1997年全國律師資格考試 試卷四（答案）
參考答案：
第一題
1.本案涉及以下法律關(guān)系：
A.甲、乙、丙村共同投資興建水庫，共同經(jīng)營，共享盈余，屬于合伙關(guān)系；對(duì)于水庫的所有權(quán)三村按約定的份額享有，屬于按份共有關(guān)系。
B.丙村與丁村簽訂協(xié)議，由丙村供應(yīng)丁村灌溉用水，丁村支付一定的費(fèi)用，屬于供水合同關(guān)系。
C.戊村未經(jīng)所有權(quán)人允許私自截流，給丁村造成損失，對(duì)丁村構(gòu)成侵權(quán)的民事關(guān)系。
D.丁村破壞堤壩，侵犯了甲、乙、丙的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)又給甲村魚塘造成損失，亦構(gòu)成侵權(quán)。
E.乙村欲向庚村轉(zhuǎn)讓其享有的水庫份額，和庚村構(gòu)成財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合同關(guān)系。
2.丙村和丁村的協(xié)議有效。根據(jù)民法原理，按份共有人行使其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議辦理，如沒有協(xié)議，則可由共有人協(xié)商一致或按多數(shù)共有人的意見辦理。本案中丙村根據(jù)協(xié)議享有10萬立方米蓄水量中的50%即5萬立方米的用水量，其向丁村轉(zhuǎn)讓1萬立方米的用水權(quán)的協(xié)議，經(jīng)過雙方協(xié)商一致，并且沒有損害甲、乙兩位共有人的利益，應(yīng)為合法有效。
3.丁村秧苗的損失可以向戊村要求賠償。根據(jù)供水合同，丙村有義務(wù)向丁村供水，并將水交付丁村，雙方對(duì)水的交付沒有約定。按照《民法通則》第88條第3項(xiàng)的規(guī)定，履行地點(diǎn)不明的，給付貨幣的，在接受一方所在地履行，其他義務(wù)在履行義務(wù)一方所在地履行。丙村按約定開閘放水，水一出水庫，即視為已經(jīng)履行了其供水義務(wù)，所以丁村不能根據(jù)供水合同向丙村索賠。根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定，如法律沒有規(guī)定且當(dāng)事人沒有特別約定時(shí)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從交付時(shí)轉(zhuǎn)移。據(jù)此，水一流出水庫，水的所有權(quán)已經(jīng)從丙村轉(zhuǎn)移給丁村，戊村截流，侵犯了丁村的財(cái)產(chǎn)權(quán)，且造成了秧茵損失5000元，丁村可以以侵權(quán)為由，向人民法院起訴，要求戊村賠償損失。
4.甲、乙、丙三村可以以侵權(quán)為由，作為原告起訴丁村。因?yàn)樗畮斓乃袡?quán)屬于甲、乙、丙三村共有，雖然丁村認(rèn)為丙村故意不按約定供水，違約在先，但其挖壞堤壩的行為不僅侵犯了丙村的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也侵犯了甲、乙、丙村的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以甲、乙、丙三村可作為共同原告，要求丁村賠償損失。
5.甲村魚苗的損失是由于丁村的侵權(quán)行為造成的，應(yīng)由丁村進(jìn)行賠償。
6.甲、乙、丙三村是合伙關(guān)系，根據(jù)《民法通則》及《合伙企業(yè)法》第21條的規(guī)定，乙向庚村轉(zhuǎn)讓其所有的30%的合伙財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過其他合伙人的一致同意。本案中，乙村在轉(zhuǎn)讓其份額時(shí)，應(yīng)征得甲、丙兩村的同意。按照《民法通則》第78條規(guī)定，按份共有人有權(quán)要求將屬于自己的財(cái)產(chǎn)份額分出或轉(zhuǎn)讓給其他人，但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下，有化先購買的權(quán)利。《合伙企業(yè)法》第22條也規(guī)定，合伙人依法轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。所以甲、丙兩村享有在同等條件下，優(yōu)于庚村購買乙村所有的財(cái)產(chǎn)份額的權(quán)利。
第二題
1.百貨組和豐華服裝廠所簽訂的買賣合同為有效合同。雖然百貨組作為紅旗商場(chǎng)下屬的承包組，不具有法人資格和對(duì)外簽訂合同的權(quán)利，但根據(jù)商場(chǎng)的內(nèi)部規(guī)定，它有權(quán)使用商場(chǎng)的名義和公章，應(yīng)視為得到了商場(chǎng)的委托授權(quán)，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第10條的規(guī)定，應(yīng)屬于代紅旗商場(chǎng)訂立經(jīng)濟(jì)合同，合同主體合格，應(yīng)為有效合同。
2.根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第10條的規(guī)定和《民法通則》有關(guān)代理的規(guī)定，代訂經(jīng)濟(jì)合同的，合同中的權(quán)利和義務(wù)由被代理人直接承擔(dān)。本案中，百貨組以紅旗商場(chǎng)的名義和公章與豐華服裝廠簽訂合同，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)由紅旗商場(chǎng)承擔(dān)。顯然商場(chǎng)內(nèi)部規(guī)定承包組以商場(chǎng)名義對(duì)外簽訂合同所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)與商場(chǎng)無關(guān)，但由于百貨組本身不具有法人資格，且又屬于代紅旗商場(chǎng)對(duì)外簽訂合同，紅旗商場(chǎng)的內(nèi)部規(guī)定因違反法律而歸于無效，紅旗商場(chǎng)不得以有內(nèi)部約定為由拒絕承擔(dān)合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
3.被火燒毀的100包貨物的損失應(yīng)該由紅旗商場(chǎng)承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用(民事訴訟法)若干問題的意見》第19條的規(guī)定，合同中對(duì)交貨地點(diǎn)沒有約定的，應(yīng)以交貨方式確定合同的履行地點(diǎn)，其中自提貨物的，以提貨地為履行地。本案中提貨地為豐華服裝廠，豐華服裝廠按合同約定交付了貨物，履行了自己的義務(wù)，根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定，按照合同或以其他方式取得財(cái)產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。而貨物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，也隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而在豐華服裝廠將貨物裝車時(shí)轉(zhuǎn)移給了紅旗商場(chǎng)，貨物在途中燒毀的損失，應(yīng)該由貨物的所有人紅旗商場(chǎng)承擔(dān)。
4.百貨組多提的5包貨物，由于沒有合同依據(jù)和法律上的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)屬于不當(dāng)?shù)美?。由于這5包貨物是豐華服裝廠的工人在裝車時(shí)的過失所致，且貨物的所有權(quán)仍屬于豐華服裝廠，而滅失又是由于意外事故，其意外滅失的損失應(yīng)該由貨物的所有人豐華服裝廠承擔(dān)。
5.根據(jù)《擔(dān)保法》第21條的規(guī)定，華奧商場(chǎng)的保證責(zé)任范圍為主債權(quán)即5萬件服裝的貨款及貨款的利息，另外還有買方不支付貨款的違約金、損害賠償金和賣方為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的費(fèi)用。華奧商場(chǎng)對(duì)上述款項(xiàng)應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。
根據(jù)《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。所以華奧商場(chǎng)在清償債權(quán)時(shí)，僅對(duì)紅旗商場(chǎng)抵押擔(dān)保范圍以外的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任，就是說，它只在4輛汽車經(jīng)變賣后仍不能清償債務(wù)時(shí)，對(duì)所余款項(xiàng)承擔(dān)清償責(zé)任。
第三題
1.劉季南的死亡時(shí)間應(yīng)為1988年8月人民法院宣告死亡的日期。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見》第36條的規(guī)定，被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。本案中，雖然劉季南被宣告死亡的日期和自然死亡日期不一致，但由于他的死亡宣告沒有在其生前申請(qǐng)人民法院予以撤銷，仍應(yīng)以1988年8月為死亡日期。
2.劉季南被宣告死亡后，趙玉芬對(duì)其遺產(chǎn)的繼承無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見》第36條第2款規(guī)定，被宣告死亡的時(shí)間和自然死亡時(shí)間不一致的，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。本案中，劉季南1995年的遺囑與宣告死亡所引起的財(cái)產(chǎn)繼承的后果有抵觸，應(yīng)以遺囑的規(guī)定為準(zhǔn)，趙玉芬及其子女繼承的“遺產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)按照劉季南1995年遺囑的規(guī)定，重新進(jìn)行分割。
3.劉季南1995年遺囑應(yīng)為有效遺矚。根據(jù)《民法通則》第24條的規(guī)定，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間所實(shí)施的民事法律行為有效。劉季南的遺囑從內(nèi)容到形式均合乎法律規(guī)定，應(yīng)為有效遺囑。
4.劉季南的遺產(chǎn)包括：1988年趙玉芬及其子女在劉季南被宣告死亡后繼承的財(cái)產(chǎn)；劉季南經(jīng)商期間所獲200萬元財(cái)產(chǎn)，由于劉季南和胡柔沒有履行結(jié)婚登記手續(xù)，應(yīng)全部屬于劉的遺產(chǎn)。上述遺產(chǎn)應(yīng)按1995年遺囑的規(guī)定，由胡柔、劉冬冬、趙玉芬和劉裕和4人平均分配，每人四分之一。
由于劉裕和已經(jīng)于1989年6月死亡，按《繼承法》第27條規(guī)定，遺囑繼承人或受遺贈(zèng)人先于被繼承人死亡的，遺產(chǎn)中的有關(guān)部分應(yīng)當(dāng)按照法定繼承處理。劉裕和所應(yīng)得的四分之一的遺產(chǎn)，應(yīng)轉(zhuǎn)為法定繼承，由劉季南的第一順序繼承人繼承。由于趙玉芬在劉季南被宣告死亡后，遺囑生效前已經(jīng)再婚，脫離了與劉的夫妻關(guān)系，而胡柔由于未與劉季南正式登記結(jié)婚，所以趙玉芬和胡柔均不得作為劉季南的繼承人分得遺產(chǎn)。所以劉裕和這一部分遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由劉冬冬和劉裕和兩人作為第一順序法定繼承人繼承，其中劉裕和先于劉季南死亡，應(yīng)當(dāng)按照《繼承法》第11條規(guī)定，由其兒子劉明江代位繼承。
第四題
1.經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司主張追加石化公司為第三人的主張不能成立。本案中，經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司受石化公司的委托為石化公司辦理貨物出口事宜，雙方是委托代理關(guān)系，經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司以委托人石化公司的名義所為的法律行為，應(yīng)當(dāng)由委托人石化公司承擔(dān)責(zé)任，但是，在經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司與外運(yùn)公司簽訂貨運(yùn)委托書時(shí)，不是以石化公司名義而是用自己的公章簽訂合同，已經(jīng)超出了石化公司授予它的代理權(quán)的范圍，石化公司對(duì)這一行為所引起的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不負(fù)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司自己負(fù)責(zé)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行(中華人民共和國民事訴訟法)的若干規(guī)定》第9條之規(guī)定，人民法院不應(yīng)追加和本案訴訟標(biāo)的沒有直接牽連關(guān)系、也不負(fù)有償還義務(wù)的石化公司為第三人參加訴訟。
2.經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司關(guān)于應(yīng)追加香港公司為被告的請(qǐng)求也不能成立。貨運(yùn)委托合同的雙方當(dāng)事人是經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司和外運(yùn)公司，外運(yùn)公司起訴依據(jù)的是貨運(yùn)委托合同，香港公司不是這一合同的當(dāng)事人，所以不能列為本案的被告人。至于根據(jù)FOB價(jià)格條件，香港公司應(yīng)付而未付的6萬美元運(yùn)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)由經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司和石化公司依供貸合同另行起訴，向香港公司追回，與本案無關(guān)。
3.經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司提出的船公司應(yīng)負(fù)一定責(zé)任，應(yīng)作為本案當(dāng)事人參加訴訟的請(qǐng)求不能成立。船公司在海運(yùn)提單上注明運(yùn)費(fèi)支付方式的情況下，依航運(yùn)慣例預(yù)收運(yùn)費(fèi)，合理而又合法，對(duì)于本案沒有任何責(zé)任，不應(yīng)作為本案當(dāng)事人。
4.經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司主張外運(yùn)公司起訴已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的主張不能成立。根據(jù)《民法通則》第135條的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)合同發(fā)生爭(zhēng)議的訴訟時(shí)效為2年，從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被損害時(shí)起計(jì)算。另外，《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時(shí)效因當(dāng)事人提出要求、或同意履行義務(wù)而中斷，從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。本案中，從爭(zhēng)議發(fā)生之日(即1992年8月)時(shí)起，外運(yùn)公司多次向經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司催款，因而時(shí)效多次中斷，1994年8月雙方還達(dá)成由經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司在1994年12月底之前付清欠款的協(xié)議，訴訟時(shí)效又一次因當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。新的時(shí)效應(yīng)從外運(yùn)公司在1994年12月底知道自己權(quán)利又一次被損害時(shí)起重新計(jì)算，至1996年12月底2年時(shí)效才屆滿，故外運(yùn)公司在1996年10月起訴沒有超過訴訟時(shí)效。
5.由于經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司在與外運(yùn)公司簽訂貨運(yùn)委托書時(shí)，沒有使用石化公司的名義，所以石化公司不應(yīng)承擔(dān)6萬美元的運(yùn)費(fèi)。經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司在填寫貨運(yùn)委托書時(shí)有過失，沒有填寫運(yùn)費(fèi)的支付方式，導(dǎo)致外運(yùn)公司按航運(yùn)慣例向船公司支付預(yù)付運(yùn)費(fèi)，外運(yùn)公司依照貨運(yùn)委托書的規(guī)定，履行了自己的義務(wù)，完全有權(quán)要求經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司償還6萬美元的運(yùn)費(fèi)及利息。所以在實(shí)體上，應(yīng)當(dāng)判決由經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司償付外運(yùn)公司代其墊付的6萬美元及其利息。
第五題
1.根據(jù)《民法通則》第120條的規(guī)定，林申申可以以其名譽(yù)權(quán)遭到侵害為由，要求被告停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失。
2.根據(jù)《民事訴訟法》第29條的規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。本案中《通東晚報(bào)》所在地F區(qū)人民法院，A、B、C、D四縣縣報(bào)所在地A、B、C、D縣人民法院，均可作為侵權(quán)行為實(shí)施地對(duì)本案實(shí)施管轄。侵權(quán)的結(jié)果由于《通東晚報(bào)》的發(fā)行也擴(kuò)展到通東市E區(qū)，E區(qū)人民法院也享有管轄權(quán)。另外，被告王小聲的住所地人民法院，也有權(quán)對(duì)本案實(shí)施管轄。
3.本案應(yīng)僅列《通東晚報(bào)》為被告。根據(jù)《民事訴訟法》第13條的規(guī)定，公民有權(quán)依法處分自己的民事權(quán)利和民事訴訟權(quán)利，由于林申申并未起訴，A、B、C、D四縣縣報(bào)，所以雖然他們也侵犯了林申申的名譽(yù)權(quán)，但不應(yīng)列為被告。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第6條的規(guī)定，因新聞報(bào)道失實(shí)而引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，如果原告對(duì)作者和新聞出版單位均列為被告人，但如果作者和新聞出版單位是隸屬關(guān)系，并且作品是作者履行職務(wù)所形成的，應(yīng)當(dāng)只列新聞出版單位為被告。本案中，王小聲是《通東晚報(bào)》的記者，作品是在其履行職務(wù)過程中形成的，所以只應(yīng)列《通東晚報(bào)》為被告。
4.不構(gòu)成反訴。所謂反訴，是在原告起訴后，被告于同一訴訟程序中對(duì)原告提起。針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求，意在抵銷、吞并本訴或使本訴失去作用的訴訟。本案中，原告基于新聞報(bào)道失實(shí)對(duì)被告提起侵權(quán)之訴，而被告則針對(duì)原告的所謂“辟謠告示”提出反訴。反訴不是以本訴為前提的，反訴的訴訟請(qǐng)求也不能抵銷、吞并或使本訴失去作用，所以不能構(gòu)成反訴。
第六題
根據(jù)《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，本案中有下列不合法的地方：
1.修配廠與某研究所訂立的仲裁協(xié)議違法。根據(jù)《仲裁法》第16條的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)有明確約定的仲裁委員會(huì)，而本案當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中既約定了合同糾紛由A市仲裁委員會(huì)管轄，同時(shí)又約定了由雙方所在地及A市仲裁委員會(huì)所在地的人民法院審理，因內(nèi)容不明確而無法執(zhí)行，同時(shí)也違反了《仲裁法》第5條規(guī)定的仲裁協(xié)議排除司法管轄原則的要求(即當(dāng)事人不得在仲裁協(xié)議中同時(shí)約定仲裁管轄和訴訟管轄)，該仲裁協(xié)議無效，雙方應(yīng)當(dāng)重新約定仲裁管轄，如達(dá)不成協(xié)議，可以依《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向有管轄權(quán)的人民法院起訴。
2.首席仲裁員某丙決定仲裁員某甲不回避違法。根據(jù)《仲裁法》第36條規(guī)定，仲裁員是否回避，應(yīng)由仲裁委員會(huì)主任決定。
3.仲裁庭在研究所不同意的情況下，決定公開審理違法。根據(jù)《仲裁法》第40條的規(guī)定，仲裁不公開進(jìn)行，當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進(jìn)行，公開進(jìn)行審理的前提是雙方當(dāng)事人必須事先協(xié)商一致，一方當(dāng)事人不同意公開審理的，不能公開審理。
4.仲裁庭不告知當(dāng)事人鑒定報(bào)告內(nèi)容，只由仲裁庭內(nèi)部掌握和參考的作法違反法定程序。根據(jù)《仲裁法》第45條的規(guī)定，證據(jù)應(yīng)在開庭時(shí)出示，當(dāng)事人可以質(zhì)證。據(jù)此，仲裁庭應(yīng)在開庭時(shí)告知雙方當(dāng)事人鑒定報(bào)告的結(jié)論和內(nèi)容，并由雙方當(dāng)事人質(zhì)證之后，才能作為裁決的依據(jù)。
第七題
1.錢某觸犯了三個(gè)罪名：販賣運(yùn)輸毒品罪、盜竊尸體罪和欺騙他人吸食毒品罪。
2.錢某觸犯這三個(gè)罪名中法定最高刑是《刑法》第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，這個(gè)罪可以判處死刑?！缎谭ā返?02條規(guī)定的盜竊、侮辱尸體罪和353條規(guī)定的引誘、教唆、欺騙他人吸食毒品罪都不能適用死刑。
3.對(duì)錢某可以適用死刑。根據(jù)《刑法》第347條第2款的規(guī)定，販賣50克以上的海洛因，處15年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，本案中錢某販賣海洛因達(dá)2500克，數(shù)量特別巨大，且又有盜竊尸體和欺騙他人吸毒的犯罪行為，根據(jù)其情節(jié)，應(yīng)該處以死刑。
第八題
1.對(duì)王某應(yīng)該撤銷假釋。根據(jù)《刑法》第86條的規(guī)定，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照《刑法》第71條的規(guī)定數(shù)罪并罰。王某被判20年有期徒刑，執(zhí)行13年被假釋，其假釋考驗(yàn)期為7年，王某在假釋后第6年犯新罪，符合《刑法》第86條規(guī)定的在假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪的情形：王某盜竊汽車，數(shù)額巨大，雖然其盜竊行為在犯罪后第5年才被發(fā)現(xiàn)，也顯然沒有超過追訴時(shí)效，所以對(duì)王某應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第86條的規(guī)定撤銷假釋，數(shù)罪并罰。
2.對(duì)王某的盜竊行為，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第86條、第71條和第69條的規(guī)定，對(duì)盜竊罪作出判決，然后把前罪沒有執(zhí)行完的刑罰和盜竊罪所判處的刑罰，按《刑法》第69條的規(guī)定，數(shù)罪并罰。但王某的盜竊行為是在司法機(jī)關(guān)尚未掌握的情況下自己交代的，根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，應(yīng)以自首論，在對(duì)其盜竊行為量刑時(shí)，可以從輕或減輕處罰。
3.根據(jù)《刑法》第65條規(guī)定，王某在假釋考驗(yàn)期滿后第4年犯搶劫罪，應(yīng)當(dāng)按累犯從重處罰。
4.對(duì)王某最后確定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)先將盜竊行為所處刑罰和前罪未執(zhí)行完畢的刑罰，按《刑法》第69條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰，決定應(yīng)該執(zhí)行的刑罰。然后對(duì)其搶劫罪作出判決，將搶劫罪所處刑罰與前述數(shù)罪并罰后確定執(zhí)行的刑罰，按《刑法》第69條的規(guī)定，數(shù)罪并罰。
第九題
A.根據(jù)《刑事訴訟法》第213條規(guī)定，判處有期徒刑的罪犯，由公安機(jī)關(guān)將該罪犯交付監(jiān)獄執(zhí)行，但如果在交付執(zhí)行前，剩余刑期在1年以下的，由看守所執(zhí)行。刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。本案中朱某所判10年有期徒刑，雷某所判15年有期徒刑，應(yīng)由監(jiān)獄執(zhí)行。而衛(wèi)某所判1年有期徒刑應(yīng)由看守所執(zhí)行，以上三人凡有勞動(dòng)能力的，都應(yīng)參加勞動(dòng)，接受教育和改造。
B.章某所判管制，根據(jù)《刑事訴訟法》第218條的規(guī)定，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。
C.雷某、朱某、衛(wèi)某所判附加剝奪政治權(quán)利，根據(jù)《刑法》第55條第2款規(guī)定，應(yīng)該和管制同時(shí)執(zhí)行，執(zhí)行機(jī)關(guān)也是公安機(jī)關(guān)。
D.對(duì)于雷某所判沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，應(yīng)根據(jù)《刑事訴訟法》第219條的規(guī)定，由人民法院執(zhí)行，必要時(shí)，人民法院可以會(huì)同公安機(jī)關(guān)一起執(zhí)行。對(duì)朱某所處罰金，應(yīng)該由人民法院執(zhí)行。
第十題
根據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，本案在處理上有以下錯(cuò)誤：
1.人民法院審前初步審查時(shí)，無權(quán)決定將案件退回人民檢察院補(bǔ)充偵查。根據(jù)《刑事訴訟法》第150條規(guī)定，人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件或照片的，應(yīng)當(dāng)開庭審判。至于證據(jù)是否充足，事實(shí)是否清楚等實(shí)質(zhì)問題，應(yīng)留待審理階段解決。法律沒有授權(quán)人民法院在開庭前初步審查時(shí)，可以將證據(jù)不足、事實(shí)不清的案件退回人民檢察院補(bǔ)充偵查。
2.一審法院在判決書送達(dá)三被告的第三日，就將王某、李某交付執(zhí)行不合法。根據(jù)《刑事訴訟法》第180條和183條規(guī)定，雖然王某、李某在宣判后表示不上訴，但在判決送達(dá)之日起10日，仍享有上訴的權(quán)利，人民檢察院也可能在此期間提起抗訴，這時(shí)的一審判決還是沒有確定和未生效的判決，不得交付執(zhí)行。
3.一審法院僅將張某移送市中級(jí)人民法院進(jìn)行二審不合法。根據(jù)《刑事訴訟法》第186條第2款的規(guī)定，共同犯罪案件，只有部分被告人上訴的，應(yīng)將全案移送二審法院，由二審法院對(duì)全案進(jìn)行審查，一并處理。所以一審法院應(yīng)該將李某和王某也移送中級(jí)法院進(jìn)行二審。
4.二審法院以適用法律不當(dāng)為由將案件發(fā)回重審，違反《刑事訴訟法》第189條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法直接改判。
5.一審法院重審案件，不能由原合議庭進(jìn)行，而是應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。
6.原審法院宣布經(jīng)重審后對(duì)張某作出的判決為終審判決且不得上訴，違反了《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定，原審法院應(yīng)按一審程序進(jìn)行重審，所作判決可以依法上訴和抗訴。
第十一題
1.人民法院應(yīng)予以受理。根據(jù)《行政訴訟法》第66條的規(guī)定，公民、法人和其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)既不提起訴訟，又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，也可以自己依法強(qiáng)制執(zhí)行。本案中，造紙廠在受到行政處罰3個(gè)月內(nèi)，既不履行處罰決定，也不向人民法院提起行政訴訟，環(huán)保局在起訴期過后，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，完全合法。
2.人民法院應(yīng)予以受理。根據(jù)《行政訴訟法》第11條第7款的規(guī)定，公民申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕或不予答復(fù)的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。本案中，李某等人多次要求環(huán)保局履行其制止污染，保護(hù)人民生命健康和財(cái)產(chǎn)安全的法定職責(zé)，環(huán)保局雖然給予造紙廠以行政處罰，但遲遲不予以執(zhí)行，也不申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，違反法定職責(zé)，屬于失職行為。
3.環(huán)保局可以對(duì)造紙廠的同一行為再次作出吊銷排污許可證的處罰。根據(jù)《水污染防治法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，對(duì)于超標(biāo)排污的，環(huán)保機(jī)關(guān)可以給予罰款等行政處罰，如果情節(jié)嚴(yán)重，可以吊銷其排污許可證。本案中，盡管環(huán)保局已作出過罰款并責(zé)令停止排污的行政處罰，并且造紙廠已經(jīng)履行這一處罰決定，但如果環(huán)保局認(rèn)為根據(jù)實(shí)際情況，有必要吊銷造紙廠的排污許可證的話，完全有權(quán)利對(duì)造紙廠的同一行為再次作出行政處罰。但是，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為，不得兩次處以罰款。所以，如果第二次行政處罰是罰款的話，環(huán)保局將受到《行政處罰法》的限制，不能再次對(duì)造紙廠進(jìn)行罰款。
第十二題(法律文書制作)
行政起訴狀
原告：A商店，地址：甲市乙區(qū)東大街168號(hào)
法定代理人：×××職務(wù)：經(jīng)理
委托代理人：×××甲市××律師事務(wù)所律師
被告：甲市工商局地址：甲市丁區(qū)xx大街xxx號(hào)
法定代表人：×××職務(wù)：局長(zhǎng)
原告因房屋租賃合同一案，不服甲市工商局工商合字(1996)第12號(hào)違法合同處理決定的，現(xiàn)依法提起行政訴訟。
訴訟請(qǐng)求：
1.請(qǐng)求撤銷甲市工商局工商合字(1996)第12號(hào)違法合同處理決定書第二項(xiàng)。
2.請(qǐng)求判決甲市工商局重新作出合同處理決定，責(zé)令E廠返還我店向B廠支付的12000元房租，并賠償我方因合同無效而受到的損失×××萬元。
事實(shí)和理由：
1.我商店在1996年8月與B廠(該廠1996年9月已與C廠合并為E廠，現(xiàn)地址為甲市丙區(qū)環(huán)海路8號(hào))簽訂房屋租賃合同時(shí)，并不知道該房屋系B廠未經(jīng)房屋所有權(quán)人允許擅自轉(zhuǎn)租的，并且在合同簽訂后向B廠支付了三個(gè)月房租共計(jì)人民幣12000元(有收據(jù)為證)，對(duì)合同的無效沒有任何責(zé)任。經(jīng)濟(jì)合同無效的責(zé)任完全在B廠，其責(zé)任應(yīng)該由合并后的E廠承擔(dān)。
2.我商店與B廠簽訂的房屋租賃合同雖因侵犯房屋所有權(quán)人D廠的利益而無效，但并沒有因此損害國家利益或社會(huì)公共利益。
3.甲市工商局工商合字(1996)第12號(hào)違法合同處理決定第二項(xiàng)認(rèn)為我商店與B廠簽訂的房屋租憑合同，違反國家利益和社會(huì)公共利益，且確認(rèn)我商店系故意所為，由此根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第16條第2款的規(guī)定，決定將我方付給B廠的房租予以沒收，這一決定沒有事實(shí)依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤。省工商局復(fù)議后，以工商合復(fù)字(1996)第7號(hào)復(fù)議決定書維持甲市工商局的處理決定。
4.根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第36條第1款的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還對(duì)方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失。
綜上所述，我商店認(rèn)為甲市工商局工商合字(1996)第12號(hào)違法合同處理決定書第二款缺乏事實(shí)依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤，根據(jù)《行政訴訟法》第54條第二款之規(guī)定，請(qǐng)求人民法院撤銷該決定書第二項(xiàng)處理決定，并判決被告甲市工商局重新作出具體行政行為，依法責(zé)令E廠將B廠從我廠取得的12000元房租返還我商店，并賠償我商店因此受到的經(jīng)濟(jì)損失。
此致
甲市丁區(qū)人民法院
具狀人：A商店
法定代表人：×××職務(wù)：經(jīng)理
代書人：甲市××律師事務(wù)所××× 1997年10月10日
附：
1.本訴狀副本1份
2.A商店與B廠簽訂的房屋租賃合同1份
3.甲市工商局工商合字(1996)第12號(hào)違法合同處理決定書1份
4.省工商局工商合復(fù)字(1996)第7號(hào)復(fù)議決定書1份
5.B廠向A商店出具的房租收具1份
6.其他書件若干
評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)：
1.訴狀首都尾部格式正確可得4分。
2.正文部分訴訟請(qǐng)求及事實(shí)和理由部分，要求要點(diǎn)齊全，適用法律正確。共6分。
3.文字通順，無明顯語法錯(cuò)誤，無錯(cuò)別字，共2分。
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