專利法第25條第1款第4項(xiàng)規(guī)定,不能被授予專利權(quán)!边M(jìn)而,將轉(zhuǎn)基因動植物排除出可專利性主題。目前,對于植物的保護(hù),我國是通過1997年10月1日起開始施行的《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》予以一種近似專利的保護(hù)。并且在1999年我國加入了UPOV公約1978年版本,成為UPOV第39個(gè)成員國。這意味著在植物新品種權(quán)保護(hù)與植物的專利保護(hù)間,我國現(xiàn)今采取的是“禁止雙重保護(hù)”的立場。另外,根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第十三條的規(guī)定,只有屬于國家植物品種保護(hù)名錄中列舉的植物的屬或者種才能夠獲得植物新品種權(quán)的保護(hù),不是所有的植物新品種都能夠受到品種權(quán)的保護(hù)。由此可見,我國當(dāng)前對于轉(zhuǎn)基因植物本身的保護(hù)并不周全。我國應(yīng)該盡快建立轉(zhuǎn)基因植物的專利制度,在制度模式上可以參照美國的“雙重模式”或者歐盟的“單一選擇模式”,結(jié)合我國的植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展情況和專利制度。完善專利立法,適當(dāng)運(yùn)用專利策略。鑒于目前我國在轉(zhuǎn)基因動植物研發(fā)方面己取得的巨大成就,建議采用修改專利法第25條或擴(kuò)大解釋的方法,將轉(zhuǎn)基因動植物品種包含進(jìn)專利保護(hù)的范圍,以維持并促進(jìn)我國在該領(lǐng)域的技術(shù)優(yōu)勢。另一方面,專利審查部門要嚴(yán)格審查國外關(guān)于基因?qū)@闹姓垼员苊鈱@Wo(hù)范圍的過大而妨害我國相關(guān)領(lǐng)域的進(jìn)一步研究開發(fā)。
    與轉(zhuǎn)基因植物相關(guān)的基因?qū)@嚓P(guān)制度的建立,不但是我國國內(nèi)生物技術(shù)發(fā)展的必然要求,更是應(yīng)對國際社會不斷出現(xiàn)的生物圈地運(yùn)動的必由之路。所以當(dāng)務(wù)之急是完善我國對轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)制度,用法律手段促進(jìn)我國基因領(lǐng)域的研究,加快國內(nèi)植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)和轉(zhuǎn)基因植物的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。
    (二)構(gòu)建植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)成果的利益分享機(jī)制
    利益是相對于一定的利益主體而言的,利益機(jī)制是對利益帶有原動性的有機(jī)系統(tǒng)。而利益分享機(jī)制的中心是依法合理對植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)活動中產(chǎn)生的利益進(jìn)行公平分配。[20]植物轉(zhuǎn)基因技術(shù)的利益分享機(jī)制應(yīng)該在專利法的框架內(nèi)尋找制度支持。理由如下:首先,基于各種利益之間的沖突與博弈,以基因資源的投入要求分享基因技術(shù)成果,具有一定的法理基礎(chǔ)和道義支持;其次,基因技術(shù)成果通常是依靠專利法所提供的專利保護(hù)享有權(quán)利,因此在專利法的框架內(nèi)建立利益分享機(jī)制更為有效。
    以基因資源的投入要求分享基因技術(shù)成果,在理論上可以有三種選擇:第一種,賦予基因資源專利權(quán);第二種,基因資源擁有者與基因技術(shù)研發(fā)人作為專利權(quán)的共有人分享基因技術(shù)專利;第三種,不直接對基因技術(shù)專利主張權(quán)利,但要求分配基因技術(shù)專利所帶來的利益。在現(xiàn)有專利制度的框架內(nèi),第一種分享方式,基因資源對專利權(quán)來講,缺乏明確的客體,賦予基因資源獨(dú)立的專利權(quán)并不可行。第二種分享方式,共享專利權(quán)是指基因資源提供者和基因技術(shù)研發(fā)者采用一方提供基因資源,另一方進(jìn)行基因研究開發(fā)的合作模式,通過事先的契約安排,約定對研發(fā)的基因技術(shù)成果共同享有。這種利益分享模式不僅保護(hù)了基因提供國的經(jīng)濟(jì)利益,還使基因技術(shù)提供國對基因技術(shù)本身享有權(quán)利,為本國基因技術(shù)的發(fā)展提供了技術(shù)基礎(chǔ)和在此基礎(chǔ)上開發(fā)新的基因技術(shù)的廣闊空間。我國《人類遺傳資源管理暫行辦法》就存在類似的強(qiáng)制性規(guī)定。第三種分享方式,分享專利權(quán)所帶來的利益,基因提供者的權(quán)利僅限于分享基因技術(shù)商業(yè)化應(yīng)用后產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益,不及于基因技術(shù)本身。這種利益分享模式在一定程度上保護(hù)了基因提供國的經(jīng)濟(jì)利益,卻仍然無法給基因提供國的基因技術(shù)研發(fā)奠定良好的技術(shù)基礎(chǔ)。這種利益分享模式因?yàn)闆]有從根本上觸動基因研發(fā)者的利益,因此其現(xiàn)實(shí)可操作性要高于共享專利權(quán)模式。
    無論是共享專利權(quán)還是分享專利權(quán)帶來的利益,關(guān)系著基因資源擁有者和基因技術(shù)研發(fā)人的利益分配和平衡,如何分配、如何平衡,具體情況還要取決于雙方的談判地位,取決于基因資源的稀缺性和對基因技術(shù)研發(fā)的關(guān)鍵程度。因此在這方面的立法應(yīng)該既體現(xiàn)靈活性,又要對當(dāng)事人的利益分配標(biāo)準(zhǔn)做出強(qiáng)制性規(guī)定,以避免因基因資源提供者的談判地位較弱而實(shí)際無法保護(hù)白己的利益分享權(quán)利。同時(shí),基因資源的利益分享機(jī)制是一個(gè)國際性的議題,僅僅在國內(nèi)立法層面做出規(guī)定是不夠的。尋求對話,尋求磋商,借助已有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系建立利益分享機(jī)制是更為有效和可行的途徑之一。
    結(jié)語

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