[ 武志國 ]——(2008-11-6) / 已閱46965次
明確合同目的，揣摩合同各方的真實意思，確定合同的性質及合同的準確名稱，列舉合同雙方的權利和義務，確保合同的合法有效性。
著手起草或審查合同之前，在委托人提交相關材料的同時或之后，應通過電話、電子郵件，面談或參與談判的形式，摸清當事人擬簽合同的動機和目的。
實踐中，意思傳達往往過于局限或合同起草審核原材料十分有限，合同起草人或審核人掌握的信息的缺乏和偏差導致合同設計的偏差。
（三）擬訂合同提綱，敲定合同審核要點
列出合同交易的要點，即合同的清單、目錄或概述，弄清合同有哪些重點、難點。要盡可能預見到許多可能發(fā)生的各種情況，要能清楚地描述發(fā)生這些情況的應對解決辦法，要專門查詢了解專業(yè)情況，必要的情況向有關專業(yè)人士或部門咨詢。
（四）搜集輔助文本和資料，使用合同生成軟件
包括查找類似的合同和示范文本。找到此前保留的過去的交易記錄或者是類似合同或類似的典型合同范本。起草合同時，可以把這些范本或者通過合同生成軟件初步生成的文本當作原始資料或框架，利用其中某些典型的條款和措詞。
網(wǎng)絡搜索的引擎主要有baidu、google、yahoo、sogou等。網(wǎng)絡信息檢索的要注意技巧，要選擇核實的檢索詞，要利用布爾邏輯運算符，適用短語檢索進行精確匹配，充分利用搜索引擎提供的高級檢索功能。
（五）查找相關法律規(guī)定，類似案例、論文等資料
應根據(jù)法律規(guī)定乃至學術研究、案例研究梳理各方權利義務等相關法律問題。尤其是案例，可從中發(fā)現(xiàn)糾紛的類型和隱患。
平時就應當注重篩選、加工、存儲以便使用相關法律信息。
（六）初步判斷合同的合法性
合同審核“限定框架，后定細節(jié)”。合同有效性問題具體分為：1）合同主體合法，2）合同目的合法，3）合同內(nèi)容、合同形式及程序合法。
合同的合法有效性是首要的，如發(fā)現(xiàn)擬起草或審核以及修改的合同存在合法性或效力問題，應當暫停細節(jié)審核。
判斷合同合法性和效力，除了《合同法》第五十二條的規(guī)定外，還要注意一些特別法的規(guī)定，尤其注意相關法律、法規(guī)和司法解釋當強制性、禁止性的規(guī)定以及合同效力取消的規(guī)定。
第六章 起草、審核或修改合同的具體操作指引
第十五條 合同性質界定準確
（一）對合同的性質進行確認或歸類，劃分合同各方的權利、義務及責任，格外關注意一類性質合同的特殊性。
（二）合同名稱與合同性質應一致。現(xiàn)實中有的合同名稱非常簡單，如“協(xié)議書”或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質的，最好在合同的標題“名稱”直接體現(xiàn)合同的性質。有必要甚至可在合同中專門說明合同的性質。
第十六條 合同主體資格有效
（一）合同的主體各方一般應是具備行為能力和權利能力的民事主體，尤其是具備獨立的責任能力。
企業(yè)的分支機構領取了營業(yè)執(zhí)照的，可以在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分公司的名義簽訂合同，分支機構先以自己的財產(chǎn)先行擔責，不足的部分由母公司或開辦單位承擔。
（二）對須要合同一方或各方主體具備相應的資質或得到行政許可才可從事的合同行為，相關簽約方應具備相應的從業(yè)資質或得到行政許可。注意，資質是不可以借用也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的，建設工程施工合同無效。
（三）要注意審核負責簽訂合同的單位或個人是否已取得相應的合法授權，以防無權代理或超越代理權限訂立合同。
關于合同主體可參見《確定民事主體、訴訟主體和責任主體法律指引》。
第十七條 合同標的描述明確
合同標的實際是合同權利義務的核心，合同標的最能體現(xiàn)合同性質，要單獨寫明“合的標的”，以明了合同交易的具體內(nèi)容。對“合同標的”的描述務要“準確、簡練、清晰”，切忌用語含混不清、意思模棱兩可�！昂贤瑯说摹睏l款能更好地界定合同的性質，對合同的標的要有物理、化學、生物屬性的描述，要有權利屬性的說明，要有標準或規(guī)范的框定。
第十八條 合同義務責任分擔合理
應當避免起草“義務多、責任重、權利少”或“權利多、義務少的、責任輕”這類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷合同的訴求，或者導致交易破產(chǎn)，合作關系中斷。若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。
第十九條 合同履行條款可操作
合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實踐中，大量合同缺乏可操作性，如對合同各方權利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務規(guī)定不明確不具體，沒有違約責任條款或對違約責任一筆帶過。只有各方權利義務規(guī)定得清清楚楚（時空等各個維度上的可可操作性），違約責任非常詳盡，名詞、短語通過定義、界定、解釋不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。
第二十條 合同交易給付安全
我國的信用體系尚未建立，一些企業(yè)組織的信用真是不敢恭維，虛假稱述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實現(xiàn)的條款內(nèi)容顯得十分重要，應當注意審核如當事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據(jù)結算）、合同履行的擔保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。
第二十一條 合同權利可充分救濟
信用危機是合同潛藏的最大威脅。法律對合同權利的救濟重要依據(jù)就是當事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或審核合同時一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權利義務條款對應的違約責任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責任與其義務相一致并落到實處。違約責任有遲延履行（行為給付遲延、報酬或價款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準確、不合約定等）、不履行（包括預期違約和履行不能）。
第二十二條 違約或賠償可明確計算
違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計算方法，當事人可以根據(jù)具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應以損失發(fā)生為依據(jù)；確定違約金的比例或數(shù)額，以可能造成的損失為參照，需要與實際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請求法院調(diào)整），但考慮適當?shù)膽土P性。雙方承擔的違約責任應當對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權追加補償”。
如合同中沒有明確違約金或賠償金的計算，裁判機構只能根據(jù)損失的舉證情況進行判決或者酌定，這極易發(fā)生濫用自由裁量權的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責任，國家均無明確的賠償計算標準，《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）使《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》（2000年修改）實際不能操作，故參照利率計算遲延違約金條款的務必核實其可計算性。
在合同中明確違約金和賠償金計算，應注意“損失賠償可預知”限制，應充分列舉說明損失，以使?jié)撛诘倪`約方預期損失。
第二十三條 合同簽訂方式有效
合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標投標或其他形式的競價交易，相關的法律和部門規(guī)章主要包括《招標投標法》、《政府采購法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》、《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》等�！墩袠送稑朔ā返谌龡l第一款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，國家計委會同國務院有關部門制訂發(fā)布了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍的規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同認定無效。雖然無效但經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。
第二十四條 合同糾紛解決條款便利
（一）訴訟與仲裁的選擇
當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。
（二）仲裁
仲裁方式解決、仲裁機構的選擇應當單一，仲裁機構的名稱應當準確唯一。
1）仲裁協(xié)議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構。
2）仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構的除外。
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