刑法的面龐原來可以如此清晰美麗《罪刑均衡實證研究》書評 —— 查看此書介紹
姜小東 2008-12-22 14:57:12
一門學(xué)科成熟的標(biāo)志之一,即是成功地引入了數(shù)學(xué)的研究思想和方法----------恩格斯
一．大的理論背景和理論準(zhǔn)備
罪刑均衡原則作為西方人權(quán)思想發(fā)展的產(chǎn)物，主要確立于西方資產(chǎn)階級思想啟蒙運動時期。近代資產(chǎn)階級自然法的創(chuàng)造人格老秀斯首先指出："懲罰之苦等于行為之惡"； 其后，這一思想為自然法學(xué)家不斷發(fā)展、充實。例如，霍布斯提出："懲罰的本質(zhì)要求以使人服從法律為其目的；如果懲罰比犯法的利益還輕，便不可能達到這一目的，反而會發(fā)生相反的效果。""如果懲罰在法律本身中已有明確規(guī)定，而在犯罪之后又施加以更重的懲罰，那么逾量之罰便不是懲罰而是敵視行為。" 孟德斯鳩則更是直接、明確地指出："懲罰應(yīng)有程度之分，按罪大小，定懲罰輕重。" 不過，在當(dāng)時關(guān)于罪刑均衡原則的最完整、最明確的闡述，當(dāng)然首推貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書中所表達的思想了。貝卡里亞指出："公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。" 為了實現(xiàn)罪行等級與法定刑等級相適應(yīng)的公平性，他還天才般地設(shè)計了一個罪刑階梯："既然存在著人們聯(lián)合起來的必要性，既然存在著作為私人利益相互斗爭的必然產(chǎn)物的契約，人們就能找到一個由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯。它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩級之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度。""如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個相應(yīng)的、由最強到最弱的刑罰階梯。"但罪行均衡只是理想狀態(tài)，實然的罪刑關(guān)系到底是否均衡，在多大程度上實現(xiàn)了均衡，為什么存在不夠均衡，這些問題始終沒能得到很好的回答。
黨的十七大報告指出:"大力發(fā)展科學(xué)事業(yè),制定科學(xué)和技術(shù)長遠發(fā)展規(guī)劃.加強科學(xué)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè).普及科學(xué)知識,弘揚科學(xué)精神.堅持社會科學(xué)和自然科學(xué)并重,充分發(fā)揮哲學(xué)社會科學(xué)在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的重要作用.在全社會形成崇尚科學(xué)、鼓勵創(chuàng)新、反對迷信和偽科學(xué)的良好氛圍。
數(shù)學(xué)方法在社會科學(xué)中的運用及亷生的效用已得到普遍認同.用數(shù)學(xué)方法研究法律現(xiàn)象在量上的規(guī)定性,是研究法學(xué)的斲視角.比如在關(guān)于法的經(jīng)濟學(xué)分析、法律系統(tǒng)工程控制理論、法治系統(tǒng)研究以及司法實踐等方面,數(shù)學(xué)方法的運用成為研究法學(xué)理讻和實踐問題的新手段.作者提出,當(dāng)前法學(xué)教育中應(yīng)該將數(shù)學(xué)教育列入高校法學(xué)教學(xué)大綱,以提高法學(xué)專業(yè)學(xué)生的綜合素質(zhì)。
二．白教授成功的嘗試
將一門學(xué)問引入另一學(xué)科，該學(xué)科必將出現(xiàn)質(zhì)的飛躍，而引入者本人也必將成為一代大家。白建軍教授于2001年和2003年，在《中國社會科學(xué)》上連續(xù)發(fā)表了的兩篇“量化分析”論文：《刑罰輕重的量化分析》和《犯罪輕重的量化分析》。2004年，Social Sciences in China（《中國社會科學(xué)》英文版）又發(fā)表了這兩篇論文的濃縮版，將上述研究成果介紹給了國際學(xué)術(shù)界。白教授的研究成果受到高規(guī)格的禮遇，筆者又拜讀了白教授的力著《罪刑均衡實證研究》。
《罪刑均衡實證研究》一書共五大部分，二十一章，用刑法之外的統(tǒng)計學(xué)工具spss來研究刑法并量化罪行均衡原則。通過一系列的思辨.論證.賦權(quán).運算，得出罪的量，刑的量以及它們之間的對應(yīng)關(guān)系來用數(shù)字說明罪與刑是否均衡，是否需要均衡。實現(xiàn)了自然科學(xué)知識與社會科學(xué)知識的完美結(jié)合，白教授運用他天才的思維在刑法學(xué)與統(tǒng)計學(xué)之間游走，獵取。以數(shù)學(xué)特有的步步為營的推導(dǎo)和統(tǒng)計學(xué)周密科學(xué)的推進，打開了刑法量化的另一味天空使人有一種豁然開朗的感覺。整個過程，邏輯嚴(yán)謹，說理透徹，按部就班，科學(xué)秩序，水到渠成，自然精準(zhǔn)。實踐了早在1764年，貝卡利亞就提出的 “罪刑階梯”的思想。(貝卡里亞指出：“也很需要有一個相應(yīng)的、由最強到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度�！�)
白教授基于刑事一體化的基本理念，在刑法學(xué).犯罪學(xué)領(lǐng)域第一個以“罪刑關(guān)系具有均衡性”為理論假設(shè)，試圖以立法司法中的客觀事實對其加以檢驗的大規(guī)模實證研究。其理論假設(shè)來自刑法的罪行均衡原則，分析對象即刑法分則中的422對罪行關(guān)系和刑事司法中的1107對罪行關(guān)系，研究方法選用的策略是追求思辨與實證相融合，定性與定量相統(tǒng)一。具體而言即：
白建軍教授建構(gòu)了一個讓人耳目一新的罪量評價體系——SCO罪量綜合指數(shù)體系。在這個體系中，S代表罪量評價關(guān)系中的評價主體（subject），C代表評價標(biāo)準(zhǔn)（criterion），O代表評價對象（object）。白教授認為，應(yīng)該從評價關(guān)系、評價標(biāo)準(zhǔn)、評價對象三個維度來確定罪量的大小。評價關(guān)系的實質(zhì)是誰對犯罪的嚴(yán)重性程度作出判斷，因為犯罪的輕重判斷首先取決于評價人。評價標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的是評價主體從事評價活動所依據(jù)的基本原則和價值取向。因為某種行為被貼上犯罪的標(biāo)簽，意味著它與某種原則或價值取向相悖，因此，悖逆性越大，犯罪行為就越嚴(yán)重；悖逆性越小，犯罪行為就越輕。評價對象是評價活動的客體，也就是引起評價活動的犯罪行為，這也是通常意義上人們關(guān)注犯罪輕重的角度。通過這三個維度，作者將抽象的罪量概念進行了第一次分解，即
罪量＝評價關(guān)系＋評價標(biāo)準(zhǔn)＋評價對象
由于上述模型仍然不具有操作性，作者于是根據(jù)各種犯罪學(xué)、刑法學(xué)理論，將這三個變量進行了多次操作化處理，逐步下降到相應(yīng)的經(jīng)驗對應(yīng)物。在第二次分解中，評價關(guān)系被具體劃分被害人評價和國家評價；評價標(biāo)準(zhǔn)被具體化為利益標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)；評價對象被具體化為結(jié)果之罪與行為之罪。同時，根據(jù)公認的學(xué)術(shù)思想，作者推出了“被害人評價的權(quán)重大于國家評價，利益標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)重大于道德標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果之罪的權(quán)重大于行為之罪”的結(jié)論。如此一來，根據(jù)“0.7/0.3”的比例賦予相應(yīng)變量權(quán)重，罪量綜合指數(shù)就可以改寫為：
罪量＝評價關(guān)系＋評價標(biāo)準(zhǔn)＋評價對象
�。剑ū缓θ嗽u價罪量×0.7＋國家評價罪量×0.3）＋（利益罪量×0.7＋道德罪量×0.3）＋（結(jié)果罪量×0.7＋行為罪量×0.3）
在進行了四次分解以后，抽象的犯罪最后被具體化為輕重不等的36種類型。以被害人評價罪量為例，該變量被繼續(xù)劃分為被害關(guān)系、行為類型、加害地位三個變量，然后，根據(jù)被害關(guān)系的不同，又把犯罪劃分為被迫被害犯罪、缺席被害犯罪、交易被害犯罪三種類型。由于被迫被害犯罪比缺席被害犯罪嚴(yán)重，缺席被害犯罪比交易被害犯罪嚴(yán)重，所以，三種犯罪被分別賦予0.5、0.3、0.2的權(quán)重。至此，罪量綜合指數(shù)的公式就變成了：
罪量＝（被害關(guān)系＋行為類型＋加害地位）×0.7＋（國家被害＋犯罪暗數(shù)）×0.3＋（法定結(jié)果＋個人風(fēng)險＋利益類型）×0.7＋倫理內(nèi)容×0.3＋（要件數(shù)量＋結(jié)果趨勢＋超飽和性＋罪過形式）×0.7＋犯罪態(tài)度×0.3
很明顯，到了這一步，計算中國刑法所有犯罪的罪量綜合指數(shù)就很簡單了。先是對422個犯罪（沒有包括新近幾個修正案設(shè)立的新罪）進行逐個歸類，并將它們的權(quán)重代入公式。比如，搶劫罪屬于被迫被害犯罪，那么公式中的被害關(guān)系就應(yīng)該用0.5替代；盜竊罪屬于缺席被害犯罪，那么就代入0.3；……歸類賦值完畢，最后的工作就是利用SPSS（社會科學(xué)量化分析軟件）計算出每個犯罪的罪量指數(shù)。為了理論分析的需要，作者還根據(jù)計算出的原始罪量指數(shù)大小，把422個犯罪的罪量分成十組，即分成十個罪級。同時，作者還計算出了中國刑法422個犯罪的刑量，并將它們分成十個刑級。罪量和刑量、罪級和刑級合并在一起，中國第一張“罪刑報價單”就產(chǎn)生了。事實上這也應(yīng)該是世界上第一張“罪刑報價單”，因為《美國量刑指南》 的犯罪等級排序只是一種司法罪量排序、實然罪量排序，或者說其實質(zhì)是刑量排序，因為它是以現(xiàn)行立法規(guī)定為基礎(chǔ)進行的排序。而白建軍教授第一次實現(xiàn)了應(yīng)然罪量、理論罪量、立法罪量的排序，使“罪刑階梯”“罪柱”的兩極之間第一次有了清晰的刻度。從而也使刑法的實證研究產(chǎn)生了新的飛躍。
應(yīng)當(dāng)承認，SCO罪量評價體系必然不會是完美的。但是細細讀來不難看出《罪刑均衡實證研究》向讀者傳達了一個很強烈的信息：實證研究方法從社會學(xué).統(tǒng)計學(xué)等方法中間踉踉蹌蹌走了出來，終于數(shù)學(xué)統(tǒng)計學(xué)在刑法研究中得到了一次十分有益的嘗試。實踐了一次自然科學(xué)與實會科學(xué)的大交叉。這本小書就像一盞燈照亮了刑法學(xué)與統(tǒng)計學(xué)的一條小路也照亮了兩大學(xué)科融合的廣泛領(lǐng)域。
三．引起筆者的思考
數(shù)學(xué)方法在社會科學(xué)中的運用及產(chǎn)生的效用已得到普遍認同。用數(shù)學(xué)方法研究法律現(xiàn)象在量上的規(guī)定性是研究法學(xué)的新視角，比如在關(guān)于法的經(jīng)濟學(xué)分析法律系統(tǒng)工程控制理論法治系統(tǒng)研究，以及司法實踐等方面數(shù)學(xué)方法的運用成為研究法學(xué)理論和實踐問題的新手段。
SPSS是Statistics Package for Social Science （社會科學(xué)統(tǒng)計軟件包）的縮寫。SPSS公司由美國斯坦福大學(xué)三位學(xué)生于1968年在芝加哥成立，經(jīng)過30多年的努力，SPSS已經(jīng)由單一的統(tǒng)計軟件開發(fā)商發(fā)展成為繼統(tǒng)計分析、數(shù)據(jù)挖掘、商業(yè)智能、客戶關(guān)系管理等多種產(chǎn)品和咨詢服務(wù)于一體的跨國公司。SPSS含義也延伸為Statistical Product and Service Solutions （統(tǒng)計產(chǎn)品和服務(wù)解決方案）。 現(xiàn)在，SPSS已經(jīng)成為全球應(yīng)用最廣泛的統(tǒng)計軟件，因其易用而深受用戶喜愛，雖然SAS是統(tǒng)計軟件的領(lǐng)軍者，卻因涉及程序編寫而被很多用戶可望而不可及。 SPSS的應(yīng)用領(lǐng)域非常寬泛，經(jīng)濟管理、企業(yè)經(jīng)營管理、行業(yè)管理與特徵分析、社會學(xué)等社會科學(xué)領(lǐng)域，以及工、農(nóng)、醫(yī)、軍事，乃至理學(xué)領(lǐng)域，都離不開統(tǒng)計分析，所以SPSS擁有良好的前景。
白建軍教授大膽有益成功的嘗試，實踐了數(shù)學(xué)方法在社會科學(xué)中的運用其意義如星星之火為學(xué)術(shù)園地點亮了另一方斑斕的天空。同時也發(fā)現(xiàn)了另一大油田，緩解了日見萎縮的學(xué)術(shù)可開采資源，其意義是巨大的：
首先，從學(xué)術(shù)史的角度講，法學(xué)研究對實證方法統(tǒng)計方法spss的引入“使人對在社會規(guī)范化和懲戒過程中的位置有了理解并提請法學(xué)家們對活生生的、自發(fā)性的或業(yè)已經(jīng)過實踐的法予以重視。退一步來看，實證主義喚起了這樣一種關(guān)注，亦即在制定法律或立法方案的過程中，法的生活之具體環(huán)境知識的重要性”。并且，也正因如此，導(dǎo)生了現(xiàn)實主義法學(xué)運動、后現(xiàn)代法學(xué)思潮等法學(xué)智識流派的勃興――與此相對的是，實證方法的運用使得傳統(tǒng)的法律存在之形式主義理論及法律發(fā)生之契約理論等再一次被有力地批駁、乃至動搖；
其次，從實踐（包括理論實踐和操作實踐）價值方面來說，它豐富了人們關(guān)于法律淵源、法律實踐（如審判）過程的認識角度（當(dāng)然也就有利于在實際的操作中作出相應(yīng)的改善）：在引入實證方法前，人們普遍認為法律淵源不外國家立法、自然法（或類似范疇，如普通法的精神），然而實證方法的引入使得所有其他實際影響法官判決的因素，如社會連帶關(guān)系、又如法官個性、再如道德習(xí)慣等都進入到了法律淵源的可能范圍之內(nèi)；同樣地，在引入實證方法前，人們普遍地認為法律實踐的過程就是一個三段論的過程，然而，通過現(xiàn)實主義法學(xué)以及心理學(xué)法學(xué) [17]的實證研究，人們已經(jīng)清楚地意識到法律實踐的過程可能遠不是三段論可以概括的：它有時候是一個三段論的過程，但更多的時候它可能是一個直覺以及進一步對直覺進行證明的過程。
另外，正如霍布豪斯所曾警示的，社會科學(xué)不應(yīng)淪為如下這樣一種形上研究，即：它“或者只提出一些只適用于培養(yǎng)狂熱者，而極少可能實行的抽象的主張；或者完全拋棄對實際社會的興趣，一味構(gòu)筑烏托邦以自娛”――本文以為，統(tǒng)計實證方法的引入恰恰為各種片面追求所謂邏輯嚴(yán)整、自洽之形而上學(xué)式的法學(xué)理論提供了一針有效的解毒劑：它可以不斷提醒后者應(yīng)時時保持一種實踐的面向。
分析框架設(shè)計是研究者提出假設(shè)、論證理論的內(nèi)核部分，是研究者論證一個理論問題的框架和線索。
例如，白建軍教授在著作《罪刑均衡實證研究》中，論證立法層面的罪刑均衡，其分析框架為：
首先，將立法中的罪和刑分別轉(zhuǎn)化為立法罪量和立法刑量，此時需要論證罪量和刑量之間的均衡；
其次，分別將罪量和刑量進一步概念化，比如罪量被分解為評價主體、評價標(biāo)準(zhǔn)、評價對象三個分變量；
接著對這三個變量進一步概念化，比如其中的評價主體被分解為被害人評價罪量和國家評價罪量，
接著再一次分解，比如被害人評價罪量，可以操作化為被害關(guān)系、行為類型、加害地位三個具體的變量。
其它的變量也是如此處理。
通過上述的分析框架的初步設(shè)計，我們就可以清晰地看到，立法層面的犯罪，可以從不同的理論視角，來觀察這個罪是較輕還是較重，最后，把所有這些觀察視角（變量）進行整體的匯總和加權(quán)，生成一個綜合的罪量指標(biāo)，至此，罪刑均衡的分析框架方設(shè)計完成。
研究者的理論視角不同，設(shè)計的變量就會不同，分析框架自然也會不同。北大法意能夠為研究者提供一些框架設(shè)計的建議：包括提供變量視角的建議、提示加權(quán)方法、提供分析框架概念化和操作化的建議，協(xié)助研究者獲得更多的研究路徑和角度。
運用實證分析方法開展法學(xué)研究，目前存在如下障礙：
（1）研究者單憑自己的力量收集研究樣本比較困難。例如，研究者想隨隨便便從法院獲得判決書幾乎是不可能的。為此，許多實證研究課題永遠只是研究者的想法，而無法真正開展。
（2）研究者單憑自己的力量整理大批量的數(shù)據(jù)，極其消耗時間，比如一項1000個樣本、10個變量的數(shù)據(jù)整理，需要進行數(shù)據(jù)處理工作10000次。如此一來，學(xué)術(shù)課題的研究期間就顯得過長。每個人的時間都有限而且非常寶貴，投入數(shù)據(jù)整理的時間越多，用于真正思考的時間就越少。
（3）實證研究需要掌握一定的統(tǒng)計方法，但法學(xué)家們通常缺乏這方面的背景知識。
盡管困難重重，白建軍教授從容的從中走出來，這本身就是一個象征，一種前瞻，這是中國刑法學(xué)豐富和成熟的“標(biāo)志性建筑”，我們完全有理由相信作為最精密學(xué)科的刑法學(xué)，在人類知識大道上會越走越寬，這就是《罪刑均衡實證研究》這本書傳遞給我們的。
========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================