普通法的精神何在《普通法的精神》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

李宇先 2006-3-24 17:41:12

普通法系是當(dāng)今世界兩大法系之一，具有強(qiáng)大生命力，是普通法系國(guó)家最值得驕傲的政治制度。關(guān)于普通法的歷史基礎(chǔ)和傳統(tǒng)在英國(guó)法律史學(xué)家S·F·C·密爾松的《普通法的歷史基礎(chǔ)》和美國(guó)法理學(xué)家卡爾·N·盧埃林的《普通法的傳統(tǒng)》中已經(jīng)說(shuō)得十分清楚，而對(duì)于普通法之所以有如此強(qiáng)大的生命力的根源以及普通法的精神，美國(guó)社會(huì)法學(xué)學(xué)派創(chuàng)始人、美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)羅斯科·龐德（Roscoe·Pound）則在其《普通法的精神》一書(shū)中進(jìn)行了精辟的闡述。　
　　《普通法的精神》一書(shū)是龐德在20世紀(jì)20年代至30年代的著作。他所倡導(dǎo)的法社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)固然已經(jīng)不再是法學(xué)理論的前沿，但是他對(duì)普通法精神的闡釋卻給我們極大的啟示。　
　　《普通法的精神》一書(shū)的作者龐德是通過(guò)對(duì)普通法在美國(guó)的發(fā)展歷程來(lái)探尋普通法的精神的。龐德分析了影響普通法發(fā)展的幾個(gè)重要的因素，指出普通法是在這些因素共同作用下而形成的，而正是這些因素鑄就了普通法的精神。他認(rèn)為美國(guó)普通法的形成得益于7個(gè)主要因素，這就是日耳曼法律制度和法律思想的最初基礎(chǔ)；封建法；清教主義；17世紀(jì)法院與王權(quán)之爭(zhēng)；18世紀(jì)的政治思想；19世紀(jì)上半葉美國(guó)拓荒和農(nóng)業(yè)社會(huì)背景；美國(guó)法院改革英國(guó)普通法時(shí)流行的關(guān)于正義、法律和國(guó)家的哲學(xué)思想。龐德通過(guò)對(duì)上述因素的分析，深刻地闡述了其社會(huì)法理學(xué)的精神。在龐德看來(lái)，普通法的發(fā)展歷程就是在傳統(tǒng)的法律理想——個(gè)人主義中注入社會(huì)理想。龐德呼吁要把社會(huì)理想注入法律傳統(tǒng)中，他堅(jiān)持對(duì)社會(huì)公共福利的關(guān)注，認(rèn)為法律不能僅僅關(guān)注個(gè)人利益，也應(yīng)關(guān)注公共福利，公共福利應(yīng)該同個(gè)人利益一樣，在法律的發(fā)展中占有一席之地。社會(huì)理想主要是通過(guò)制定法的方式注入普通法的，而這就對(duì)普通法的傳統(tǒng)提出了挑戰(zhàn)。龐德認(rèn)為，普通法主要是一種司法與法學(xué)思想的模式，一種解決法律問(wèn)題的方法而非許多一成不變的具體規(guī)定。制定法的出現(xiàn)并不會(huì)損害普通法的精神。而普通法所體現(xiàn)的精神仍舊可以作為這個(gè)時(shí)代社會(huì)制度的價(jià)值基礎(chǔ)。由此，龐德成為美國(guó)社會(huì)法理學(xué)派的創(chuàng)始人。
　　龐德認(rèn)為，盡管普通法主要是一種司法和法學(xué)思想的模式，一種解決法律問(wèn)題的方法而非許多一成不變的具體規(guī)定，但是它總是成功地按照自己的原則鑄造出種種規(guī)定，不管那些規(guī)定的淵源如何，它總是成功地捍衛(wèi)著自己的原則，無(wú)論要推翻、取代那些原則的企圖是多么的來(lái)勢(shì)洶洶。 在這種司法模式下，法官直接或者間接的實(shí)施法律時(shí)總是從以往的司法經(jīng)驗(yàn)中提取一般原則來(lái)適用當(dāng)前的案件，而不是將案件置于抽象的體系、準(zhǔn)確的邏輯框架之中。毫無(wú)疑問(wèn)，法律的應(yīng)用和實(shí)施在現(xiàn)代法律科學(xué)中被認(rèn)為是核心問(wèn)題。
　　普通法在起始階段，第一批普通法法官所運(yùn)用法律素材就是日耳曼法的觀念或者素材，因此，普通法的根基就是日耳曼習(xí)慣法。龐德認(rèn)為，19世紀(jì)美國(guó)法官們制定的、控制著美國(guó)人民生活的法律所依據(jù)的素材，代表著法律發(fā)展的階段，這一階段是嚴(yán)格法階段，而個(gè)人主義是嚴(yán)格法階段的主要特征，在這一階段，當(dāng)事人必須嚴(yán)格接受約定，而無(wú)論是否有意外，當(dāng)事人必須接受約定的后果，這是日耳曼人習(xí)慣法的精神所在。在龐德看來(lái)，“封建法”其實(shí)就是日耳曼習(xí)慣法，關(guān)系的觀念為日耳曼習(xí)慣法所獨(dú)有，因此，也就成為封建社會(huì)體制的基本法律觀念，英國(guó)的法官們就是用他們最熟悉的地主與佃戶的關(guān)系制度加以推理來(lái)解決實(shí)際糾紛的�！�
　　在談到清教主義與法律的關(guān)系時(shí)，龐德指出，法律是社會(huì)力量、特定時(shí)間和地點(diǎn)的文明、階級(jí)斗爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)壓力以及當(dāng)時(shí)統(tǒng)治階級(jí)利益的表現(xiàn)。而根深蒂固的清教主義是形成普通精神的一個(gè)重要的決定性因素，它在美國(guó)法律思想的形成時(shí)期格外強(qiáng)化了個(gè)人主義的觀念。要理解普通法的精神，就必須考慮中產(chǎn)階級(jí)解放的特殊階段和新教的特殊發(fā)展階段。因?yàn)榍褰桃恢眻?jiān)持的一個(gè)基本主張是個(gè)人行為的“理性誠(chéng)實(shí)的自愿契約”學(xué)說(shuō)，把個(gè)人良知和個(gè)人判斷置于首位。把權(quán)利明確的歸因于每一個(gè)人，把英國(guó)人法律權(quán)利發(fā)展歸因于人的自然權(quán)利，是清教革命的宗教發(fā)展階段里直接淵源。由此而產(chǎn)生了人們對(duì)法律最虔誠(chéng)的、宗教式的服從觀念。然而龐德認(rèn)為，隨著時(shí)代的發(fā)展，美國(guó)的法律制度應(yīng)當(dāng)?shù)�化個(gè)人主義的色彩，轉(zhuǎn)而注重社會(huì)利益，但是僅僅只是淡化而已，決不能拋棄清教主義所起作用的因素�！�
　　在論及英國(guó)人的權(quán)利和人類的權(quán)利時(shí)，龐德首先介紹了解18世紀(jì)自然法理論觀點(diǎn)，指出這些理論的一個(gè)中心思想就是法律必須遵守，法律必須保護(hù)人類的基本權(quán)益。龐德認(rèn)為法律制度實(shí)現(xiàn)其終極目的的方式有三種，其一是確個(gè)人、公共和社會(huì)利益；其二是對(duì)這些應(yīng)當(dāng)為法律確認(rèn)和國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的利益進(jìn)行限制；其三是對(duì)法律已經(jīng)確認(rèn)和進(jìn)行限制的利益進(jìn)行充分的保護(hù)。由此，18世紀(jì)的理性主義關(guān)于人類的自然權(quán)利的理論也即自然法的觀念給普通法傳統(tǒng)帶來(lái)了兩個(gè)結(jié)果，一個(gè)是賦予了普通法終極主義思想以新的內(nèi)涵使之得以流行；一個(gè)是強(qiáng)化了個(gè)人主義。由于有人認(rèn)為普通法只是自然法的公告，導(dǎo)致普通法的停滯不前。而普通法的歷史經(jīng)驗(yàn)證明，一個(gè)時(shí)代企圖為下一個(gè)時(shí)代設(shè)計(jì)制定不可更改的永恒規(guī)范，會(huì)導(dǎo)致法律機(jī)制自身走向消亡的結(jié)局。雖然如此，但是，仍然不能否定這些理論對(duì)美國(guó)普通法的貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)個(gè)人道德、社會(huì)生活的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益。而19世紀(jì)的法哲學(xué)對(duì)美國(guó)普通法的影響更大，龐德介紹了這些學(xué)說(shuō)的基本內(nèi)容，認(rèn)為盛行于美國(guó)的法律思潮中的絕對(duì)觀念從兩個(gè)途徑來(lái)自格老秀斯，一個(gè)是來(lái)自布萊克斯通，一個(gè)來(lái)自18世紀(jì)和19世紀(jì)初追隨德國(guó)和法國(guó)公法學(xué)家和私法學(xué)家的美國(guó)公法學(xué)家。其中五個(gè)法哲學(xué)流派對(duì)普通法產(chǎn)生最重要影響，這就是形而上學(xué)派、歷史學(xué)派、功利學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派、機(jī)械社會(huì)學(xué)派�！�
　　在普通法發(fā)展史上的一些重大歷史事件對(duì)普通法的發(fā)展起了重要的作用，一件是英國(guó)國(guó)王詹姆士一世與大法官柯克關(guān)于司法權(quán)與王權(quán)之爭(zhēng)；一件是羅德島州會(huì)議；一件是罷免運(yùn)動(dòng)，這些事件都王權(quán)或者主權(quán)人對(duì)司法權(quán)的侵犯。而法官們均認(rèn)為，法律一經(jīng)制定，就不再受王權(quán)和其他立法權(quán)的制約。由此而形成了普通法三大最富有特色的法律原則，這就是“法律至上原則”、“陪審團(tuán)審判原則”、“遵循判例原則”�！�
　　法律至上原則是伴隨著中世紀(jì)世俗與宗教司法管轄權(quán)的分野觀念以及世俗權(quán)力對(duì)宗教事務(wù)范疇的完全無(wú)能而產(chǎn)生的。司法權(quán)與王權(quán)斗爭(zhēng)的勝利使得法律至上原則成為普通法法律傳統(tǒng)的基石，法律至上原則的適用范圍更加廣大，成為限制一切統(tǒng)治權(quán)力而又不依賴于現(xiàn)實(shí)的法律存在的最明確的原則。個(gè)人主義也成為法律至上原則的精神，普通法存在的目的就是為了保護(hù)個(gè)體的利益，使之免受國(guó)家和社會(huì)強(qiáng)權(quán)的違法侵害。國(guó)家存在的目的是保護(hù)個(gè)人利益，法律的功用就是保護(hù)人民不受國(guó)家強(qiáng)權(quán)的壓迫和剝奪。法律規(guī)則及法律機(jī)構(gòu)必須以理性為尺度，任何事務(wù)都不能凌駕于法律和理性之上。　
　　普通法首先是在英國(guó)誕生并發(fā)展起來(lái)的，而美國(guó)的普通法主體及其司法機(jī)構(gòu)基本上是在18世紀(jì)后25年到19世紀(jì)前50年間建立起來(lái)的，而此時(shí)正是美國(guó)西部開(kāi)發(fā)時(shí)期，因此，其司法活動(dòng)和法律精神無(wú)不打上拓荒者精神的烙印，其中最主要的是拓荒者不愿意依照法律規(guī)則處理案件和追求司法機(jī)關(guān)的終極目的。因?yàn)樗麄冇兄�在英�?guó)對(duì)政治的恐懼的傳統(tǒng)，因而使得他們過(guò)于依賴程序復(fù)雜、費(fèi)用昂貴和動(dòng)作緩慢的普通法訴控機(jī)制的作用，為了避免個(gè)人自由受到忽視，他們賦予陪審團(tuán)過(guò)分的權(quán)力以限制法官的審判權(quán)力，陪審團(tuán)審判成為普通法的一項(xiàng)重要原則。而這一切都源于拓荒者及其祖輩對(duì)專制統(tǒng)治的害怕。因此，美國(guó)法律體系形成階段的主要問(wèn)題就是要制定和適用法律規(guī)范，建立特定的法律體系及制定出詳盡的法律條文，以滿足社會(huì)生活的需要和限制可能被官方濫用的權(quán)力。然而，隨著社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，拓荒者的這種拓荒精神也開(kāi)始阻礙了美國(guó)法律的科學(xué)性發(fā)展，改革勢(shì)在必行�！�
　　遵循判例原則是普通法的又一重要原則，作為一種法律淵源，遵循先例原則之所以得以成功，關(guān)鍵在于它糅合了確定性與進(jìn)化力的雙重功效，它意味著訴訟將依照從過(guò)去的司法經(jīng)驗(yàn)中歸納出的原則來(lái)裁判，這就是司法經(jīng)驗(yàn)主義。它是一種致力于經(jīng)驗(yàn)的理性原則，體現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)將為行為的標(biāo)準(zhǔn)和判決的原則提供最滿意的基礎(chǔ)。在經(jīng)驗(yàn)中，這樣的原理獲得的決不僅僅是法律規(guī)則的解釋和適用，而是在很大程度上對(duì)法律原理的確定必須留給法官作為懲戒的理性。龐德列舉了當(dāng)代法律中8個(gè)顯著變化，認(rèn)為這些變化都體現(xiàn)了近代倫理學(xué)、哲學(xué)和政治思想的精神。這些精神要求法官必須與法律的主流保持同步而不是追蹤法律的前哨，只有當(dāng)法律的主流獲得確定不變的合理內(nèi)涵時(shí)，法官才能同它保持同步�！�
　　龐德在文章的最后，運(yùn)用其社會(huì)工程理論闡釋了美國(guó)法律的8個(gè)顯著變化，再次闡明法律作為通各社會(huì)的目的的手段的觀念，法律的存在是為了保護(hù)社會(huì)的、公共的、個(gè)人的利益的原理要求法學(xué)家們同社會(huì)生活保持接觸。必須堅(jiān)持依據(jù)由辦案審理中的司法經(jīng)驗(yàn)發(fā)展成的具有理性的法律，并拒絕承擔(dān)維護(hù)來(lái)自具體個(gè)別的正義的義務(wù)。　
　　通過(guò)《普通法的精神》一書(shū)，我們從中可以看到普通法在英美國(guó)家所具有的絕對(duì)權(quán)威，普通法的精神就是一個(gè)時(shí)代的一切社會(huì)制度的價(jià)值基礎(chǔ)。任何法律制度一旦權(quán)威地形成之后，人們必須以宗教式的虔誠(chéng)去捍衛(wèi)它，任何非正統(tǒng)形式的否定、修改、曲解法律的行為或動(dòng)議都是對(duì)社會(huì)正義的直接危害，我們必須修煉和維護(hù)一種代表社會(huì)主流意識(shí)的法律精神。　

——原載中國(guó)國(guó)際廣播音像出版社主管、湖南省犯罪學(xué)會(huì)主辦：《預(yù)防犯罪·導(dǎo)刊》2005年第3期

========================================= 本欄書(shū)評(píng)僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀點(diǎn)========================================