[ 王雨沐 ]——(2009-3-6) / 已閱20340次
論取消個(gè)體工商戶登記
——兼議個(gè)體工商戶法律規(guī)制的取消
個(gè)體經(jīng)濟(jì)是“草根經(jīng)濟(jì)”，是我國最為常見的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)，完全是由公眾遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律投資于社會(huì)生活生產(chǎn)最為緊密的領(lǐng)域，具有強(qiáng)大的生命力，在各個(gè)不同的時(shí)期發(fā)揮著不同的歷史作用。從中央到地方，各級(jí)政府都重視個(gè)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出臺(tái)了許多政策。在我國確立依法治國方略、實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并加入世貿(mào)組織的新的歷史時(shí)期，有必要分析探討個(gè)體工商戶的法治環(huán)境，取消對(duì)個(gè)體工商戶的法律規(guī)制，最大程度的發(fā)揮其積極作用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和諧發(fā)展。
一、個(gè)體工商戶登記基本情況
當(dāng)前個(gè)體工商戶登記依據(jù)的法規(guī)主要是：1、《中華人民共和國民法通則》（1986年），在公民（自然人）一章單列“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”一節(jié)創(chuàng)設(shè)了個(gè)體工商戶這一法律概念，并對(duì)個(gè)體工商戶作了一般性規(guī)定； 2、行政法規(guī)和部門規(guī)章�！冻青l(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》（1987年）及其實(shí)施細(xì)則（1998年）和《個(gè)體工商戶登記程序規(guī)定》（2004年）。
依照上述法規(guī)，個(gè)體工商戶屬于公民的范疇，可以取字號(hào)，享有名稱權(quán)，有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱，其民事權(quán)利稍大于公民。個(gè)體工商戶需經(jīng)工商行政管理部門登記注冊(cè)頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，方可得到國家承認(rèn)�？梢詡�(gè)人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。根據(jù)經(jīng)營情況，可以請(qǐng)一、二個(gè)幫手，帶三五個(gè)學(xué)徒。
個(gè)體工商戶登記分為開業(yè)登記、變更登記、注銷登記。個(gè)體工商戶應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀闹饕?xiàng)目為：字號(hào)名稱、經(jīng)營者姓名和住所、從業(yè)人數(shù)、資金數(shù)額，組成形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)營場(chǎng)所。個(gè)體工商戶按照規(guī)定繳納登記費(fèi)和管理費(fèi)。未經(jīng)開業(yè)登記經(jīng)營，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自改變主要登記事項(xiàng)等行為違法，面臨著行政處罰。
根據(jù)內(nèi)地與香港、澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排及其補(bǔ)充協(xié)議，港澳永久性居民中的中國公民可以在允許的經(jīng)營范圍里、在內(nèi)地全境申辦個(gè)體工商戶，以及《關(guān)于促進(jìn)兩岸農(nóng)業(yè)合作、惠及臺(tái)灣農(nóng)民的若干政策措施》等相關(guān)規(guī)定，臺(tái)灣農(nóng)民在海峽兩岸農(nóng)業(yè)合作試驗(yàn)區(qū)和臺(tái)灣農(nóng)民創(chuàng)業(yè)園申辦個(gè)體工商戶，無需外資主管部門審批，組成形式為個(gè)人經(jīng)營，從業(yè)人員不超過8人，經(jīng)營場(chǎng)所面積不超過300平方米。
二、個(gè)體工商戶登記的反思
一項(xiàng)行政許可并非一成不變，行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)、實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)行政許可進(jìn)行評(píng)價(jià)，看其是否適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律，是否有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，評(píng)價(jià)其必要性，進(jìn)行成本效益分析。個(gè)體工商戶的登記二十多年了，有必要進(jìn)行反思。
1、《中華人民共和國行政許可法》（2003年）第十二條規(guī)定：企業(yè)或其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可。而個(gè)體工商戶主體不屬于企業(yè)和其他組織，個(gè)體工商戶的登記本質(zhì)上不是確立其主體資格，個(gè)體工商戶的登記許可的法律依據(jù)不足。
2、公民只有依法經(jīng)核準(zhǔn)登記才屬于個(gè)體工商戶，否則國家不予認(rèn)可，這就會(huì)產(chǎn)生一系列問題。一是現(xiàn)實(shí)中不可能每一戶都辦理了登記，如2005年全國工商機(jī)關(guān)共查處取締無照個(gè)體戶40.77萬件。在一些地方有的是整個(gè)行業(yè)都未向工商部門辦理登記，如個(gè)體醫(yī)療診所問題。在這種情況下，實(shí)質(zhì)上公民從事了個(gè)體經(jīng)營，因沒有登記，無法以個(gè)體工商戶對(duì)待。二是有的公民不從事經(jīng)營，但因其他原因申請(qǐng)登記，工商部門實(shí)行形式審查而頒發(fā)執(zhí)照。三是個(gè)體工商戶經(jīng)營靈活，開業(yè)之后歇業(yè)、停業(yè)很隨意，而到工商部門繳銷營業(yè)執(zhí)照辦理注銷手續(xù)的卻很少。四是因數(shù)量龐大，個(gè)體工商戶開業(yè)、變更、注銷登記對(duì)于業(yè)主和登記機(jī)關(guān)都是很大的負(fù)擔(dān)，社會(huì)資源耗費(fèi)巨大，在一定程度上造成效率的低下。因此，個(gè)體工商戶登記與實(shí)際產(chǎn)生很大脫節(jié)，登記沒有實(shí)際意義。
3、《無照經(jīng)營查處取締辦法》（2003年）和中央文件已對(duì)個(gè)體工商戶登記作了突破性的規(guī)定�！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第二十一條規(guī)定“農(nóng)民在集貿(mào)市場(chǎng)或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品，不屬于本辦法規(guī)定的無照經(jīng)營行為”，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)農(nóng)民增加收入若干政策的意見》（2003年12月31日）規(guī)定“對(duì)合法經(jīng)營的農(nóng)村流動(dòng)性的小商小販，除國家另有規(guī)定外，免于工商登記和收取有關(guān)稅費(fèi)”。因上述規(guī)定不夠細(xì)致明確，實(shí)務(wù)中大多作有益于農(nóng)民、商販的解釋。由此可以進(jìn)一步設(shè)想對(duì)于所有的個(gè)體工商戶免于工商登記和收取有關(guān)行政事業(yè)性費(fèi)，亦不是不可能。
4、實(shí)務(wù)中，個(gè)體工商戶與私營企業(yè)中的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)已沒有本質(zhì)區(qū)別。實(shí)踐中既存在經(jīng)營規(guī)模小、雇傭人數(shù)少的私營企業(yè)，也存在經(jīng)營規(guī)模大、雇傭人數(shù)多的個(gè)體工商戶�！秱�(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》沒有關(guān)于人數(shù)的規(guī)定，其頒布實(shí)施后，以雇工人數(shù)進(jìn)行登記的做法已被摒棄。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記所提交的材料主要為身份證件及經(jīng)營場(chǎng)所證明；出資采取申報(bào)制，無需驗(yàn)資；投資人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任，但在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)明確以其家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資的，以家庭共有財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任。這些都與個(gè)體工商戶沒有本質(zhì)區(qū)別（《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》要求向申請(qǐng)人所在地工商機(jī)關(guān)申請(qǐng)個(gè)體登記的規(guī)定在實(shí)踐中已經(jīng)被突破）。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與個(gè)體工商戶在登記條件和程序、出資、債務(wù)承擔(dān)大致無二。而區(qū)別只是反映在營業(yè)執(zhí)照上的不同，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是經(jīng)營實(shí)體，是一種企業(yè)組織形態(tài)，可以設(shè)立分支構(gòu)。
三、個(gè)體工商戶地位的尷尬
1986年的《民法通則》正式確立了個(gè)體工商戶這一法律概念，在當(dāng)時(shí)可以理解為是一種身份，以區(qū)別于普通的公民。如今，個(gè)體工商戶的登記實(shí)質(zhì)上是對(duì)公民經(jīng)營資格的法律確認(rèn)。兩者含義已經(jīng)相去甚遠(yuǎn)。
1、個(gè)體工商戶是我國特有的自然人參與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的一種方式。
個(gè)體工商戶不屬于企業(yè)，屬于公民的范疇，不是一種獨(dú)立的民事主體，可以認(rèn)為是從事工商業(yè)經(jīng)營的公民，其民事活動(dòng)依附于公民。《民法通則》第二十六條對(duì)此進(jìn)行了確認(rèn)。我國法律規(guī)定民事活動(dòng)的主體的表述為自然人（公民）、法人、其他組織，如《合同法》、《民事訴訟法》。行政法律關(guān)系中同樣如此，如《行政許可法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》都有“保護(hù)公民、法人、其他組織的合法權(quán)益”的表述。
2、個(gè)體工商戶債務(wù)承擔(dān)的法律規(guī)定不具有操作性。
個(gè)體工商戶作為“戶”，可以個(gè)人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營，分別以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)。我國家庭觀念較為濃厚，個(gè)人、夫妻、父子、兄弟姐妹共同經(jīng)營大量存在，而且個(gè)體工商戶的經(jīng)營并非一成不變，是個(gè)人還是家庭經(jīng)營，實(shí)踐中難以認(rèn)定，以個(gè)人或家庭經(jīng)營來確定債務(wù)的承擔(dān)亦難以操作。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第42、43條的具體規(guī)定使債務(wù)的承擔(dān)更加復(fù)雜化。雖然營業(yè)執(zhí)照上區(qū)分個(gè)人或家庭經(jīng)營，實(shí)踐中與個(gè)體工商戶進(jìn)行交易的人很少有看執(zhí)照，而且登記機(jī)關(guān)依公民申請(qǐng)予以登記，亦無法真實(shí)認(rèn)定�！冻青l(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第十二條規(guī)定“個(gè)體工商戶繳銷、被收繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人清償債務(wù)”，因個(gè)體工商戶按照公民承擔(dān)民事義務(wù)，同樣不具有操作性。
3、對(duì)個(gè)體工商戶征收管理費(fèi)不具合理性。
WTO要求對(duì)所有市場(chǎng)經(jīng)營主體實(shí)施國民待遇，個(gè)體工商戶合法經(jīng)營，照章納稅，而不應(yīng)還有其他的額外義務(wù)。個(gè)體工商戶雖然數(shù)量眾多，在所有的市場(chǎng)經(jīng)營主體中卻是弱勢(shì)群體，對(duì)個(gè)體工商戶而不對(duì)其他經(jīng)營主體征收管理費(fèi)明顯具有歧視性。況且，作為個(gè)體工商戶登記和主要管理機(jī)關(guān)的基層工商部門，征收管理費(fèi)在工作中占相當(dāng)大比重，占據(jù)了很大的時(shí)間和精力，是“重收費(fèi)，輕管理”的根本原因，極大影響市場(chǎng)監(jiān)管和行政執(zhí)法工作。
4、個(gè)體工商戶權(quán)利仍然受到很大限制。
個(gè)體工商戶雖然可以取字號(hào)，享有名稱權(quán)，卻無相應(yīng)法律予以保護(hù)，其名稱登記管理只能參照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（1991年）執(zhí)行，國家工商總局10號(hào)令《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》（2004年）沒有規(guī)定個(gè)體工商戶可以參照該辦法執(zhí)行。個(gè)體工商戶不能設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，不能申請(qǐng)為一般納稅人。有的保護(hù)性法規(guī)僅是宣示性的，不能落到實(shí)處。相反，對(duì)公民在經(jīng)營上的限制已越來越少，如《中華人民共和國商標(biāo)法》于2001年修訂后，廢除企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者可以作為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的規(guī)定，允許自然人、法人、其他組織申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，獲得商標(biāo)專用權(quán)。
四、取消個(gè)體工商戶登記的構(gòu)想
我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變過程中，由法律專門對(duì)個(gè)體工商戶規(guī)定在一定程度上推動(dòng)了個(gè)體經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，促進(jìn)了生產(chǎn)力的提高。但我國已加入WTO、初步建立并正在完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)有的法律規(guī)定對(duì)個(gè)體工商戶規(guī)制有余而保護(hù)不足，制約了個(gè)體經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，已不能適應(yīng)實(shí)際的需要和改革的深入。因而筆者建議取消個(gè)體工商戶登記，并進(jìn)而取消對(duì)其的法律規(guī)制，對(duì)現(xiàn)在的個(gè)體工商戶實(shí)行分類管理，不再使用個(gè)體工商戶這一法律概念。這在我國已經(jīng)初步建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下是具有可操作性的。
1、公民從事普通經(jīng)營無需登記。
公民從事的經(jīng)營無需在人體健康、公共安全、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、自然資源開發(fā)利用方面特別許可審批，而是一般許可審批的或者無需許可審批的，不需要申請(qǐng)開業(yè)登記，無需辦理營業(yè)執(zhí)照，以其個(gè)人名義對(duì)外經(jīng)營，債務(wù)由其個(gè)人承擔(dān)。工商部門可以對(duì)從事經(jīng)營的公民進(jìn)行備案，經(jīng)營者有義務(wù)提供其身份證件及其他相關(guān)材料。備案的作用在于統(tǒng)計(jì)數(shù)字、方便管理，不收取任何費(fèi)用，備案材料對(duì)外公布，接受社會(huì)和消費(fèi)者監(jiān)督。工商部門履行市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)，查處其違法經(jīng)營行為，維護(hù)市場(chǎng)秩序，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，其他行政執(zhí)法部門依照法律法規(guī)實(shí)施監(jiān)督管理。
2、部分個(gè)體工商戶轉(zhuǎn)化為企業(yè)。
公民從事經(jīng)營涉及法律、行政法規(guī)規(guī)定需要特別許可審批的人體健康、公共安全、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、自然資源開發(fā)利用，必須先取得許可審批證件，并向工商部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，根據(jù)實(shí)際情況設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)或公司。個(gè)人或家庭經(jīng)營的，歸入個(gè)人獨(dú)資企業(yè)進(jìn)行登記管理，個(gè)人合伙經(jīng)營的則歸入合伙企業(yè)進(jìn)行登記管理，需要取得法人資格的可以依法設(shè)立公司。沒有辦理營業(yè)執(zhí)照的，按無照經(jīng)營查處取締。修改《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》，允許港澳居民可以在同地辦理個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，具體規(guī)定由國務(wù)院制定行政法規(guī)。無需登記而自愿申辦企業(yè)的，或者需要字號(hào)名稱的，公民也可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。
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