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五、案例分析題（1-12）
[1999年試題][本題13分)
1．甲與乙訂立了一份賣牛合同，合同約定甲向
乙交付5頭牛，分別為牛1、牛2、牛3、牛4、牛5，
總價款為1萬元；乙向甲交付定金3干元，余下款項
由乙在半年內(nèi)付清。雙方還約定，在乙向甲付清牛款
之前，甲保留該5頭牛的所有權(quán)。甲向乙交付了該5
頭牛。根據(jù)合同法及相關(guān)法律回答下列問題：
(1)設(shè)在牛款付清之前，牛1被雷電擊死，該損
失由誰承擔?為什么?
(2)設(shè)在�？罡肚逯�，牛2生下一頭小牛，該
小牛由誰享有所有權(quán)?為什么?
(3)設(shè)在�？罡肚逯�，牛3踢傷丙，丙花去醫(yī)
藥費和誤工損失共計1干元，該損失應(yīng)由誰承擔?為
什么?
(4)設(shè)在�？罡肚逯�，乙與丁達成一項轉(zhuǎn)讓牛
4的合同，在向丁交付牛4之前，該合同的效力如
何?為什么?
(5)設(shè)在�？罡肚逯埃〔恢妆Ａ袅舜伺５�
所有權(quán)，乙與丁達成一項轉(zhuǎn)讓牛4的合同，作價2干
元且將牛4交付丁。丁能否據(jù)此取得該牛的所有權(quán)?
為什么?
(6)設(shè)在�？罡肚逯埃覍⑴�5租與戊，租期
為3個月，租金2D元。該租賃協(xié)議是否有效?租金
應(yīng)如何處理?
(7)合同中的定金條款效力如何?為什么?
☆(1)由乙承擔。合同法規(guī)定：標的物毀損滅
失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之
后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定
的除外。(第142條)
(2)乙享有所有權(quán)。合同法規(guī)定：標的物在交付
之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有；交付之后產(chǎn)生的孳
息，歸買受人所有。(第163條)
(3)由乙負擔。民法通則規(guī)定：動物致?lián)p的侵權(quán)
責任承擔者為該動物的飼養(yǎng)人或管理人(第127條)。
在本案中即為乙。
(4)效力未定。合同法規(guī)定：無處分權(quán)的人處分
他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同
后取得處分權(quán)的，該合同有效(第51條)。在此之前
即屬效力未定。
(5)能。丁可基于善意取得而成為牛4的所有
人。
(6)有效。租金屬孳息。根據(jù)合同法第163條規(guī)
定，應(yīng)歸乙所有。
(7)無效。擔保法規(guī)定定金數(shù)額不得超過合同標
的額的百分之二十(第91條)。
這是一道綜合了民法通則、合同法與擔保法的
試題。所考知識點包括風險的承擔、孳息的歸屬、動
物侵權(quán)的責任入、無權(quán)處分行為的效力、善意取得、
定金的數(shù)額等。這就要求考生在復(fù)習(xí)時應(yīng)將各部門法
融會貫通。事實上，這些問題均可統(tǒng)一歸至民法基本
原理之下，因此，只要掌握了民法的基本原理，無論
怎么出題，均是萬變不離其宗。
[1998年試題]本題13分
2．馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進良種雞
需資金20萬元。馮向陳借款10萬，以自己的一套價
值10萬元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但
未辦理登記。馮又向朱借款10萬元，又以該設(shè)備質(zhì)
押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)’，并將設(shè)備交付朱占有。馮得
款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進
合同。合同約定良種雞款共計2萬元，馮預(yù)付定金4
干元，違約金按合同總額的10％計算，馮以銷售肉
雞的款的款項償還良種站的貨款。合同沒有明確約定
合同的履行地點。后縣良和站將良種雞送交馮，要求
支付運費，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預(yù)計的
收入落空，馮因不能及時償還借款和支付貨款而與
陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證
上述事實后又查明：朱在占有錢設(shè)備期間，不慎將該
設(shè)備損壞，送蔣修理。朱無力交付蔣的修理費1萬，
該設(shè)備現(xiàn)已被蔣留置。
現(xiàn)問：
(1)馮與陳之間的抵押關(guān)系是否有效?為什么?
(2)馮與朱之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效?為什么?
(3)朱與蔣之間是何種法律關(guān)系?
(4)對該音響設(shè)備陳要求行使抵押權(quán)，朱要求行
使質(zhì)押權(quán)，蔣要求行使留置權(quán)’，應(yīng)由誰優(yōu)先行使其
權(quán)利?為什么? ’
(5)馮無力支付縣良種站的貸款，合同中規(guī)定的
定金條款和違約金條款可否同時適用?為什么?
(6)縣良種站要求馮支付送雞費用，該請求應(yīng)否
支持?為什么? —，
(7)馮對縣良種站提出不可抗力的免責抗辯，能
否成立?為什么?
☆(1)有效。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵
押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木
等，故該字據(jù)有效。
《擔保法》第41條：“當事人以本法第四十二條
規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同
自登記之日起生效�！�
第42條： “辦理抵押物登記的部門如下： (一)
以無地上的定著物的土地位用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地
位用權(quán)證書的土地管理部門；(二)以城市房地產(chǎn)或
者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級
以上地方人民政府規(guī)定的部門；(三)以林木抵押的，
為縣級以上林木主管部門； (四)以航空器、船舶、
車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；(五)以企業(yè)
的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政
管理部門。”
(2)有效。雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物己移交質(zhì)
權(quán)人占有。
《擔保法》第64條：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當以書
面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)入
占有時生效。”
(3)朱與蔣之間成立承攬法律關(guān)系。朱是定作
人，蔣是承欖人，之后朱與蔣之間因承攬合同發(fā)生的
債權(quán)發(fā)生留置關(guān)系，朱是債務(wù)人，蔣是債權(quán)人，留置
權(quán)人。
(4)因抵押物末辦理登記，不得對抗第三人，故
朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利�！稉７ā返�43條：“當事
人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵
押合同自簽訂之日起生效。當事人末辦理抵押物登記
的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登
記部門為抵押人所在地的公證部門。”
朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)。
所以應(yīng)由蔣行使優(yōu)先權(quán)。
(5)可以。違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主
要起擔保作用，而違約金是違反合同的責任形式，二
者不能相互代替。
(6)不應(yīng)支持，根據(jù)民法通則有關(guān)規(guī)定，合同的
履行地點應(yīng)為履行義務(wù)一方的所在地，即縣良種站。
民法通則第88條：“合同的當事人應(yīng)當按照合同
的約定，全部履行自己的義務(wù)。合同中有關(guān)質(zhì)量；期
限、地點或者價款約定不明確，按照合同有關(guān)條款內(nèi)
容不能確定，當事人又不能通過協(xié)商達成協(xié)議的，適
用下列規(guī)定；(一)質(zhì)量要求不明確的，按照國家質(zhì)
量標準履行，沒有國家質(zhì)量標準的，按照通常標準履
行。(二)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時向債
權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人也可以隨時要求債務(wù)人履行義
務(wù)，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。(三)履行地點
不明確，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履
行，其他標的在履行義務(wù)一方的所在地履行。 (四)
價款約定不明確的，按照國家規(guī)定的價格履行；沒有
國家規(guī)定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格
或者同類勞務(wù)的報酬標準履行。合同對專利申請權(quán)沒
有約定的，完成發(fā)明創(chuàng)造的當事人享有申請權(quán)。合同
對科技成果的使用權(quán)沒有約定的，當事人都有使用
的權(quán)利。”
(7)不能成立。其經(jīng)營風險應(yīng)由自己承擔，不能
作為免責事由。
[1997年試題]每題10分
3．甲乙丙三村分別按20％、30％、50％的比例
共同投資興建一座水庫，蓄水量10萬立方米，約定
用水量按投資比例分配。某年夏天，丙村與丁村約定
當年7月中旬丙從自己的用水量中向丁供應(yīng)灌溉用水
1萬立方米，丁支付價款1萬元。供水時，水渠流經(jīng)
戊村，戊村將水全部截流灌溉本村農(nóng)田。丁村因末及
時得到供水，致秧苗損失5千元。丁村以丙村故意不
給供水，遂派村民將水庫堤壩挖一缺口以放水，堤壩
因此受損，需花2萬余元方可修復(fù)。因缺口大，水下
瀉造成甲村魚塘中魚苗損失2千元。由于發(fā)生了上述
情形，乙村欲將其30％的份額轉(zhuǎn)讓給庚村。
問：(1)本案涉及哪些民事法律關(guān)系?
(2)丙村與丁村之間的約定是否有效?為什么?
(3)丁村秧苗損失可向誰索賠?為什么?
(4)對于堤壩毀壞誰可以作為原告起訴?為什
么?
(5)甲村魚苗損失應(yīng)由誰賠償?為什么?
(6)乙村如欲將其30％的份額轉(zhuǎn)讓給庚村，乙
村應(yīng)履行何種義務(wù)?甲、丙享有何種權(quán)利?
☆(1)甲、乙、丙三村對水庫的共有關(guān)系；丁
村對甲、乙、丙的侵權(quán)關(guān)系；丁村對甲村魚等損失的
侵權(quán)關(guān)系；乙村與庚村的合同關(guān)系；戊村對丙村的侵
權(quán)關(guān)系
(2)有效。丙村對水量為按份共有，有權(quán)以自己
份額轉(zhuǎn)讓他人。
(3)向丙村索賠。合同不履行而造成的損失向另
一方當事人索賠。
(4)甲、乙、丙可作為原告起訴。堤壩為甲、
乙、丙三村所共有。
(5)由丁村賠償。是丁村的侵權(quán)行為(挖缺堤
壩)造成的魚苗損失。
(6)乙村應(yīng)通知甲、丙村。甲、丙村在共同條件
下具優(yōu)先受償權(quán)。
本題意在測試考生分析法律關(guān)系的能力，這是
一種基本功訓(xùn)練，在以后的試題中將經(jīng)常出現(xiàn)，這是
�？嫉哪芰c，須加以注意。須特別指出的是第(3)
問，這是合同因第三人過錯而未履行而造成損失的賠
償問題，在損害賠償中須以基礎(chǔ)法律關(guān)系為依據(jù)，故
丁村可依合同關(guān)系向丙村索賠，然后可由丙村依侵權(quán)
關(guān)系向戊村索賠。
4．紅旗商場規(guī)定其下屬中的百貨、家電、食品
等承包組對外開展業(yè)務(wù)可以使用紅旗商場的名義和公
章，但發(fā)生的債權(quán)債務(wù)概與商場無關(guān)。1995年11月
2日，該商場百貨組以紅旗商場的名義，與豐華服裝
廠簽訂一份購買5萬件服裝的合同，合同約定由百貨
組自行提貨，簽約后6個月內(nèi)一次性付清貨款。為擔
保合同的履行，在合同簽訂時，華奧商場書面承諾對
該合同買方所承擔的貨款義務(wù)負連帶保證責任。此
外，百貨組還以紅旗商場的名義，將商場的4輛汽車
向服裝廠作了抵押，并辦理了抵押登記。11月5日，
百貨組派人到豐華服裝廠提貨，該服裝是500件一
包，由于裝卸工人的失誤共裝l05包，雙方人員當時
均未察覺。貨車回商場途中與一輛運煤車相撞起火，
車上服裝全部被燒毀。
問(1)百貨組以紅旗商場的名義與豐華服裝廠
簽訂的合同是否有效?為什么?
(2)上述合同中買方的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)由誰享有、
承擔?為什么?
(3)該批貨物中的100包被燒毀的損失應(yīng)由誰承
擔?為什么?
(4)在百貨組提貨時多裝的5包貨物屬于什么性
質(zhì)?其損失后果由誰承擔?為什么?
(5)華奧商場保證責任的范圍是什么?在清償權(quán)
時保證責任的范圍與紅旗商場抵押擔保的范圍應(yīng)當如
何界定。
☆(1)有效。百貨組經(jīng)紅旗商場授權(quán)可使用其
名義。
(2)由紅旗商場承擔，享有。百貨組不具主體資
格，不能享有權(quán)利、承擔義務(wù)。
(3)由紅旗商場承擔。自提貨物之合同履行時間
為提取貨物之時，本案件貨物所有權(quán)已轉(zhuǎn)移。賣方已
履行合同。
(4)不當?shù)美Ｓ韶S華服裝廠承擔，善意之人獲
利返還以現(xiàn)存利益為限。
(5)華奧商場之保證責任范圍為4輛抵押車之外
的債務(wù)。清償債權(quán)時應(yīng)先以4輛抵押車實現(xiàn)，不足時
再由華奧商場承擔連帶責任。
本題考點較為綜合，包括合同的效力、擔保、
不當?shù)美�。要求考生在掌握相關(guān)知識的基礎(chǔ)之上靈活
將之運用，這是能力型的題，為律考案例題出題的趨
勢所在。
[1996年試題]
5．(本題5分)甲乙簽訂廣告承攬合同，約定：
甲為乙制作一廣告牌，并負責安置于乙地火車站客運
人口處，費用為1．2萬元，乙預(yù)付3000元。數(shù)日后
甲將廣告牌制作完成，并安置于站內(nèi)乘客檢票處。乙
發(fā)現(xiàn)后提出異議，認為甲應(yīng)將廣告牌安置于候車大樓
外大門處，并表示如不照此辦理，則解除合同。甲則
認為乘客檢票處即為客運人口處，并提出合同約定的
廣告定作安置費用是參照檢票處廣告牌設(shè)置費用的標
準收取的，現(xiàn)乙要求安晝于候車大樓大門處需要加收
1萬元，且需承擔1000元的搬移費。由于雙方對合同
約定的客運入口處的含義理解未達成一致，乙拒絕支
付余下的費用9000元，遂起糾紛。根據(jù)上述案情，
請回答下列問題：
(1)雙方爭議屑于合同爭議中的哪一類?
(2)本合同是否屑于重大誤解?為什么?
(3)本合同是否有效?為什么?
(4)如乙起訴甲，應(yīng)向哪一地人民法院起訴?
(5)本案應(yīng)如何處理2
☆(1)屬于合同條款文義之爭。
(2)不屬于重大誤解。本案是合同條款不明確所
引起的糾紛。
(3)有效；雙方當事人意思表示一致，內(nèi)容合
法，故有效。
(4)向甲方住所地或合同履行地人民法院起訴。
(5)由人民法院在探求當事人真意的基礎(chǔ)上對不
明確之條款進行解釋，并以此為依據(jù)確定合同履行方
法。
本題關(guān)鍵在于重大誤解與合同條款不明確之間
的區(qū)別。民通意見第70條規(guī)定：“一方當事入乘對方
處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不
真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為
乘人之危�！北景钢泻贤瑢V告安裝處所“客運入口
處”并末界定，屬不明確之合同條款，不屬重大誤
解。故其補救辦法是當事人若不能通過協(xié)商使之明
確，則由人民法院依法加以解釋，解釋須依遵循文義
解釋和探求真意解釋原則，文義既不清晰，便當探求
當事人真意。
6．(本題3分)女青年楊某在治病期間，同意醫(yī)
院將其與醫(yī)生的談話場面及病體拍照。此后，醫(yī)院多
次將這些照片在專家參加的研討會上向與會者出示。
一次該醫(yī)院為宣傳優(yōu)生優(yōu)育，舉辦了為期1個月的
“優(yōu)生優(yōu)育展覽”。展覽中選用楊某兩幅照片，一幅是
楊某和其他患者一道與醫(yī)生座談，其中楊某的形象非
常丑陋；另一幅是楊某的眼睛部分用布條遮蓋的病體
裸照。楊某知道上述兩事后，非常氣憤，向法院提起
訴訟，認為醫(yī)院的行為侵犯了自己的人身權(quán)，要求其
停止侵害，賠償損失。
現(xiàn)問(1)醫(yī)院的上述行為是否構(gòu)成對楊某人身
的侵犯?
(2)楊某可否請求得到法律的保護?
☆(1)不構(gòu)成對人身權(quán)侵犯n
(2)既不構(gòu)成侵權(quán)，楊某之請求便不能得到法律
支持。
本題關(guān)鍵在于認定是否侵權(quán)。醫(yī)院將其照片在
研討會上及在優(yōu)生優(yōu)育展覽會上出示，并末以營利為
目的，其目的在于科學(xué)探討與宣傳，是為公益目的，
故未侵犯楊某之肖像權(quán)。楊某之病體裸照展出時，已
用布條遮蓋其眼睛，隱去了本人的主要外在特征，故
亦末構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。另醫(yī)院將楊某之照片拍下是征
其同意的。
7．(本題12分)劉玄、關(guān)云、張翼于1994年8
月8日各出資1萬元買得一幅名畫，約定由劉玄保
管。同年10月，劉玄出差遇趙華，趙愿購買此畫，
劉玄即將畫作價4．5萬元賣給趙。事后，劉玄告訴
關(guān)、張。關(guān)、張要求賣畫的款項，劉玄便分別給了
關(guān)、張各1．5萬元。
趙華買到該畫后，于同年12月又將該畫以5萬
元賣給王海。二人還約定：買賣合同簽訂后趙華即將
畫交付給王海，但由于本地正在籌備一次個人收藏品
展覽，趙欲參加，所以雙方約定該畫交付后如果半年
內(nèi)該收藏品展覽末舉行，則該畫的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給王
海。依此約定，趙華將畫交付王海，王海亦先期付價
款4萬元。王海得到畫后，經(jīng)常對朋友展示焙耀此
畫，他的朋友黃健也表示喜歡此畫。1995年3月份黃
健以6萬元的價格從王海處買了此畫。黃健買到之
后，嫌畫的裝裱不夠精美，遂將畫送到某裝核店裝
裱。由于黃健末按期付給裝裱店費用，該畫被裝核店
留置。裝裱店通知黃健應(yīng)在30日內(nèi)付其應(yīng)付的費用，
但黃健仍未能按期交付。裝裱店遂將畫折價受償，扣
除了費用后，將其差額補償給了黃健。黃健不同意裝
裱店的這一作法。
趙華于1994年12月與王海簽訂了合同后，因經(jīng) 2
營借款需要又于1D5年2月將該畫抵押給朋友周虎，
周虎以前即知趙華有這樣一幅畫。周虎后來在裝禱店
看到此畫，立即進行調(diào)查，才發(fā)現(xiàn)趙華在抵押該畫之
前，已將其賣給王海，而王海于1995年4月份因遇
車禍不幸身亡，其財產(chǎn)已由其妻子繼承，遂找趙華說
理。趙華得知后，找到黃健，要求黃健或者返還該幅
畫，或者支付王海尚未支付的1萬元價款。
問：(1)本案各個階段有哪些主要的民事法律關(guān)
系?
(2)根據(jù)本案不同階段的法律關(guān)系的權(quán)利、義
務(wù)、責任情況，現(xiàn)問：
①劉玄是否有權(quán)出賣該畫?劉與趙之間的買賣行
為是否有效?
②趙華與王海之間的買賣合同是否成立，該畫的
所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移?
③王海是否有權(quán)出賣該畫，黃健能否取得該畫的
所有權(quán)?
④裝裱店的做法是否合法?
⑤趙能否以該畫作抵押向周借款，周的權(quán)益能否
得到保護?
⑥趙華對王海的債權(quán)，應(yīng)由誰承擔?
☆(1)主要涉及的民事法律關(guān)系有：共有關(guān)系；
買賣合同關(guān)系；承攬合同關(guān)系；抵押關(guān)系；留置關(guān)
系；繼承關(guān)系。
(2)①劉玄無權(quán)出售該畫，劉與趙之間的買賣行
為有效。
②趙華與王海的買賣合同成立，該畫之所有權(quán)自
約定之日，即條件成就之日起轉(zhuǎn)移。
③王海無權(quán)出賣該畫，黃健能取得該畫的所有
權(quán)。
④裝按店的做法不合法。
⑤趙能以該畫作抵押向周借款，周的權(quán)益能得到
保護。
⑧趙華對王海之債權(quán)，應(yīng)由王海之繼承人即其妻
子承擔。
本題所涉法律關(guān)系較為復(fù)雜。本案中劉玄擅自
出售該畫本屆無權(quán)處分行為，但事后已得其他共有人
即關(guān)、張同意，故為有效。趙華自劉處取得該畫之所
有權(quán)，其與王海之間的買賣合同的附條件之法律行
為，若所附條件不成立如所有權(quán)轉(zhuǎn)移，在附條件未實
現(xiàn)之時，王海末取得該畫的所有權(quán)，故其無權(quán)出售該
畫，但黃健屬善意取得，應(yīng)予保護，而趙華以其依然
享有所有權(quán)之畫作抵押當為有效，周虎之權(quán)益保障可
依抵押之物上代位性移轉(zhuǎn)至趙出售該畫后能得的價
款。黃健基于善意取得可取得該畫之所有權(quán)，故趙華
無權(quán)要其返回該畫，趙對王之債權(quán)依法由其繼承人承
擔，故王海之妻子須在遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔1萬元債務(wù)。
另裝按店留置黃健之畫后，依照擔保法規(guī)定應(yīng)當確定
兩個月以上的期限通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)，
故裝裱店在30日后即處置該畫的做法違反法定期限，
當屬無效。
[1貼年試題]
8．(本題4分)王濤于1994年7月15日晚騎自
行車上夜班，途經(jīng)某工廠門前的公路時，突然發(fā)現(xiàn)前
面路上的井蓋已經(jīng)塌落，但終因距離太近來不及躲避
而摔倒，造成“下領(lǐng)骨粉碎性骨折，鼻骨骨折”等損
害后果，花去醫(yī)療費4500元。經(jīng)過調(diào)查，該井蓋是
市政公司于1個月前更換的。更換時該井蓋有不明顯
裂紋，但因井蓋已用完，施工人員認為一般不會影響
使用，就沒有對該井蓋再換新的。出事當日上午，工
廠的一超載汽車進廠門時將該井蓋壓塌，但工廠既未
告市政公司，也末設(shè)置示警標志。
問：王濤所受到的損害應(yīng)當由誰承擔賠償責任?
為什么?
女工廠與市政公司應(yīng)當對王濤所受到的損害承擔
民事責任(2分)。市政公司裝置不合質(zhì)量要求的井
益，主觀上有過錯，其行為是造成王濤摔傷的原因之
一(1分)。工廠超載汽車壓塌井蓋，但工廠既未告
知市政公司，又不設(shè)置示警標志，是造成王濤摔傷的
主要原因(1分)。
本題設(shè)計較為簡單，單純是考民法中實行過錯
責任原則的侵權(quán)責任的承擔，一般認為一般侵權(quán)行為
的構(gòu)成要件為：須致害人主觀上有過錯；須受害人受
到損害；須致害人有加害行為和須加害行為與損害之
間存在因果聯(lián)系。分析此類案例便是從要件中著手。
9．(本題10分)被告人譚德，系國營N公司業(yè)
務(wù)員，1992年年底，譚與另一業(yè)務(wù)員陳明代表公司在
廣州按合同接受37200打進口“引擎整修劑”時，陳
發(fā)現(xiàn)溢貨現(xiàn)象，即港商多發(fā)了貨，陳將此事告知譚
后，譚將此300打整修劑以每打280元的價格賣給個
體經(jīng)營者王某，并要王將8．4萬元貨款匯至譚原來工
作過的S外貿(mào)公司的賬上。S外貿(mào)公司的財務(wù)人員按
照公司總經(jīng)理的指示，從銀行提取現(xiàn)金3．1萬元交給
了譚。譚則以個體經(jīng)營者王某的名義，以借款為名填
寫了借文單。案發(fā)后譚供稱，S外貿(mào)公司給他的3．1
萬元，是他為自己原來工作過的單位做了8．4萬元
“貢獻”后所得到的獎金。后經(jīng)查證，溢貨實為210
打。
對本案的定性，有三種意見：第一種意見認為，
譚賣給王某的300打整修劑均屆國家財物，譚的行為
構(gòu)成貪污罪；第二種意見認為，譚所侵吞的財物中有
210打是港商多發(fā)的貨物，所有權(quán)當屬港商，既非國
家財產(chǎn)，也非集體財產(chǎn)，故譚的行為不構(gòu)成貪污罪，
僅是民法上的不當?shù)美�。對于私自賣掉的屬于N公
司的如打應(yīng)認定為是貪污罪；第三種意見認為譚賣
掉溢貨210打的行為屬于違反海關(guān)法的一般違法行
為，不構(gòu)成犯罪。譚誤將屬于N公司的如打變賣屬
于對象認識錯誤也不構(gòu)成犯罪。現(xiàn)問：
(1)譚德的行為是否構(gòu)成貪污罪?為什么?
(2)譚德的行為是否屬于民法上的不當?shù)美?為
什么?
(3)譚德誤將屬于N公司的如打整修劑當作溢
貨轉(zhuǎn)賣是何性質(zhì)?為什么?
☆(1)譚德的行為構(gòu)成貪污罪(1分)。譚是國
營N公司的業(yè)務(wù)員，符合貪污罪的主體資格(1分)。
N公司對于港商多發(fā)的貨物，有保管義務(wù)，港商在法
定期限內(nèi)追索，N公司應(yīng)予返還(0．5分)。如超過法
定期限，港商不追索，依法應(yīng)上交國家，故此溢貨屬
國家財產(chǎn)(o．5分)。譚出于非法占有的目的，而利
用職務(wù)之便侵吞國家財產(chǎn)，符合貪污罪的構(gòu)成要件
(1分)。 ；。 ’
(2)譚德的行為不屬于不當?shù)美?1分)。不當
得利是指沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人的
損失(0．．5分)；發(fā)生不當?shù)美麄鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)
人應(yīng)當將不當利益返還債權(quán)人(o．5分)。本案中，
不當?shù)美膫鶆?wù)人應(yīng)為N公司，而非譚本人(1分)。
港商作為受損失人也不會找譚追索，只會找N公司
追索(1分)。
(3)譚德將本屬N公司的90打誤認為是溢貨而
變賣，屬于對象認識錯誤(1分)。但是，這90打從
法律性質(zhì)上講，應(yīng)視為國家財產(chǎn)，故譚變賣如打的
行為也屬貪污(1分)。：
本題兼跨民法、刑法兩領(lǐng)域，其行為性質(zhì)是相
承的：民法上的不當?shù)美乔终妓死�、刑法上�?br>
貪污亦是侵占“他人”利益，此“他人”為國家，區(qū)
別只是危害性程度上的不同�？梢�，各部門法之間是
相通的，很適合考綜合性試題來測考生能力，須加以
注意。
10．(本題11分)陳文雄是四海貿(mào)易公司的業(yè)務(wù)
科長。19R年6—月因其個人的債務(wù)需要用錢，找到呂
國棟，說是因公司的業(yè)務(wù)需要借款5萬元，呂國棟同
意借款，’但要求陳文雄提供擔保。陳文雄找到他的小
學(xué)同學(xué)王衛(wèi)東，說是因四海貿(mào)易公司的一筆業(yè)務(wù)很緊
急，由于資金不足需向呂國棟臨時借錢5萬元，7月
份就可以償還，請求王衛(wèi)東為借款作擔保。王衛(wèi)東由
于與陳文雄從前有同學(xué)關(guān)系，而四海貿(mào)易公司實力雄
厚，遂同意作擔保。王是當?shù)赜忻膫�體戶，資金充
裕，呂國棟見王衛(wèi)東作保證人，遂同意借款。呂國棟
與陳文雄簽萬元借款合同，在借款人一欄，陳文雄填
上了四海貿(mào)易公司，并簽了自己的名字，沒有蓋公司
公章。在保證人一欄，王衛(wèi)東也簽上了自己的名字。
陳文雄拿到款后，用以償還其個人債務(wù)�，F(xiàn)借款期
滿，陳文雄無力償還借款，呂國棟要求保證人王衛(wèi)東
還款，王衛(wèi)東則認為自己是因被欺詐而擔保的，拒絕
代為償還。問：
(1)本案涉及哪幾種民事法律關(guān)系?
(2)本案中的借款合同是否有效?為什么?
(3)本案中的保證合同是否有效?為什么?
(4)本案應(yīng)如何處理?
☆(1)本案涉及以下幾種民事法律關(guān)系：A．陳
文雄盜用四海貿(mào)易公司名稱的侵權(quán)法律關(guān)系；B．陳
文雄盜用四海貿(mào)易公司的名稱；C．王衛(wèi)東與呂國棟
之間保證合同關(guān)系；D．陳文雄與王衛(wèi)東之間的擔保
合同關(guān)系。(每點1分，共4分)
(2)陳文雄盜用四海貿(mào)易公司名稱與呂國棟之間
的借款合同是無效合同(1分)，對陳文雄盜用四海
公司名稱所為行為的后果，四海貿(mào)易公司不承擔民事
責任，而應(yīng)由陳文雄個人承擔民事責任(1分)。
(3)本案中的保證合同是無效民事行為(1分)。
因陳文雄的欺騙行為，使王衛(wèi)東作出了錯誤的意思表
示，是無效的(1分)。
(4)本案中由于借款合同無效，呂國棟只能請求
陳文雄返還本金(1分)；由于保證合同被撤銷后亦
是無效的，所以王衛(wèi)東有權(quán)拒絕為陳文雄償還借款本
息(1分)。
另外，陳文雄盜用四海貿(mào)易公司的名稱，應(yīng)承擔
侵犯名稱權(quán)的民事責任(1分)。
本題基本上是一種基本功訓(xùn)練，要求考生運用
較為扎實的基本功去一一分析當事人之間的民事法律
關(guān)系及其效力，這就提醒考生在學(xué)習(xí)法律過程中不能
死記硬背、只摳法條，還必須加強民法基本理論的學(xué)
習(xí)。
11．(本題8分)某運輸公司受農(nóng)場委托長途運
送生豬，途經(jīng)某市遇酷熱天氣，運輸公司派出的押運
人員張某、楊某根據(jù)經(jīng)驗決定給生豬降溫，從某農(nóng)資
公司購得噴霧器一架，清洗后灌人自來水即向生豬噴
水降溫。運達后收貨人某肉食公司覺生豬異常，經(jīng)驗
生豬不同程度農(nóng)藥中毒。后查該噴霧器售前曾借給農(nóng)
戶李某使用，農(nóng)藥系李某使用后殘留所致。問：
(1)肉食公司可否拒收生豬?為什么?
(2)誰應(yīng)該對生豬中毒負責?為什么?
(3)張某、楊某有無過錯?為什么?
(4)農(nóng)場應(yīng)向誰索賠?為什么?
☆(1)可以(1分)，因為生豬中毒，違反合同
約定的質(zhì)量條款(1分)；
(2)農(nóng)資公司(1分)，因農(nóng)資公司出售的噴霧
器存在嚴重的瑕疵，這是造成生豬中毒的直接原因
(1分)；
(3)沒有(1分)，因張、楊不知道，也不可能
知道噴霧器內(nèi)殘留有農(nóng)藥的情況(1分)；
(4)應(yīng)將運輸公司作為被告起訴(1分)，因農(nóng)
場和運輸公司之間訂有運輸合同，生豬是運輸途中發(fā)
生問題的(1分)。
本題要求考生掌握的是合同因第三人過錯而導(dǎo)
致不能履行的處理。在解題中，須注意分清以下法律
關(guān)系：農(nóng)場與肉食公司的購銷合同關(guān)系；農(nóng)場與運輸
公司之間的運輸合同關(guān)系；運輸公司與農(nóng)資公司的買
賣合同關(guān)系。最后的責任承擔者是農(nóng)資公司，因其違
反買賣合同的理疵擔保責任，但每一當事人的求償須
依其相應(yīng)的民事法律關(guān)系。
12．(本題8分)菜市商場舉辦有獎銷售。某校
校長賀某決定從該商場為學(xué)校購買一臺儀器，同時得
券100張，分給每位教師各2張，言明如得獎即歸持
券人。同時賀某與其他幾位教師又去購物抽獎，但由
教師丁某代墊款項。賀某因急事出差，只將3張獎券
號碼登記下來，對丁某說：“這3張就算我的了”，但
未還丁款。獎開，學(xué)校出資部分有1張獎券得一等
獎，獎金5000元，持券人為丁某；個人出資部分，
賀某登記的3個號碼有1張中二等獎，獎金4000元。
此時賀某尚在外地，丁某持券取回獎金9000元。賀
某回后得知此情，找丁某要求給付中獎的4000元，
丁某不允，言此獎券系自己所購所持，賀某既未付
款，也未占有獎券，應(yīng)歸自己享有。賀某甚怒，宣布
一等獎券系學(xué)校出資，獎金應(yīng)歸學(xué)校所有，丁仍不
允，賀訴至法院。間：
(1)學(xué)校出資部分中獎的獎金應(yīng)歸誰所有，為什
么?
(2)個人出資部分中獎的獎金應(yīng)歸誰所有，為什
么?
(3)賀某宣布一等獎獎金歸學(xué)校所有是否有效，
為什么?
(4)賀某未付丁某購物抽獎的款項，在賀某與丁
某之間存在什么性質(zhì)的法律關(guān)系?為什么?
☆(1)應(yīng)歸丁某所有(1分)，因?qū)W校已言明在
先，所得獎金歸持券人，且獎券已實際交付個人，屬
于贈與行為(1分)；
(2)應(yīng)歸賀某所有(1分)，因賀已登記獎券號
碼并向丁言明此3張獎券歸他(1分)3
(3)無效(1分)，因獎券已經(jīng)交付，贈與行為
不得撤銷(1分)；
(4)借貸關(guān)系(1分)，因丁某系替賀某墊付款
項(1分)。
本題要求掌握的是獎券的利益歸屬，這種案例
很常見。分析此類案例時關(guān)鍵在于確認獎券的所有權(quán)
歸屬。
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