[ 武志國 ]——(2008-9-24) / 已閱20059次
起草、審核或修改合同業(yè)務(wù)的十五大操作指引
文/武志國 woo_eye@qq.com
第一條 合同性質(zhì)界定準(zhǔn)確
（一）對合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)或歸類，劃分合同各方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，格外關(guān)注意一類性質(zhì)合同的特殊性。
（二）合同名稱與合同性質(zhì)應(yīng)一致�，F(xiàn)實中有的合同名稱非常簡單，如“協(xié)議書”或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質(zhì)的，最好在合同的標(biāo)題“名稱”直接體現(xiàn)合同的性質(zhì)。有必要甚至可在合同中專門說明合同的性質(zhì)。
第二條 合同主體資格有效
（一）合同的主體各方一般應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體，尤其是具備獨立的責(zé)任能力。
企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的，可以在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分公司的名義簽訂合同，分支機(jī)構(gòu)先以自己的財產(chǎn)先行擔(dān)責(zé)，不足的部分由母公司或開辦單位承擔(dān)。
（二）對須要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可才可從事的合同行為，相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。注意，資質(zhì)是不可以借用也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。
（三）要注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。
關(guān)于合同主體可參見《確定民事主體、訴訟主體和責(zé)任主體法律指引》。
第三條 合同標(biāo)的描述明確
合同標(biāo)的實際是合同權(quán)利義務(wù)的核心，合同標(biāo)的最能體現(xiàn)合同性質(zhì)，要單獨寫明“合的標(biāo)的”，以明了合同交易的具體內(nèi)容。對“合同標(biāo)的”的描述務(wù)要“準(zhǔn)確、簡練、清晰”，切忌用語含混不清、意思模棱兩可。“合同標(biāo)的”條款能更好地界定合同的性質(zhì)，對合同的標(biāo)的要有物理、化學(xué)、生物屬性的描述，要有權(quán)利屬性的說明，要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。
第四條 合同義務(wù)責(zé)任分擔(dān)合理
應(yīng)當(dāng)避免起草“義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少”或“權(quán)利多、義務(wù)少的、責(zé)任輕”這類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷合同的訴求，或者導(dǎo)致交易破產(chǎn)，合作關(guān)系中斷。若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。
第五條 合同履行條款可操作
合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實踐中，大量合同缺乏可操作性，如對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，沒有違約責(zé)任條款或?qū)`約責(zé)任一筆帶過。只有各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚（時空等各個維度上的可可操作性），違約責(zé)任非常詳盡，名詞、短語通過定義、界定、解釋不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。
第六條 合同交易給付安全
我國的信用體系尚未建立，一些企業(yè)組織的信用真是不敢恭維，虛假稱述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實現(xiàn)的條款內(nèi)容顯得十分重要，應(yīng)當(dāng)注意審核如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據(jù)結(jié)算）、合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。
第七條 合同權(quán)利可充分救濟(jì)
信用危機(jī)是合同潛藏的最大威脅。法律對合同權(quán)利的救濟(jì)重要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權(quán)利義務(wù)條款對應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實處。違約責(zé)任有遲延履行（行為給付遲延、報酬或價款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準(zhǔn)確、不合約定等）、不履行（包括預(yù)期違約和履行不能）。
第八條 違約或賠償可明確計算
違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計算方法，當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應(yīng)以損失發(fā)生為依據(jù)；確定違約金的比例或數(shù)額，以可能造成的損失為參照，需要與實際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請求法院調(diào)整），但考慮適當(dāng)?shù)膽土P性。雙方承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補償”。
如合同中沒有明確違約金或賠償金的計算，裁判機(jī)構(gòu)只能根據(jù)損失的舉證情況進(jìn)行判決或者酌定，這極易發(fā)生濫用自由裁量權(quán)的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責(zé)任，國家均無明確的賠償計算標(biāo)準(zhǔn)，《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）使《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》（2000年修改）實際不能操作，故參照利率計算遲延違約金條款的務(wù)必核實其可計算性。
在合同中明確違約金和賠償金計算，應(yīng)注意“損失賠償可預(yù)知”限制，應(yīng)充分列舉說明損失，以使?jié)撛诘倪`約方預(yù)期損失。
第九條 合同簽訂方式有效
合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標(biāo)投標(biāo)或其他形式的競價交易，相關(guān)的法律和部門規(guī)章主要包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》等�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，國家計委會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效。雖然無效但經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。
第十條 合同糾紛解決條款便利
（一）訴訟與仲裁的選擇
當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。
（二）仲裁
仲裁方式解決、仲裁機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)當(dāng)單一，仲裁機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確唯一。
1）仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。
2）仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。
3）仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。
4）仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的， 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。
5）債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外。
6）選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁的樣本條款如下：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，仲裁適用中華人民共和國法律�！�
（三）訴訟
根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反訴訟法中對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。因此必須作出確定的、單一的選擇，用詞要與法律規(guī)定一致。不能超出上述五種法院，不能同時選擇兩個以上管轄法院，否則導(dǎo)致約定無效。
在簽訂合同時，最好事先確定管轄法院，為爭取管轄法院的便利奠定基礎(chǔ)。在合同中占主動的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如雙方就此相持不下的，最好約定為“任何一方作為原告起訴的，有權(quán)在原告住所地法院管轄”。確定管轄地的方式實際上包括不約定的方式實現(xiàn)，可根據(jù)不同合同糾紛管轄地的特殊規(guī)定，通過不明確約定管轄地的方式實現(xiàn)預(yù)期的管轄歸屬。
第十一條 合同框架結(jié)構(gòu)周延
在擬訂的合同提綱或?qū)徍艘c基礎(chǔ)上，為合同建立架構(gòu)。合同架構(gòu)是指合同各個組成部分及其組成部分的構(gòu)成、排列、組合和搭配。除了封面和目錄，合同通常由首部、內(nèi)容、結(jié)尾三部分組成。
（一）完整的首部，一般包括標(biāo)題、合同編號、各方當(dāng)事人名稱基本情況等；
如果是自然人或個人獨資企業(yè)，要寫清姓名、家庭住址、民族、工作單位、身份證號及其他身份信息等；如果是法人或其他組織，要寫清住所、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人、銀行帳號、聯(lián)系電話等。尤其是面對新客戶或初次交易的，務(wù)必要考慮交易對方的履行合同能力、信用情況等，查看營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件，還可以到公司注冊地的工商管理部門進(jìn)行工商查詢。
為便于合同表達(dá)和閱讀，一般要在合同的第一段為各方設(shè)定一個別稱或簡稱，如：將某公司簡稱為“甲方”或“Part A”。謹(jǐn)慎使用法定術(shù)語作為雙方當(dāng)事人的別稱或簡稱（如發(fā)包方、承攬人等）。
（二）詳盡的內(nèi)容，一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的背景語和引述語）、簽訂方式（招投標(biāo)、拍賣等）、保證與陳述、合同標(biāo)的（物、技術(shù)、服務(wù)或工程等）、數(shù)量和質(zhì)量、驗收標(biāo)準(zhǔn)或要求、價款或酬金、費用負(fù)擔(dān)、結(jié)算或支付、履行和交割、地點和期限（起止及進(jìn)度）、違約或賠償、生效及終止、不可抗力、爭議及解決、仲裁及律師費用負(fù)擔(dān)、法律適用、售后與保修、保密與競業(yè)、擔(dān)�；虮ｋU、知識產(chǎn)權(quán)、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、變更修訂、全部協(xié)議（常見的取代條款或完整性條款）、未盡事宜或特殊條款、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件補充等；
總共2頁 1 [2]
下一頁
