[ 馬寧 ]——(2008-10-14) / 已閱11280次
競業(yè)限制約定的若干實務(wù)問題探討
馬寧 上海元達(dá)律師事務(wù)所
當(dāng)前，隨著用人單位對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)意識的日益增強，競業(yè)限制協(xié)議的運用也越來越普遍。雖然2008年1月1日生效的《勞動合同法》及一些地方法規(guī)、規(guī)章對競業(yè)限制做了相應(yīng)規(guī)定，但實踐證明仍有不少問題缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，這勢必會影響競業(yè)禁止協(xié)議或條款在實踐中執(zhí)行的穩(wěn)定性。本文結(jié)合有關(guān)法規(guī)對業(yè)界探討不多的幾個問題做簡要分析。
一、 競業(yè)限制概述
所謂競業(yè)限制，通常是指用人單位與負(fù)有保密義務(wù)的勞動者簽訂協(xié)議，約定勞動合同終止或解除后一定期限內(nèi)，勞動者不得自營、為他人經(jīng)營與用人單位業(yè)務(wù)相同、相關(guān)業(yè)務(wù)，或到經(jīng)營同類、相關(guān)業(yè)務(wù)的其它用人單位任職�？梢�，競業(yè)限制是用人單位希望通過限制特定勞動者的就業(yè)途徑達(dá)到保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的目的。
《勞動合同法》第23條對競業(yè)限制做了概括性規(guī)定，即對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第24條進(jìn)一步就競業(yè)限制適用的人員與期限做了限制性規(guī)定，即競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。
二、競業(yè)限制適用的人員
一般來說，競業(yè)限制適用的人員多是企業(yè)的高級管理人員與高級技術(shù)人員，這是因為他們的崗位決定了其最可能接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密。但實踐中，由于企業(yè)的組織架構(gòu)與職責(zé)分配有所不同，因此，《勞動合同法》在列舉的同時，對適用競業(yè)限制的人員做了開放式規(guī)定（即“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”），充分體現(xiàn)了對用人單位自主決策權(quán)的尊重。
盡管如此，筆者建議用人單位應(yīng)先對雇員從事的崗位是否可能及在多大程度上會接觸到單位的商業(yè)秘密進(jìn)行評估，如答案是肯定性的，則可以簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但用人單位應(yīng)在勞動合同或企業(yè)的相應(yīng)文件中明確體現(xiàn)雇員的職責(zé)與所接觸的商業(yè)秘密的大致范圍，以為日后發(fā)生糾紛時就證明該競業(yè)限制協(xié)議的簽訂員工確實知曉商業(yè)秘密做舉證上的準(zhǔn)備。此外，在雇員勞動期間，用人單位應(yīng)建立檔案，詳細(xì)做好雇員接觸特定商業(yè)秘密的時間、內(nèi)容、地點等的記錄工作，以增強終裁機構(gòu)或法官對雇員知曉的商業(yè)秘密的感性印象。
三．對競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償
（1）支付方式。目前，一些用人單位為了減少競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)闹Ц�，往往�?guī)定該等經(jīng)濟(jì)補償?shù)闹Ц兑寻趧趧雨P(guān)系期間支付給勞動者的工資之中。筆者認(rèn)為，這樣做存在兩個風(fēng)險。首先，增加了法院/仲裁機構(gòu)認(rèn)定用人單位實際上未履行支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)姆娠L(fēng)險，除非用人單位能證明支付給勞動者的工資中確實包含了這一款項（如協(xié)議簽訂后勞動者的工資中比先前有了明顯增長，且這種增長和勞動者履行本職工作無關(guān)）；其次，這種預(yù)先支付的做法也違背常理，競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償實質(zhì)上是對勞動者在與用人單位解除勞動關(guān)系后就業(yè)權(quán)限制的一種補償，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者的就業(yè)權(quán)并未受到限制，因此提前支付競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償并無法律上的對價。何況，提前支付競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償，對于用人單位來說，又拿什么來監(jiān)督勞動者切實按約定履行競業(yè)限制的法律義務(wù)呢？
實際上，《勞動合同法》已明確規(guī)定，競業(yè)限制是在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)由用人單位按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。因此，那種將競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償提前納入勞動者工資支付的規(guī)定很有可能被終裁機構(gòu)或法院視為有意規(guī)避法律的行為而被認(rèn)定無效。
（2）競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)臄?shù)額。《勞動合同法》未對競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)臄?shù)額做出指導(dǎo)性的規(guī)定，實踐中，對此問題各地做法差異較大，理論上也缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。如1996年1月1日施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：“競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。競業(yè)禁止協(xié)議沒有約定補償費的，補償費按照前款規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)計算�！�1997年10月1日施行的《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第22條：“企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應(yīng)當(dāng)按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前１年從該企業(yè)獲得的年報酬總額的二分之一。”2005年9月30日施行的《浙江省技術(shù)秘密保護(hù)辦法》第15條規(guī)定：“競業(yè)限制補償費的標(biāo)準(zhǔn)由權(quán)利人與相關(guān)人員協(xié)商確定。沒有確定的，年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關(guān)人員從權(quán)利人處所獲得報酬總額的三分之二計算�！� 2003年12月1日施行的《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定，競業(yè)限制的年經(jīng)濟(jì)補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。上海目前對競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)臄?shù)額持當(dāng)事人約定優(yōu)先的態(tài)度，并無最低限額的規(guī)定。
競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償數(shù)額，直接關(guān)系到勞動者的就業(yè)權(quán)與生存權(quán)。如果法律對此不做規(guī)定，或者規(guī)定的數(shù)額不合理，則易引發(fā)用人單位濫用競業(yè)限制權(quán)，從而損害勞動者的利益。何況，不少用人單位在與勞動者訂立勞動關(guān)系之時或者在勞動關(guān)系持續(xù)期間就促使勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，在談判力量明顯不對等的情況下，勞動者即使意識到競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償條款不公平，也無力改變這種情況。筆者建議，如果地方法規(guī)未做明確規(guī)定，用人單位應(yīng)該根據(jù)自身情況將競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償數(shù)額設(shè)定在一個比較公平的范圍，以減少由于條款顯失公平而被法院或終裁機構(gòu)認(rèn)定無效或變更的法律風(fēng)險。
四、勞動者違反競業(yè)限制時的違約責(zé)任
（1） 違約責(zé)任的種類�！秳趧雍贤ā返�23條規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金，此外便無其他違約責(zé)任的規(guī)定。各地地方法規(guī)對此持類似態(tài)度。那么，用人單位與勞動者是否能夠約定其他違約責(zé)任呢？
筆者認(rèn)為，對勞動者承擔(dān)的違約責(zé)任的約定應(yīng)當(dāng)局限于法律規(guī)定，而不應(yīng)擅自超越。但是，違約金在競業(yè)限制協(xié)議中的表述可能會靈活多樣，如用人單位因勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)而受到的實際損失，或為計算方便而約定的違約賠償金額，或勞動者因違反競業(yè)限制義務(wù)而獲得的收益，或返還用人單位已支付的經(jīng)濟(jì)補償，或承擔(dān)用人單位因調(diào)查乙方的違約行為的合理費用等不一而足。用人單位可從自身舉證責(zé)任的難易程度與執(zhí)行方便的角度來選擇不同類型的違約責(zé)任表述。此外，筆者認(rèn)為，用人單位還可要求勞動者在違約后繼續(xù)在所約定的期限內(nèi)履行競業(yè)限制義務(wù)。
（2） 違約金的數(shù)額。實踐中，為了避免在發(fā)生糾紛時就勞動者違約而給用人單位造成的損失承擔(dān)過重的舉證責(zé)任，不少用人單位傾向在競業(yè)限制協(xié)議中設(shè)定具體的違約金額，但由于法律對該種違約金額并無指導(dǎo)性的規(guī)定，因此不少用人單位對違約金額的大小也心存顧慮，害怕會因金額太高而被認(rèn)定無效。
《勞動合同法》規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金，即勞動者違反服務(wù)期約定與違反競業(yè)限制義務(wù)的情況。但值得注意的是，《勞動合同法》對這兩種情況下違約金的態(tài)度有所不同。根據(jù)第22條，勞動者違反服務(wù)期約定而承擔(dān)的違約金數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用，而第23條卻規(guī)定了勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金，并沒有對這種違約金的數(shù)額做表態(tài)。那么，這是否意味著當(dāng)事人可以任意約定競業(yè)限制的違約金數(shù)額？
由于《勞動合同法》的相關(guān)實施細(xì)則正在制定之中，是否會對上述問題做出規(guī)定尚不得而知。但上�，F(xiàn)行有效的《上海市勞動合同條例》第17條規(guī)定，不論是違反服務(wù)期約定還是違反保護(hù)用人單位商業(yè)秘密約定的，違約金數(shù)額都應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則約定。那么，“公平、合理原則”應(yīng)如何理解呢？
有種觀點認(rèn)為，“公平、合理原則”應(yīng)參考約定的違約金數(shù)額與勞動者獲得的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)谋壤齺碚J(rèn)定。舉例來說，如果競業(yè)限制的月經(jīng)濟(jì)補償為勞動者在勞動關(guān)系結(jié)束前12個月均工資的50％，競業(yè)限制期限為2年，則勞動者實得的經(jīng)濟(jì)補償為其最近1年左右的工資。如果勞動者承擔(dān)的違約責(zé)任金額為其最近1年工資的5倍，則據(jù)此觀點，該設(shè)定的違約金與勞動者得到的經(jīng)濟(jì)補償相比，明顯偏高，不應(yīng)獲得支持。這種觀點實際上是參考了《勞動合同法》對違反服務(wù)期的違約金不得高于用人單位提供的培訓(xùn)費用的做法。
筆者對這種觀點持審慎的保留態(tài)度。原因有二，第一，勞動者違反服務(wù)期約定給用人單位帶來的現(xiàn)實損失比較違反競業(yè)限制約定而給用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失而言，更具確定性。因此，由勞動者承擔(dān)不高于用人單位提供的培訓(xùn)費用的違約金一般情況下可以較充分的補償用人單位受到的損失，即按照合同法原理違約金一般應(yīng)遵循“填平原則”。但是，競業(yè)限制保護(hù)的商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價值則是法律無法預(yù)測的，這也是《勞動合同法》將違反競業(yè)限制的違約金交由當(dāng)事人自由約定的立法動因之一。第二，既然違反服務(wù)期與違反競業(yè)限制給用人單位帶來的損害對象和損害程度不同，那么，相應(yīng)的違約金規(guī)定從常理上亦應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，不能盲目將違反服務(wù)期約定的違約金限制照搬到違反競業(yè)限制的違約金設(shè)定上，否則，是未充分理解用人單位商業(yè)秘密的價值屬性的一種認(rèn)識，同時也是對“公平、合理原則”的一種誤解。
但是，如果一概將違反競業(yè)限制的違約金交由當(dāng)事人約定，由于用人單位與勞動者談判力量的明顯不對等，易引發(fā)用人單位濫用權(quán)力，從而造成不公平的高額違約金盛行的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，違反競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償應(yīng)當(dāng)接受“公平、合理”原則的審查，這可以督促用人單位更謹(jǐn)慎地考慮運用競業(yè)限制，并事先做好舉證責(zé)任上的準(zhǔn)備工作。這樣，終裁機構(gòu)和法院在審理相關(guān)糾紛時也可以從感性上增強相關(guān)商業(yè)秘密對用人單位的重要性的理解，從而根據(jù)個案對違約金是否合理、公平做出司法評判。
一言以蔽之，對待違反競業(yè)限制的違約金應(yīng)當(dāng)從各個方面平衡用人單位與勞動者的利益，既做到不損害勞動者的利益，又要防止誘發(fā)勞動者道德風(fēng)險從而損害用人單位商業(yè)秘密權(quán)的不公平市場競爭的現(xiàn)象。
(本文發(fā)表于《上海律師》2008年第7期)
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