[ 曾廣 ]——(2009-5-23) / 已閱12412次
對“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》”文章相關問題的回應及探討
曾廣
文中提到“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》”，作者本身就是不予肯定違反《物權法》的意思，我個人認為，《土地登記辦法》完全沒有違反《物權法》，更沒有獨自創(chuàng)設新的物權，理由如下：
一、《土地登記辦法》沒有突破《物權法》的規(guī)定，更沒有違反了“物權法定原則”
《土地登記辦法》的依據(jù)是《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》，制定的依據(jù)上述法律規(guī)定，“集體農(nóng)用地使用權”是土地使用權的一種，是土地使用權的細化，是有法可依的，《憲法》第十條“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓�！薄吨腥A人民共和國土地管理法》第十三條規(guī)定“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯�！币虼耍^不能輕率地說《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》，更不能片面地以《物權法》沒有“集體農(nóng)用地使用權”而認為該辦法違反《物權法》。
《物權法》第五條規(guī)定“ 物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定�！薄段餀喾ā返诎藯l規(guī)定“其他相關法律對物權另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”《物權法》并沒有約束其它法律，《土地管理法》也是我國的一部比較成熟的法律，所以，《土地登記辦法》沒有突破《物權法》的規(guī)定，更沒有違反了“物權法定原則”。
二、《土地登記辦法》沒有置“土地承包經(jīng)營權”于不顧，自行創(chuàng)設“農(nóng)用地使用權”，而是為充分顧及了“土地承包經(jīng)營權”的登記機關由農(nóng)業(yè)行政主管部門操作，為物權登記留下工作空間
“國有農(nóng)用地使用權”和“集體農(nóng)用地使用權”是土地使用權的一種，并不是獨自創(chuàng)設的用益物權種類，而是對土地使用權的進一步細化。
《土地登記辦法》中的集體農(nóng)用地使用權，是為了更好地與《物權法》和《農(nóng)村土地承包法》、《森林法》、《水法》《草原法》和《漁業(yè)法》等法律相銜接，《土地登記辦法》 中的“集體農(nóng)用地使用權（不含土地承包經(jīng)營權）”，并沒有否定“土地承包經(jīng)營權”的存在，而是肯定“土地承包經(jīng)營權的存在”，文中所推理的“反面推之，國有農(nóng)用地使用權就一定包含土地承包經(jīng)營權了”一詞，推理合乎邏輯，只是曲解了《土地登記辦法》中“集體農(nóng)用地使用權（不包含土地承包經(jīng)營權）”真正含義。個人認為，這是作者對文字的片面理解或者說推理所產(chǎn)生的誤解，從而產(chǎn)生相反方向的結論。我的理解就是，《土地登記辦法》顧及了“土地承包經(jīng)營權”登記不屬于本部門職權范圍的情況，規(guī)定了適用本土地登記辦法的“集體農(nóng)用地使用權”登記范圍，并不包含“土地承包經(jīng)營權”登記在內(nèi)，但適用于“國有農(nóng)用地使用權”的登記。相反，如果說“集體農(nóng)用地使用權（包括土地承包經(jīng)營權）”，那才是真正意義上的沒有顧及“土地承包經(jīng)營權”了。
從農(nóng)用地使用權的含義上說，土地承包經(jīng)營權實際上是農(nóng)用地使用權范圍內(nèi)的一種土地權利，兩者概念不能等同，但并不是取代或者否定“土地承包經(jīng)營權” ，土地使用權的含義更廣泛，土地使用權并不單指建設用地使用權，是包括農(nóng)用地、建設用地使用權以及更廣泛的土地用益物權。按照《全國土地分類》三級分類，一級分類為農(nóng)用地、建設用地和未利用地，二級分類就是對一級分類再細化，農(nóng)用地包括耕地、園地、林地、牧草地和其它農(nóng)用地，我國土地實行的是“用途管制”制度，對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用為建設用地是非常嚴格的，將土地使用權細分為農(nóng)用地使用權和建設用地使用權兩大類�！段餀喾ā芬�(guī)定了“建設用地使用權”這一物權，實際上是從“土地使用權”細分出來的一種獨立物權，從而奠定了“農(nóng)用地使用權”法律基礎。當然，未利用地是沒有使用權的，其使用權只能通過開發(fā)利用，才能成為可利用的土地，通過開發(fā)或者轉(zhuǎn)用審批，轉(zhuǎn)為農(nóng)用地或者建設用地，才能產(chǎn)生土地使用權。因此，在土地使用權分離出來的“農(nóng)用地使用權”，屬于土地使用權的范疇，并不是獨立創(chuàng)設的物權。
三、國土資源部沒有“試圖沖破《農(nóng)村土地承包法》關于土地承包經(jīng)營權由不同部門主管的規(guī)定”
從部門職能上分析，《土地登記辦法》只是國土資源行政主管部門根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，對土地所有權和使用權進行登記的部門法規(guī)，是國土資源部門對土地登記的具體操作辦法，并不包括農(nóng)業(yè)行政主管（或農(nóng)村經(jīng)營管理）部門的“承包經(jīng)營權登記”、林業(yè)行政主管部門的“林權登記”以及其它不動產(chǎn)物權的登記在內(nèi)，在現(xiàn)階段我國尚未對不動產(chǎn)物權進行統(tǒng)一登記的情況下，為了避免國土資源部門與農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、漁業(yè)等相關部門的職能交叉而制定的土地登記操作辦法。相反，如果《土地登記辦法》規(guī)定集體農(nóng)用地使用權包括土地承包經(jīng)營權，豈不是國土資源部門可以對土地承包經(jīng)營權進行登記了。因此，《土地登記辦法》并不是否定“土地承包經(jīng)營權”的存在，而是肯定了“土地承包經(jīng)營權”的存在，是與《農(nóng)村土地承包法》相關法律相一致的，是為“土地承包經(jīng)營權”等其他物權登記以足夠的空間，也為今后不動產(chǎn)物權的統(tǒng)一登記創(chuàng)造更好的法規(guī)依據(jù)。
四、《土地登記辦法》并沒有歪曲“建設用地使用權”，自行創(chuàng)設“國有建設用地使用權”和“集體建設用地使用權”，面是基于《物權法》和《土地管理法》相銜接和名稱吻合的原由
《土地登記辦法》中的“國有建設用地使用權”和“集體建設用地使用權”，是為了使《土地管理法》所指“國有土地使用權”、“集體土地使用權”與《物權法》的“建設用地使用權”相吻合，并沒有歪曲“建設用地使用權”，不屬自行創(chuàng)設范圍，因為《土地登記辦法》制定的依據(jù)是《土地管理法》和《物權法》等法律，《物權法》中的“建設用地使用權”是“土地使用權”的細化。實際上，過去已經(jīng)登記發(fā)證的“集體土地使用權”和“國有土地使用權”，均屬“建設用地”范疇，《物權法》是將原土地登記的“土地使用權”進一步細化為建設用地使用權、宅基地使用權和土地承包經(jīng)營權。
《物權法》第151條規(guī)定，集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”，這就是《物權法》與《土地管理法》相銜接的地方，是《物權法》對原“集體土地使用權“的充分肯定，而《土地登記辦法》是對這兩部法律“集體土地使用權”和“建設用地使用權”的完好結合。從目前的實際狀況上看，如果沒有“集體建設用地”，很多企業(yè)或者個人手上的《集體土地使用權證》所指的集體建設用地，就得不到法律保障，過去23年來，村、鎮(zhèn)一級企業(yè)以及一些私營企業(yè)、國營企業(yè)所使用的集體建設用地，均屬集體土地使用權范疇，而《物權法》中的宅基地使用權，是基于宅基地使用權的特殊性，由于法律規(guī)定，宅基地是不能單獨買賣、抵押和出租的，也就是說不能自由進入市場的，這從一定程度上保證了我國目前還不算富裕的農(nóng)民居有其所，更符合現(xiàn)階段我國國情。但一些私營企業(yè)、集體企業(yè)或者國有企業(yè)所使用的集體土地，也就是集體土地使用權，要充分發(fā)揮其活力，必須進入土地市場的，也就是說可以買賣、抵押、出租才能產(chǎn)生最大的土地效益和社會效益，才能實現(xiàn)與國有土地同地同價，才能實現(xiàn)真正意義上帶領農(nóng)民奔康致富，把我國龐大的集體建設用地使用權和集體農(nóng)用地使用權包括土地承包經(jīng)營權市場建立起來，讓這一龐大資產(chǎn)動起來，才能實現(xiàn)真正意義上的農(nóng)民富裕，占大多數(shù)的農(nóng)民不富裕，就談不實現(xiàn)小康，更談不上實現(xiàn)中華民族偉大復興。
改革創(chuàng)新，不違反法律、有利于我國經(jīng)濟發(fā)展的，就是一部好的規(guī)章，不可否認，《土地登記辦法》已經(jīng)做到了這一點。當然，《土地登記辦法》也有不盡人意的地方，《土地登記辦法》的制定，各種名詞要同時符合《物權法》、《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》等法律是相當困難的，既要符合法律規(guī)定，又要符合實際操作，出現(xiàn)名詞表述上的不同在所難免。比如《物權法》中土地的分層設立問題，這是一種立法意義上的大膽嘗試，大家都知道，土地分層設立土地使用權，其情況是相當復雜的，還要有很多配套的法律法規(guī)作出修改和完善，才能得以盡快實施，立法的目的就是為了節(jié)約集約用地，提高土地利用率，更好地發(fā)揮土地效益。為了使《物權法》得到實施，《土地登記辦法》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》等均作了相適應的修改，《確定土地所有權和使用權規(guī)定》（征求意見稿）也擬作相應修改，目的是使土地分層登記更快得到落實。
五、統(tǒng)一不動產(chǎn)登記角度的思考
從現(xiàn)實意義上說，不動產(chǎn)必須實行統(tǒng)一登記，勢在必行。以土地和房屋的登記為例，本來早應該“兩證合一”的，為什么到目前為止，全國尚未全部實行，個中原因，主要是體制問題，也涉及到法律法規(guī)的問題。以廣東為例，早在9九十年代，廣東省人大曾經(jīng)討論通過了統(tǒng)一由房產(chǎn)部門對土地使用權和房屋所有權進行登記，實行“兩證合一”，但由于沒有體制方面作保障，結果是只有廣州市的原屬廣州市的清遠市得以實施，其他市區(qū)的國土資源門迫于壓力，只由房產(chǎn)管理部門統(tǒng)一辦理了一段時間，并不是國土資源部門不予配合，而是由于房產(chǎn)管理部門在辦理登記時碰到了很多實際困難，比如土地管理業(yè)務問題，土地糾紛如何解決問題以至人力不足問題、缺乏技術力量問題，最后不了了了，還是分開登記為好。剖析廣州市和清遠市得以實施的原因？原來，廣州市和原轄下的清遠市，充分考慮到體制方面的問題，將房屋管理部門和土地管理部門合并為國土資源和房屋管理局。而深圳市、佛山市等珠三角城市，其模式是國土和規(guī)劃部門合并，欠發(fā)地區(qū)的肇慶、韶關等市，國土和礦產(chǎn)合并，而沒有將房屋管理部門合并，是造成兩證不能合一的首要原因，但不可否認，法律法規(guī)的不配套，也是造成不能“兩證合一”的重要原因，只有從體制上及職能上理順不動登記關系，國家出臺不動產(chǎn)合一登記的法律，能夠合并的部門，最好合并，不能合并的理順職能關系，統(tǒng)一的登記部門，由相關職能部門確認權屬來源，登記機關只承擔權屬登記發(fā)證，目的是將我國分散的不動產(chǎn)物權登記統(tǒng)一起來。從目前體制剖析，吸取廣東省廣州模式、珠三角模式和不發(fā)達城市模式的成功經(jīng)驗教訓，在現(xiàn)有基礎上，再將土地資源管理部門、房屋管理部門和城市規(guī)劃部門合并，由于房屋管理部門和規(guī)劃部門，很多地方只是塊塊管理，上下級之間沒有直接的業(yè)務來往，在鎮(zhèn)一級沒有派出機構，國土資源管理部門是條塊結合的管理體制，從人力物力上看，均有足夠的人力物力資源作保障，最為有利的是鎮(zhèn)一級國土資源管理所和測繪隊伍，足以保證不動產(chǎn)登記所需人力物力和技術上的支持，從目前農(nóng)村土地發(fā)證和房屋所有權證發(fā)證情況分析，在我國，大部分農(nóng)村的房屋均沒有登記發(fā)證，而土地使用權發(fā)證，基本上已經(jīng)完成了土地使用權的總登記，規(guī)劃部門也一樣，由于鎮(zhèn)一級沒有派出機構，基本上以縣以上城市規(guī)劃為主，無暇顧及鎮(zhèn)一級的規(guī)劃，更談不上村委會、村小組一級的規(guī)劃了。當然，并不排除個別地方的房屋管理和規(guī)劃部門具有充足人力物力以及先進測繪技術支持。因此，將規(guī)劃部門和房屋管理部門歸并到國土資源部門，是目前最好的辦法，當然這不是最后解決辦法，只能是權宜之計，但起碼從根本上解決了困擾是中國老百姓幾十年的房屋所有權、土地使用權和規(guī)劃許可證的統(tǒng)一。
要實現(xiàn)真正意義上的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，最好的辦法就是新成立一個不動產(chǎn)管理部門，將所有職能部門的不動產(chǎn)登記職能劃轉(zhuǎn)出來，歸并為統(tǒng)一的不動登記機構中，這樣才不至于各職能不愿放棄根深蒂固的現(xiàn)狀，為各自利益互相浪費國家資源的情況。
以上，只作為個人觀點，并非對寫“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》”的朋友有什么個人偏見，作為個人見解吧了，以此探討，我一半認同文中所說“換個角度來看，這可能也是《物權法》未經(jīng)充分論證就倉促通過的后遺癥之一吧�！薄段餀喾ā烦雠_，總不能討論成十年時間才出臺吧！如果單從《物權法》上的物權種類去進行土地管理，將是不完全符合實際的，在實際工作中也是行不通的。好在《物權法》給其它法律留下了靈活的空間，從而為其它法律的修改和法律之間相互銜接奠定了基礎。從現(xiàn)實意義上說，《物權法》的頒布實施，標志著我國社會主義市場經(jīng)濟進一步完善，在為國民創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)造財富提供法律保障，將會給我國未來經(jīng)濟發(fā)展帶來深遠的積極影響。
二〇〇九年五月二十三日
