重拾一種被遺棄的刑法研究范式《刑法總論問題思考(21世紀(jì)法學(xué)研究生參考書系列)》書評 —— 查看此書介紹

胡月軍 2008-11-6 11:14:54

重拾一種被遺棄的刑法研究范式：評黎宏《刑法總論問題思考》
胡月軍
最近，清華大學(xué)法學(xué)院的黎宏教授又有一部力作問世，這就是《刑法總論問題思考》。該書被遴選為中國人民大學(xué)出版社組織出版的“21世紀(jì)法學(xué)研究生參考書系列”。其學(xué)術(shù)含金量不言自明。筆者在認(rèn)真拜讀過之后，受益非淺。作者在本書自序部分開宗明義地指出：“刑法總論乃至整個刑法學(xué)上的一切爭論，無不起源于刑法所具有的保護(hù)法益機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間所與生俱來的緊張與沖突，刑法學(xué)特別是刑法解釋學(xué)的任務(wù)，就是在這兩者之間進(jìn)行折中與平衡。” 通讀本書，筆者認(rèn)為，在這本專著里，黎宏教授基于實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)與平衡刑法所具有的保護(hù)法益機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間所與生俱來的緊張與沖突的目標(biāo)，對刑法總論當(dāng)中有待披荊斬棘和精耕細(xì)作的法學(xué)學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)領(lǐng)域的20個問題進(jìn)行了深入的專題研討，正如本書內(nèi)容提要部分所言：“本書從協(xié)調(diào)與平衡刑事司法實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常處于緊張狀態(tài)的保護(hù)法益機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間的關(guān)系的視角出發(fā)，對傳統(tǒng)刑法理論當(dāng)中所存在的定罪主觀化、分析過程模糊不清的傾向進(jìn)行深刻的反思和批判，大膽提出在犯罪社會危害性的認(rèn)定上，僅只考慮行為所引起的法益侵害結(jié)果等客觀要素，而將行為時行為人的主觀心理狀態(tài)統(tǒng)統(tǒng)納入行為人主觀責(zé)任范疇，并基于這種立場，選取社會危害性、犯罪構(gòu)成、正，防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等刑法總論當(dāng)中向來存在爭議的二十個重要問題進(jìn)行討論，得出了許多非同凡響的新見解�！碑�(dāng)然了，這些非同凡響的新見解無疑對于指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐具有重大參考價值，但是筆者認(rèn)為這本專著的刑法方法論意義更值得我們刑法學(xué)人進(jìn)一步挖掘，它的刑法方法論意義就在于提倡一種刑法學(xué)研究的折中范式。
黎宏教授指出：“近代以來，刑法的一個基本理念就是，強(qiáng)調(diào)刑法既是法益保護(hù)法，也是人權(quán)保障法，即刑法既有保護(hù)法益的機(jī)能，也有保障人權(quán)的機(jī)能，二者之間處于對立關(guān)系，過分強(qiáng)調(diào)對法益的保護(hù)，必然將對法益侵害的處罰無條件地正當(dāng)化，招致對加害人人權(quán)的侵犯；相反，過于重視保障加害人人權(quán)的話，就會招致犯罪的增加，難以對法益進(jìn)行有效的保護(hù)，而上述任何一種局面的出現(xiàn)，都會使得人們失去對刑法的信賴引起社會秩序的混亂。因此，如何協(xié)調(diào)保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，就是當(dāng)今刑法學(xué)上的基本問題。”“要想緩和（不是消除，不可能消除）刑法所具有的保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的緊張與沖突，實(shí)現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)與平衡，最好的方法，莫過于…”
可以說，本書是作者對刑法的保護(hù)法益機(jī)能和保障人權(quán)機(jī)能的協(xié)調(diào)與平衡的藝術(shù)性嘗試，對于此書我們絕不應(yīng)該把它膚淺地認(rèn)為又是一本主張“妥協(xié)和中庸”的著作�！拔阌怪M言，長期以來，我們刑法學(xué)缺乏一種思想的棱角，對于許多問題采用的是‘一方面，另一方面’這種貌似全面而辨證的公式化論述，似乎什么都說到了，但是又什么也沒有說具體，也說不下去了。這個放之四海而皆準(zhǔn)的公式既是結(jié)論，又是理由，僅此而已。正是因?yàn)閷�這種狀況的不滿，所以才出現(xiàn)甘冒‘違背馬克思主義辨證法’或者‘走片面極端’等天下之大不諱的‘片面的深刻’和‘客觀主義’（刑法學(xué)派之一）之提倡的主張，對于此筆者是持欣賞態(tài)度的，這種研究思路有其針對性意義，從很大程度上講，‘不片面無以致深刻’的命題是成立的。打一個比方，‘庖丁解牛’要做到游刃有余，其工具必須是一種‘刀’，刀的構(gòu)造必須是‘片面的，而不能是方圓的�！�給庖丁一把圓木狀的‘刀’，恐怕他也只能將對象打死、砸成肉醬，而不可能做到游刃有余地深刻解剖、筋骨分明，只有使用片面之刀的庖丁才會深刻地研究自己所面對的不斷變化的活生生的解剖客體的體形、體質(zhì)、結(jié)構(gòu)，才會思考怎樣更好地使用刀，從哪里入手，什么地方難行或不可行，不斷地從解剖實(shí)踐中總結(jié)實(shí)踐，才可能形成解剖之道術(shù)”。“學(xué)派意識就是刑法研究者手中之刀，它使每個研究者意識到自己的理論核心，不輕易動搖基本立場，批判時認(rèn)清他人背后的根基，證明時盡量保持具體觀點(diǎn)與基本立場的一致性；否則就只能是使用大棒的庖丁，反正最后都是一堆迷糊的肉醬，也就無所謂什么解剖之道術(shù)了，反正是左右逢源，此亦可，彼亦可，怎么砸都行�！� 該論者同時正確地指出：“從某種意義上講，思想都是片面極端的，嚴(yán)格地說，都要經(jīng)過片面極端的形式表現(xiàn)出來。不片面、不尖刻，就無以一針見血，無以刻骨銘心，無以產(chǎn)生強(qiáng)烈的刺激和反應(yīng)�！薄暗�是也必須注意，正常社會的本性要求其發(fā)展的常規(guī)應(yīng)該是平和中庸的，如果社會生活也像思想一樣走極端，其危害將無窮盡。刑法科學(xué)的發(fā)展有時候需要‘片面極端’的思想激勵，但是作為一們以實(shí)踐理性為核心的刑法學(xué)，僅僅停留在或者滿足于‘片面的深刻’或者永遠(yuǎn)執(zhí)守在‘客觀主義’的一端，恐怕是將手段混同于目的了�！�
由以上解說，筆者聯(lián)想到，近年來，在陳興良教授的大力倡導(dǎo)和召集下，全國中青年刑法學(xué)者專題研討會成功舉辦了四屆，其中首屆便是2004年11月26日至27日在北京大學(xué)深圳研究生院舉辦的“刑法方法論”專題研討會，在這次大會上，儲槐植先生提交的論文就是《提倡折中—研究范式檢討》。誠如陳興良教授所言“中國刑法學(xué)理論經(jīng)過近二十年的發(fā)展，研究范式漸入瓶頸。知識體系日趨陳舊僵化，開始面臨整體性的學(xué)術(shù)危機(jī)。此危機(jī)之克服，端賴于我們這一代中青年刑法學(xué)者的覺悟與作為�！�
筆者在拜讀了黎宏教授《刑法總論問題思考》之后，感覺儲槐植先生的《提倡折中—研究范式檢討》確實(shí)深刻地指出了學(xué)界現(xiàn)在的研究范式當(dāng)中存在的問題，而黎宏教授這本專著正是“折中”研究范式的身體力行。正如上文所言：“長期以來，我們刑法學(xué)缺乏一種思想的棱角，對于許多問題采用的是‘一方面，另一方面’這種貌似全面而辨證的公式化論述，似乎什么都說到了，但是又什么也沒有說具體，也說不下去了。這個放之四海而皆準(zhǔn)的公式既是結(jié)論，又是理由，僅此而已�！贝_實(shí)，這種“中庸”式的研究，是我們應(yīng)該旗幟鮮明地加以反對的，儲槐植先生所提倡的“折中”是以二元對立為前提的二元統(tǒng)一的折中范式。儲槐植先生指出：“20世紀(jì)80年代改革開放以來，我國社會科學(xué)包括法學(xué)領(lǐng)域，眾多學(xué)者尤其是中青年學(xué)者在大力快速引進(jìn)了西方的各種理論知識的同時也引進(jìn)了研究范式，有廣泛影響的一種范式即‘二元對立’，這種‘二元對立’范式產(chǎn)生的社會背景有其深厚的歷史性，此種研究范式根植于階級對抗社會結(jié)構(gòu)：統(tǒng)治與被統(tǒng)治，壓迫與被壓迫的緊張關(guān)系，社會存在決定社會意識，包括思維方法，然而當(dāng)今世界許多國家尤其那些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和法治水平較高的國家，政府與公民，國家與社會的關(guān)系由過往的對立為主已經(jīng)變?yōu)榻y(tǒng)一性上升的格局，在這種社會背景下，人文社會科學(xué)的二元對立研究范式雖然并不過時，但是也不可獨(dú)此一家。需要調(diào)整補(bǔ)充，我以為應(yīng)當(dāng)關(guān)注‘折中’，重視二元對立的方面，在非此即彼之外，關(guān)注亦此亦彼、非此非彼現(xiàn)象。政治運(yùn)作，法律機(jī)制等社會實(shí)踐中處處可見妥協(xié)和折中。甚至可以認(rèn)為，折中是社會生活的本性�！�折中’就是‘執(zhí)中’，即捕捉中心，居中不偏私，不偏不倚，也就是公正，公正的基本實(shí)現(xiàn)方式是折中，折中的基本價值是公正。折中是政治的本性，是法律的生命。折中的社會功效是實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定。折中不是無原則地和稀泥，而是規(guī)則下的博弈，是合理的妥協(xié)，是雙贏的讓步。”
黎宏教授這本專著正是“折中”研究范式的身體力行，在本書自序中，黎宏教授指出：“刑法是法益保護(hù)法，這一點(diǎn)，只要看看我國刑法第2條的規(guī)定，就會一目了然，但是世間的任何事情，都逃脫不了這樣一個基本道理：物極必反，過分強(qiáng)調(diào)事物的某一個方面的話，其結(jié)果必將走向其反面，刑法如果過分強(qiáng)調(diào)對法益的保護(hù)，結(jié)果就是，只要有法益侵害，就要動用國家暴力機(jī)器，對該行為進(jìn)行制裁和處罰，而不問該法益侵害結(jié)果是如何發(fā)生的，也不考慮這種處罰和制裁的實(shí)際效果如何，在這種刑法適用觀念之下，雖然說刑法作為法益保護(hù)法的機(jī)能被發(fā)揮得淋漓盡致，但是，生活在這種刑法之下的人卻是噤若寒蟬、苦不堪言。因?yàn)楹ε律圆涣羯袂趾α怂�人利益而招致殘酷的刑罰制裁，這種格局，不僅違背了人們建立國家、制定刑法，追求最大限度的幸福和自由的初衷，也助長了國家借口保護(hù)法益、預(yù)防犯罪而無節(jié)制地?cái)U(kuò)張權(quán)力、干涉人們生活的傾向。相反，如果過于重視保障加害人人權(quán)的話，就會招致犯罪的增加，難以對法益進(jìn)行有效的保護(hù)，而上述任何一種局面的出現(xiàn)，都會使得人們失去對刑法的信賴，引起社會秩序的混亂。因此，如何協(xié)調(diào)保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，就是當(dāng)今刑法學(xué)上的基本問題�！�
那么，如何才能緩和刑法所具有的保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的緊張和沖突，實(shí)現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)與平衡呢？黎宏教授認(rèn)為，最好的方法，莫過于在犯罪判斷體系上進(jìn)行合理分工，以行為所造成的法益侵害結(jié)果作為是否具有社會危害性的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而將行為人的主觀狀態(tài)作為判斷行為人有沒有責(zé)任以及責(zé)任大小的標(biāo)準(zhǔn)，行為人的主觀狀態(tài)，屬于行為人內(nèi)心思想范疇，只有在行為造成了實(shí)際的法益侵害結(jié)果之后，才能作為判斷行為人對所造成的法益侵害結(jié)果是不是具有主觀責(zé)任以及責(zé)任大小時的材料使用。在判斷行為的社會危害性的時候，將行為人的主觀狀態(tài)考慮在內(nèi)的話，顯而易見，會使得犯罪認(rèn)定上最為關(guān)鍵的社會危害性的判斷，隨著行為人主觀因素的變化而左右搖擺，或者由于行為人記憶模糊而陷入無法判定的境地，直接違反我國的犯罪構(gòu)成理論當(dāng)中將客觀和主觀要素嚴(yán)格分開的宗旨，并最終導(dǎo)致犯罪認(rèn)定上的肆意化，在司法實(shí)踐中過分追求犯罪嫌疑人和被告人的口供，助長了冤假錯案的產(chǎn)生，這就是本書的基本立場。本書的有關(guān)內(nèi)容，就是基于這一基本立場而具體展開的，本書力求在所論述的每一個問題上，將這種觀點(diǎn)貫徹到底，努力實(shí)現(xiàn)一種能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的保護(hù)法益機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間的協(xié)調(diào)與平衡的具體觀點(diǎn)。
通讀全書，我們可以看出，黎宏教授絕非在簡單地、無自己的基本立場、無原則地進(jìn)行“和稀泥”，他的基本立場是堅(jiān)定的，比如，在社會危害性的認(rèn)定上，他主張社會危害性的大小只能依據(jù)行為所引起的法益侵害來判斷；對于主觀的違法要素，他認(rèn)為危害行為的判斷上不應(yīng)該考慮行為人的主觀要素，否則會使得法益侵害的認(rèn)定喪失客觀性，從而會導(dǎo)致人權(quán)保障機(jī)能搖擺不定的后果；在間接正犯問題上，他從保護(hù)法益原則和罪刑法定原則之間的沖突和平衡的角度出發(fā)，論證了間接正犯是正犯，并對當(dāng)前的刑法理論當(dāng)中，將間接正犯看做為教唆犯的替補(bǔ)角色的傾向進(jìn)行了批判和糾正；等等，作者的基本立場不僅“坐而論”，而且還“起而行”。易言之，這些基本立場黎宏教授并非僅僅停留在了口頭的對外宣稱上，而是一直都在努力將自己的基本立場貫徹到具體問題上的，這種研究絕非像有寫專著那樣：著者不僅連自己都不知道自己的刑法基本立場是什么，而且就事論事，前后觀點(diǎn)不一致，難以自圓其說；沒有基本立場的折中是不折不扣的和稀泥，這樣的折中才是我們應(yīng)該反對的，站在自己的立場的前提下的折中與平衡正是值得肯定和嘉許的“折中”。
由上觀之，本書重拾了一種被刑法學(xué)界“遺棄”了的折中研究范式，這種研究范式，我們可以把它上升到刑法方法論高度，無疑具有重要意義。當(dāng)然了，本書中有些觀點(diǎn)也還是有值得進(jìn)一步商榷的余地的，以下將以“我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”為例子，闡明本文一孔之見。
關(guān)于我國犯罪構(gòu)成體系是不是有必要重構(gòu)？這個問題的前提性問題是我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論的合理性到底如何？科學(xué)性到底如何？如果它果真是科學(xué)合理的，我們自然而然就沒有必要重構(gòu)了！日本的大冢仁教授曾經(jīng)對犯罪論體系的好壞給出了一個評價標(biāo)準(zhǔn)，他說一個科學(xué)合理的犯罪論體系必須具備兩個條件，其一是體系內(nèi)部邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，內(nèi)容不相互沖突；其二是符合事實(shí)上的犯罪認(rèn)定過程。筆者認(rèn)為，我們可以把他給出的第一個條件概括為法理學(xué)上的“求真”，其中的“真”是指真理的科學(xué)合理性；而把第二個條件概括為“務(wù)實(shí)”，意思是和實(shí)際的司法實(shí)踐中的犯罪認(rèn)定過程相一致。“求真務(wù)實(shí)”的原來含義是指“追求真理，講究實(shí)際。”就充分說明了刑法學(xué)既是理論學(xué)科又是應(yīng)用學(xué)科，刑法學(xué)中的任何理論都不能”華而不實(shí)”，不僅僅要在理論上講的通，更重要的是不能脫離司法實(shí)務(wù)，犯罪論體系最重要的是符合真實(shí)的犯罪認(rèn)定過程。如果按照上面提到的“求真務(wù)實(shí)”為評價標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)世界上存在的三種犯罪論模式，即德日犯罪論模式、英美雙層次犯罪成立模式、中俄四要件犯罪構(gòu)成理論，我們就可以得出以下檢驗(yàn)結(jié)論：德日犯罪論體系既求真又務(wù)實(shí)（體系內(nèi)部邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，并且符合事實(shí)上的犯罪認(rèn)定過程，事實(shí)判斷在前，價值判斷在后，從客觀要件到主觀要件，等等）；英美雙層次犯罪成立模式屬于“務(wù)實(shí)但不求真”（很實(shí)用，但是理論很不精致）；中俄四要件犯罪構(gòu)成理論屬于“既不求真，又不務(wù)實(shí)”（一方面，犯罪構(gòu)成的四個要件可以隨意顛倒順序，看不出誰在先誰在后，可以隨意顛倒順序的東西是毫無邏輯性可言的，另外，如果按照主體、主觀方面、客觀方面、客體的順序排列，這顯然是基于發(fā)生學(xué)的認(rèn)識論為基礎(chǔ)的，但是司法過程恰恰不能采用發(fā)生學(xué)的認(rèn)識論，否則就存在有罪推定的嫌疑。另外一方面，學(xué)界通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，同時又認(rèn)為，符合了犯罪構(gòu)成在特殊情況下仍然不能成立犯罪，這就是正當(dāng)行為的問題，簡直是出爾反爾，顯然這是自相矛盾的。還值得一提的是，四要件有循環(huán)論證的嫌疑，一存俱存，一損俱損。我們的犯罪構(gòu)成當(dāng)中事實(shí)判斷與價值判斷不分，形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷不分。）王政勛教授曾極為形象地把德日犯罪論體系比做為“剝雞蛋”，把我國四要件犯罪構(gòu)成要件模式比做為“切西瓜”，并且指出前者符合無罪推定的價值取向，后者存在有罪推定的嫌疑。此言甚是。事實(shí)上，對于簡單的犯罪，德日犯罪論體系和我國四要件犯罪構(gòu)成要件模式認(rèn)定起來都不會出現(xiàn)什么問題，但是對于自助行為、針對精神病人和無責(zé)任能力人的不法侵害能不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)等等的正當(dāng)行為問題，就顯得捉襟見肘，難以招架了，相反，如果采用德日犯罪論體系，這些情況則可以得到妥善解決。在此，筆者提出一個命題：能否妥善解決疑難案件的認(rèn)定問題是檢驗(yàn)犯罪論體系是否合理的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。通過以上解讀，筆者認(rèn)為德日犯罪論體系更為科學(xué)合理。
本書采用“折中”研究范式，作者在基于協(xié)調(diào)與平衡保護(hù)法益機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的目的，在具體問題上，得出了一系列非同凡響的新見解，令人耳目一新，當(dāng)然了，某些具體觀點(diǎn)還有值得進(jìn)一步商榷的余地。在此，筆者想說的是，“折中”研究范式，作為一種被我們刑法學(xué)人所遺棄的研究方法，我們應(yīng)該加以“朝花夕拾”，本書正是運(yùn)用這種范式的一部力作，頗值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)。

所評書目簡介： 黎宏著《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社，2007年5月第1版。

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