2011年司法考試《刑法》五大復(fù)習(xí)黃金錦囊

　　司法考試要針對(duì)法律不同學(xué)科特點(diǎn)的不同，復(fù)習(xí)時(shí)應(yīng)當(dāng)采用不同的方法。就刑法而言，應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾點(diǎn)：

　　一、應(yīng)當(dāng)投入相對(duì)較多的時(shí)間

　　首先，刑法的分?jǐn)?shù)比重很大。在分?jǐn)?shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整以前，司法考試總分是400分，在這400分當(dāng)中，刑法通常占60—65分左右，比例為15%左右;在司法考試的總分調(diào)整為600分之后，刑法的分?jǐn)?shù)也隨之增加，約占80—90分，比例仍然為15%左右。由此可見，刑法的分?jǐn)?shù)比重非常大，并且非常穩(wěn)定。如此高的分?jǐn)?shù)比重決定了考生在復(fù)習(xí)時(shí)必須投入相對(duì)較多的時(shí)間和精力，從而確保較高的得分率?？梢哉f，分?jǐn)?shù)比重較小的科目，如法制史、憲法等，考生沒復(fù)習(xí)好，甚至一分沒得，只要其他科目復(fù)習(xí)得好，考生仍然可能通過，而如果刑法沒復(fù)習(xí)好，得分率過低，則幾乎沒有通過的希望。

　　其次，刑法試題難度比較大。司法考試不同學(xué)科難度不同，刑法屬最難的科目之一，有往年參加過司法考試的考生甚至認(rèn)為刑法是最難得分的學(xué)科。難度較大更要求考生投入相對(duì)較多的時(shí)間和精力。需要強(qiáng)調(diào)的是，去年司法考試刑法試題難度有所降低，有司法考試輔導(dǎo)老師據(jù)此推測(cè)司法考試刑法試題在難度上將回歸1999年以前律師資格考試的平易風(fēng)格，這種推測(cè)是沒有根據(jù)的。實(shí)際上，2005年刑法試題難度降低有著特殊的原因，并不能表明刑法試題難度此后一直會(huì)降低;因而考生在復(fù)習(xí)時(shí)仍然應(yīng)當(dāng)以2002年至2004年的難度為準(zhǔn)，而不應(yīng)以2005年的為準(zhǔn)。

　　二、應(yīng)當(dāng)慎重選擇教材和復(fù)習(xí)資料

　　首先需要強(qiáng)調(diào)的是，司法考試刑法復(fù)習(xí)不能完全依靠法律出版社的《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書》(以下簡(jiǎn)稱《輔導(dǎo)用書》)。有些考生在復(fù)習(xí)時(shí)覺得其他復(fù)習(xí)資料太濫，不權(quán)威，而法律出版社的《輔導(dǎo)用書》是由以前的指定用書沿襲而來的，比較權(quán)威，因而在復(fù)習(xí)時(shí)主要依靠《輔導(dǎo)用書》，甚至完全依靠輔導(dǎo)用書，這種方法是不正確的。實(shí)際上，由于這套書在編寫方式上與通常的法學(xué)教材沒有根本差異，因而就應(yīng)對(duì)司法考試而言，其存在重大缺陷：重點(diǎn)不突出。具體而言，表現(xiàn)在以下方面：

　　一是對(duì)許多司法考試根本不考的內(nèi)容，也花費(fèi)了大量篇幅進(jìn)行介紹和闡述。譬如，刑法的性質(zhì)與任務(wù)，犯罪的特征，犯罪構(gòu)成的概念、特征與分類，犯罪客體的概念與分類，危害結(jié)果的概念、特征、分類與意義，刑法上因果關(guān)系的不同學(xué)說，刑罰的概念、特征、目的，刑罰體系的概念與特點(diǎn)，量刑的概念與原則，刑罰執(zhí)行的概念與原則，赦免的概念與特點(diǎn)，刑法分則的體系與條文結(jié)構(gòu)，各種犯罪的法定刑等內(nèi)容，司法考試(包括律師資格考試)以往從來沒考過(幾個(gè)常見罪的法定刑除外)，將來也不大可能考，考生如果在復(fù)習(xí)時(shí)不分輕重，泛泛地看《輔導(dǎo)用書》，會(huì)導(dǎo)致許多寶貴的時(shí)間被白白浪費(fèi)。

　　二是有些對(duì)司法考試非常重要的內(nèi)容，《輔導(dǎo)用書》雖然也講到了，但過于簡(jiǎn)單，不利于考生掌握。譬如，就強(qiáng)迫賣淫罪的處罰而言，《輔導(dǎo)用書》只是泛泛地寫道：“有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：……(四)****后迫使賣淫的……”這一規(guī)定實(shí)際上包含了一個(gè)非常重要的知識(shí)點(diǎn)：在強(qiáng)迫賣淫的過程中****婦女的，只作為判處較重法定刑的情節(jié)，無需數(shù)罪并罰，國(guó)家司法考試2004年二卷第86題就考了這一知識(shí)點(diǎn)，但《指定用書》在介紹強(qiáng)迫賣淫罪的處罰時(shí)對(duì)此卻未作正面表述，考生如果只看《輔導(dǎo)用書》，沒有其他相關(guān)背景知識(shí)，很可能會(huì)忽視這一知識(shí)點(diǎn)。

　　三、還有些對(duì)司法考試非常重要的內(nèi)容

　　《輔導(dǎo)用書》只字未提。譬如，對(duì)間接故意與過于自信的過失的區(qū)別，《輔導(dǎo)用書》認(rèn)為一個(gè)重要方面在于“間接故意是放任危害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生符合行為人的意志，而過于自信的過失是希望危害結(jié)果不發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生違背了行為人的意志”。實(shí)際上，絕大多數(shù)刑法教材對(duì)間接故意與過于自信的過失的區(qū)別都是這樣界定的。按照這一界定，似乎只要行為人不排斥危害結(jié)果的發(fā)生就是間接故意，只要行為人排斥危害結(jié)果的發(fā)生就是過于自信的過失。但實(shí)際上，如果以此為標(biāo)準(zhǔn)，那么司法考試(包括以前的律師資格考試)有關(guān)間接故意與過于自信的過失的區(qū)別的許多題目考生都會(huì)做錯(cuò)，因?yàn)樗痉荚囋诳奸g接故意與過于自信的過失的區(qū)別時(shí)?？嫉氖橇硪恢R(shí)點(diǎn)：即使行為人不希望發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但如果其沒有合理的依據(jù)，最終發(fā)生了危害社會(huì)的結(jié)果，也應(yīng)認(rèn)定為間接故意;只有在行為人不希望發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且有一定的合理依據(jù)時(shí)，發(fā)生了危害社會(huì)的結(jié)果，才能認(rèn)定為過于自信的過失。

　　司法考試經(jīng)?？嫉?，而《輔導(dǎo)用書》沒有講到的知識(shí)點(diǎn)不在少數(shù)，因而考生在復(fù)習(xí)刑法時(shí)絕不能僅靠《輔導(dǎo)用書》。筆者認(rèn)為，就本科階段是非法律專業(yè)的考生而言，準(zhǔn)備司法考試時(shí)有必要先將《輔導(dǎo)用書》看一兩遍，從而對(duì)法學(xué)的知識(shí)體系有個(gè)大概了解;就本科階段是學(xué)法律的考生，尤其是本科階段基礎(chǔ)比較扎實(shí)的考生而言，沒有必要花太多時(shí)間看《輔導(dǎo)用書》。

　　此外需要強(qiáng)調(diào)的是，選擇其他輔導(dǎo)資料時(shí)也要慎重。目前市場(chǎng)上有關(guān)司法考試的復(fù)習(xí)資料非常多，少數(shù)質(zhì)量不錯(cuò)，絕大多數(shù)質(zhì)量一般。挑選時(shí)應(yīng)注意。

　　04年和05年司法考試刑法部分都考到一些偏僻的知識(shí)點(diǎn)，如04年二卷第16題考到一個(gè)理論性問題：罪行法定原則是否排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素;05年考到兩個(gè)并不具有法源地位的司法文件：一是二卷第16題考到最高人民法院于2001年1月21日發(fā)布的《全國(guó)法院審理金融犯罪工作座談會(huì)紀(jì)要》;二是二卷第65題考到最高人民法院和最高人民檢察院于1999年3月4日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》，有司法考試輔導(dǎo)資料據(jù)此要求考生在復(fù)習(xí)備考時(shí)應(yīng)當(dāng)全面復(fù)習(xí)，要全面把握刑法的基本理論以及各種法律、司法解釋和最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的關(guān)于刑事司法的批復(fù)、意見、紀(jì)要等法律文件。筆者認(rèn)為，這一復(fù)習(xí)方法是錯(cuò)誤的：

　　其一，刑法涉及的各種理論、立法以及司法解釋內(nèi)容非常多，要求考生在復(fù)習(xí)備考的有限時(shí)間內(nèi)都掌握清楚是不現(xiàn)實(shí)的。且不說近一二十年刑法學(xué)研究非常昌盛，各種學(xué)說和專著、論文如汗牛充棟，就是有關(guān)刑法的立法、司法解釋和司法文件也非常多，即便是刑法方面的專家學(xué)者，也未必都掌握得清清楚楚，要求參加司法考試的考生都掌握清楚顯然脫離實(shí)際。

　　其二，雖然這兩年司法考試每年都考一些生僻的知識(shí)點(diǎn)，但這種知識(shí)點(diǎn)在刑法的全部試題中只占很少一部分，從數(shù)量上來看絕對(duì)不超過5%，另外95%以上的內(nèi)容考的都是刑法的基本知識(shí)點(diǎn)。

　　其三，如前所述，由于偏僻知識(shí)點(diǎn)通常不超過刑法考試內(nèi)容的5%，基本知識(shí)點(diǎn)占95%以上，而近年司法考試一直只要求考生得60%的分?jǐn)?shù)即可通過，因而即使偏僻的知識(shí)點(diǎn)一分不要，只要其他知識(shí)點(diǎn)掌握得比較好，也能通過;反之，如果基本知識(shí)點(diǎn)沒掌握好，即使偏僻知識(shí)點(diǎn)的分?jǐn)?shù)完全抓住，也很難通過。而考生的復(fù)習(xí)時(shí)間是有限的，如果復(fù)習(xí)范圍太大，在大量非基本知識(shí)點(diǎn)上花太多時(shí)間，必然會(huì)導(dǎo)致在基本知識(shí)點(diǎn)的學(xué)習(xí)上投入時(shí)間不足，導(dǎo)致因小失大。

　　四、要做相當(dāng)數(shù)量質(zhì)量較高的練習(xí)題

　　司法考試對(duì)答題速度要求很高。就前三卷而言，每卷100道題，考試時(shí)間3小時(shí)，180分鐘，平均每道題不到2分鐘。這要考生對(duì)多數(shù)題目涉及的考點(diǎn)應(yīng)當(dāng)非常熟悉，讀完考題后，應(yīng)當(dāng)不假思索，就能選出正確答案。反之，如果考生雖然對(duì)大多數(shù)題目涉及的考點(diǎn)是知道的，但不太熟悉，在做每道題時(shí)都必須仔細(xì)思考，甚至必須仔細(xì)回憶，那么極可能時(shí)間不夠，導(dǎo)致有些題目做不完，這是非常影響考試效果的。而要做到對(duì)多數(shù)知識(shí)點(diǎn)都非常熟悉，就必須多訓(xùn)練，多做一些題目。

　　不僅如此，與其他許多科目不同，刑法許多題目轉(zhuǎn)彎非常多，這更要求考生平時(shí)多做一些題目，做到能靈活運(yùn)用。其他許多科目，如刑事訴訟法、民事訴訟法等，考生記住了知識(shí)點(diǎn)，通常就能做題，也就是說，題目轉(zhuǎn)彎比較少，而刑法與此不同，題目轉(zhuǎn)彎的現(xiàn)象比較普遍。譬如03年二卷第47題，問以下情形是否構(gòu)成侵占罪：

　　某游戲廳早上8點(diǎn)剛開門，甲就進(jìn)入游戲廳玩耍，發(fā)現(xiàn)6號(hào)游戲機(jī)上有一個(gè)手機(jī)，甲馬上裝進(jìn)自己口袋，然后逃離。事后查明，該手機(jī)是游戲廳老板打掃房間時(shí)順手放在游戲機(jī)上的。甲被抓獲后稱其始終以為該手機(jī)是其他顧客遺忘的財(cái)物。

　　這只是第47題的第一個(gè)選項(xiàng)，這一個(gè)選項(xiàng)就同時(shí)考了三個(gè)知識(shí)點(diǎn)，或者說轉(zhuǎn)了三道彎：一是侵占罪的對(duì)象必須為他人保管的財(cái)物、他人的遺忘物或者埋藏物，本題手機(jī)是否屬遺忘物?二是認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，如果行為人實(shí)際侵犯的對(duì)象與其主觀認(rèn)識(shí)的對(duì)象不一致，應(yīng)當(dāng)如何定罪?三是要成立侵占罪，作為犯罪對(duì)象的財(cái)物還必須已經(jīng)處于行為人的控制之下，或處于公共空間，反之，如果雖然是遺忘物或埋藏物，但是在第三人的控制之下，行為人將其據(jù)為己有，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪而非侵占罪。

　　同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，目前市場(chǎng)上許多參考資料的題目與司法考試真題在難度上懸殊太大，以其作為訓(xùn)練題目不僅效果不好，甚至可能產(chǎn)生誤導(dǎo)作用，因而在挑選訓(xùn)練題時(shí)應(yīng)當(dāng)特別小心，應(yīng)當(dāng)盡可能選擇與司法考試真題難度相近，至少是懸殊不大的題目。

　　五、要充分重視往年真題

　　司法考試是用來遴選未來的法官、檢察官和律師的，因而主要考察的是法律、法規(guī)和司法解釋有明確規(guī)定的內(nèi)容;另外，由于司法考試主要采用客觀題的方式進(jìn)行考察，所考知識(shí)點(diǎn)必須能夠設(shè)計(jì)出四個(gè)具有較大混淆性但正確與錯(cuò)誤的界限非常明確的備選項(xiàng)，因而雖然法律各科內(nèi)容很多，但能夠以選擇題的形式來考的知識(shí)點(diǎn)實(shí)際上并不多。正因?yàn)槿绱耍痉荚嚉v年考題考點(diǎn)的重復(fù)率非常高，刑法尤其如此。不僅如此，刑法考點(diǎn)的重復(fù)以及由此所反映的刑法的考試重點(diǎn)非常集中，非常穩(wěn)定，不以最終拼題人員的調(diào)整而改變。近年，刑法拼題的人員多次調(diào)整，并且05年的難度相對(duì)于前幾年顯著降低，但就所反映的考試重點(diǎn)而言并沒有太大變化。因此，考生在復(fù)習(xí)過程中一定要充分重視往年真題。