最高人民法院關(guān)于發(fā)布第十批指導(dǎo)性案例的通知
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最高人民法院
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法〔2015〕85號
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第九條的規(guī)定，最高人民法院對《最高人民法院公報》刊發(fā)的對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例，進(jìn)行了清理和編纂。經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定，現(xiàn)將經(jīng)清理和編纂的北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案等八個案例（指導(dǎo)案例45-52號），作為第十批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供在審判類似案件時參照。
最高人民法院
2015年4月15日
指導(dǎo)案例45號
北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù) 有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2015年4月15日發(fā)布）
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關(guān)鍵詞
民事 不正當(dāng)競爭 網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 誠信原則
裁判要點(diǎn)
從事互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的經(jīng)營者，在其他經(jīng)營者網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁面強(qiáng)行彈出廣告的行為，違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德，妨礙其他經(jīng)營者正當(dāng)經(jīng)營并損害其合法權(quán)益，可以依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性規(guī)定認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。
相關(guān)法條
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條
基本案情
原告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）訴稱：其擁有的www.baidu.com網(wǎng)站（以下簡稱百度網(wǎng)站）是中文搜索引擎網(wǎng)站。三被告青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱奧商網(wǎng)絡(luò)公司）、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司（以下簡稱聯(lián)通青島公司）、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司（以下簡稱聯(lián)通山東公司）在山東省青島地區(qū)，利用網(wǎng)通的互聯(lián)網(wǎng)接入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在百度公司網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁面強(qiáng)行增加廣告的行為，損害了百度公司的商譽(yù)和經(jīng)濟(jì)效益，違背了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。請求判令：1.奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司的行為構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭行為，并停止該不正當(dāng)競爭行為；第三人承擔(dān)連帶責(zé)任；2.三被告在報上刊登聲明以消除影響；3.三被告共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失480萬元和因本案的合理支出10萬元。
被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司辯稱：其不存在不正當(dāng)競爭行為，不應(yīng)賠禮道歉和賠償480萬元。
被告聯(lián)通青島公司辯稱：原告沒有證據(jù)證明其實(shí)施了被指控行為，沒有提交證據(jù)證明遭受的實(shí)際損失，原告與其不存在競爭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)駁回原告全部訴訟請求。
被告聯(lián)通山東公司辯稱：原告沒有證據(jù)證明其實(shí)施了被指控的不正當(dāng)競爭或侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。
第三人青島鵬飛國際航空旅游服務(wù)有限公司（以下簡稱鵬飛航空公司）述稱：本案與第三人無關(guān)。
法院經(jīng)審理查明：百度公司經(jīng)營范圍為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，核準(zhǔn)經(jīng)營網(wǎng)址為www.baidu.com的百度網(wǎng)站，主要向網(wǎng)絡(luò)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)。奧商網(wǎng)絡(luò)公司經(jīng)營范圍包括網(wǎng)絡(luò)工程建設(shè)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用服務(wù)、計算機(jī)軟件設(shè)計開發(fā)等，其網(wǎng)站為www.og.com.cn。該公司在上述網(wǎng)站“企業(yè)概況”中稱其擁有4個網(wǎng)站：中國奧商網(wǎng)（www.og.com.cn）、謳歌網(wǎng)絡(luò)營銷伴侶（www.og.net.cn）、青島電話實(shí)名網(wǎng)（www.0532114.org）、半島人才網(wǎng)（www.job17.com）。該公司在其網(wǎng)站介紹其“網(wǎng)絡(luò)直通車”業(yè)務(wù)時稱：無需安裝任何插件，廣告網(wǎng)頁強(qiáng)制出現(xiàn)。介紹“搜索通”產(chǎn)品表現(xiàn)形式時，以圖文方式列舉了下列步驟：第一步在搜索引擎對話框中輸入關(guān)鍵詞；第二步優(yōu)先出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)直通車廣告位（5秒鐘展現(xiàn)）；第三步同時點(diǎn)擊上面廣告位直接進(jìn)入宣傳網(wǎng)站新窗口；第四步5秒后原窗口自動展示第一步請求的搜索結(jié)果。該網(wǎng)站還以其他形式介紹了上述服務(wù)。聯(lián)通青島公司的經(jīng)營范圍包括因特網(wǎng)接入服務(wù)和信息服務(wù)等，青島信息港（域名為qd.sd.cn）為其所有的網(wǎng)站。“電話實(shí)名”系聯(lián)通青島公司與奧商公司共同合作的一項(xiàng)語音搜索業(yè)務(wù)，網(wǎng)址為www.0532114.org的“114電話實(shí)名語音搜索”網(wǎng)站表明該網(wǎng)站版權(quán)所有人為聯(lián)通青島公司，獨(dú)家注冊中心為奧商網(wǎng)絡(luò)公司。聯(lián)通山東公司經(jīng)營范圍包括因特網(wǎng)接入服務(wù)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)。其網(wǎng)站（www.sdcnc.cn）顯示，聯(lián)通青島公司是其下屬分公司。鵬飛航空公司經(jīng)營范圍包括航空機(jī)票銷售代理等。
2009年4月14日，百度公司發(fā)現(xiàn)通過山東省青島市網(wǎng)通接入互聯(lián)網(wǎng)，登錄百度網(wǎng)站（www.baidu.com），在該網(wǎng)站顯示對話框中：輸入“鵬飛航空”，點(diǎn)擊“百度一下”，彈出顯示有“打折機(jī)票搶先拿就打114”的頁面，迅速點(diǎn)擊該頁面，打開了顯示地址為http://air.qd.sd.cn/的頁面；輸入“青島人才網(wǎng)”，點(diǎn)擊“百度一下”，彈出顯示有“找好工作到半島人才網(wǎng)www.job17.com”的頁面，迅速點(diǎn)擊該頁面中顯示的“馬上點(diǎn)擊”，打開了顯示地址為http://www.job17.com/的頁面；輸入“電話實(shí)名”，點(diǎn)擊“百度一下”，彈出顯示有“查信息打114，語音搜索更好用”的頁面，隨后該頁面轉(zhuǎn)至相應(yīng)的“電話實(shí)名”搜索結(jié)果頁面。百度公司委托代理人利用公證處的計算機(jī)對登錄百度搜索等網(wǎng)站操作過程予以公證，公證書記載了前述內(nèi)容。經(jīng)專家論證，所鏈接的網(wǎng)站（http://air.qd.sd.cn/）與聯(lián)通山東公司的下屬網(wǎng)站青島信息港（www.qd.sd.cn）具有相同域（qd.sd.cn），網(wǎng)站air.qd.sd.cn是聯(lián)通山東公司下屬網(wǎng)站青島站點(diǎn)所屬。
裁判結(jié)果
山東省青島市中級人民法院于2009年9月2日作出（2009）青民三初字第110號民事判決：一、奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起立即停止針對百度公司的不正當(dāng)競爭行為，即不得利用技術(shù)手段，使通過聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶，在登錄百度網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索時，彈出奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司的廣告頁面；二、奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償百度公司經(jīng)濟(jì)損失二十萬元；三、奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起十日內(nèi)在各自網(wǎng)站首頁位置上刊登聲明以消除影響，聲明刊登時間應(yīng)為連續(xù)的十五天；四、駁回百度公司的其他訴訟請求。宣判后，聯(lián)通青島公司、奧商網(wǎng)絡(luò)公司提起上訴。山東省高級人民法院于2010年3月20日作出（2010）魯民三終字第5-2號民事判決，駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案百度公司起訴奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司，要求其停止不正當(dāng)競爭行為并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。據(jù)此，判斷原告的主張能否成立應(yīng)按以下步驟進(jìn)行：一、本案被告是否實(shí)施了被指控的行為；二、如果實(shí)施了被指控行為，該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭；三、如果構(gòu)成不正當(dāng)競爭，如何承擔(dān)民事責(zé)任。
一、關(guān)于被告是否實(shí)施了被指控的行為
域名是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上識別和定位計算機(jī)的層次結(jié)構(gòu)式的字符標(biāo)識。根據(jù)查明的事實(shí)，www.job17.com系奧商網(wǎng)絡(luò)公司所屬的半島人才網(wǎng)站，“電話實(shí)名語音搜索”系聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡(luò)公司合作經(jīng)營的業(yè)務(wù)。域名qd.sd.cn屬于聯(lián)通青島公司所有，并將其作為“青島信息港”的域名實(shí)際使用。air.qd.sd.cn作為qd.sd.cn的子域，是其上級域名qd.sd.cn分配與管理的。聯(lián)通青島公司作為域名qd.sd.cn的持有人否認(rèn)域名air.qd.sd.cn為其所有，但沒有提供證據(jù)予以證明，應(yīng)認(rèn)定在公證保全時該子域名的使用人為聯(lián)通青島公司。
在互聯(lián)網(wǎng)上登錄搜索引擎網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索時，正常出現(xiàn)的應(yīng)該是搜索引擎網(wǎng)站搜索結(jié)果頁面，不應(yīng)彈出與搜索引擎網(wǎng)站無關(guān)的其他頁面，但是在聯(lián)通青島公司所提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)網(wǎng)絡(luò)區(qū)域內(nèi)，卻出現(xiàn)了與搜索結(jié)果無關(guān)的廣告頁面強(qiáng)行彈出的現(xiàn)象。這種廣告頁面的彈出并非接入互聯(lián)網(wǎng)的公證處計算機(jī)本身安裝程序所導(dǎo)致，聯(lián)通青島公司既沒有證據(jù)證明在其他網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商網(wǎng)絡(luò)區(qū)域內(nèi)會出現(xiàn)同樣情況，又沒有對在其網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)區(qū)域內(nèi)出現(xiàn)的上述情況給予合理解釋，可以認(rèn)定在聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的區(qū)域內(nèi)，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對象針對百度網(wǎng)站所發(fā)出的搜索請求進(jìn)行了人為干預(yù)，使干預(yù)者想要發(fā)布的廣告頁面在正常搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)前強(qiáng)行彈出。
關(guān)于上述干預(yù)行為的實(shí)施主體問題，從查明的事實(shí)來看，奧商網(wǎng)絡(luò)公司在其主頁中對其“網(wǎng)絡(luò)直通車”業(yè)務(wù)的介紹表明，其中關(guān)于廣告強(qiáng)行彈出的介紹與公證保全的形式完全一致，且公證保全中所出現(xiàn)的彈出廣告頁面“半島人才網(wǎng)”“114電話語音搜索”均是其正在經(jīng)營的網(wǎng)站或業(yè)務(wù)。因此，奧商網(wǎng)絡(luò)公司是該干預(yù)行為的受益者，在其沒有提供證據(jù)證明存在其他主體為其實(shí)施上述廣告行為的情況下，可以認(rèn)定奧商網(wǎng)絡(luò)公司是上述干預(yù)行為的實(shí)施主體。
關(guān)于聯(lián)通青島公司是否被控侵權(quán)行為的實(shí)施主體問題，奧商網(wǎng)絡(luò)公司這種干預(yù)行為不是通過在客戶端計算機(jī)安裝插件、程序等方式實(shí)現(xiàn)，而是在特定網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)區(qū)域內(nèi)均可實(shí)現(xiàn)，因此這種行為如果沒有網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的配合則無法實(shí)現(xiàn)。聯(lián)通青島公司沒有證據(jù)證明奧商網(wǎng)絡(luò)公司是通過非法手段干預(yù)其互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)而實(shí)施上述行為。同時，聯(lián)通青島公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法權(quán)益的責(zé)任，由域名持有者承擔(dān)。聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡(luò)公司合作經(jīng)營電話實(shí)名業(yè)務(wù)，即聯(lián)通青島公司也是上述行為的受益人。因此，可以認(rèn)定聯(lián)通青島公司也是上述干預(yù)行為的實(shí)施主體。
關(guān)于聯(lián)通山東公司是否實(shí)施了干預(yù)行為，因聯(lián)通山東公司、聯(lián)通青島公司同屬于中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司分支機(jī)構(gòu)，無證據(jù)證明兩公司具有開辦和被開辦的關(guān)系，也無證據(jù)證明聯(lián)通山東公司參與實(shí)施了干預(yù)行為，聯(lián)通青島公司作為民事主體有承擔(dān)民事責(zé)任的資格，故對聯(lián)通山東公司的訴訟請求，不予支持。百度公司將鵬飛航空公司作為本案第三人，但是在訴狀及庭審過程中并未指出第三人有不正當(dāng)競爭行為，也未要求第三人承擔(dān)民事責(zé)任，故將鵬飛航空公司作為第三人屬于列舉當(dāng)事人不當(dāng)，不予支持。
二、關(guān)于被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第二章第五條至第十五條，對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了列舉式規(guī)定，對于沒有在具體條文中列舉的行為，只有按照公認(rèn)的商業(yè)道德和普遍認(rèn)識能夠認(rèn)定違反該法第二條原則性規(guī)定時，才可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。判斷經(jīng)營者的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)考慮以下方面：一是行為實(shí)施者是反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者；二是經(jīng)營者從事商業(yè)活動時，沒有遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用原則，違反了反不正當(dāng)競爭法律規(guī)定和公認(rèn)的商業(yè)道德；三是經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為損害正當(dāng)經(jīng)營者的合法權(quán)益。
首先，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條有關(guān)經(jīng)營者的規(guī)定，經(jīng)營者的確定并不要求原、被告屬同一行業(yè)或服務(wù)類別，只要是從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的市場主體，就可成為經(jīng)營者。聯(lián)通青島公司、奧商網(wǎng)絡(luò)公司與百度公司均屬于從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的市場主體，屬于反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者。雖然聯(lián)通青島公司是互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)經(jīng)營者，百度公司是搜索服務(wù)經(jīng)營者，服務(wù)類別上不完全相同，但是聯(lián)通青島公司實(shí)施的在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前彈出廣告的商業(yè)行為，與百度公司的付費(fèi)搜索模式存在競爭關(guān)系。
其次，在市場競爭中存在商業(yè)聯(lián)系的經(jīng)營者，違反誠信原則和公認(rèn)商業(yè)道德，不正當(dāng)?shù)胤恋K了其他經(jīng)營者正當(dāng)經(jīng)營，并損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，可以依照《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性規(guī)定，認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。盡管在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告、進(jìn)行商業(yè)活動與傳統(tǒng)商業(yè)模式有較大差異，但是從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營者仍應(yīng)當(dāng)通過誠信經(jīng)營、公平競爭來獲得競爭優(yōu)勢，不能未經(jīng)他人許可，利用他人的服務(wù)行為或市場份額來進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作并從中獲利。聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡(luò)公司實(shí)施的行為，是利用了百度網(wǎng)站搜索引擎在我國互聯(lián)網(wǎng)用戶中被廣泛使用優(yōu)勢，利用技術(shù)手段，讓使用聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶，在登錄百度網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索時，在正常搜索結(jié)果顯示前強(qiáng)行彈出奧商公司發(fā)布的與搜索的關(guān)鍵詞及內(nèi)容有緊密關(guān)系的廣告頁面。這種行為誘使本可能通過百度公司搜索結(jié)果檢索相應(yīng)信息的網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊該廣告頁面，影響了百度公司向網(wǎng)絡(luò)用戶提供付費(fèi)搜索服務(wù)與推廣服務(wù)，屬于利用百度公司提供的搜索服務(wù)來為自己牟利。該行為既沒有征得百度公司同意，又違背了使用其互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)用戶的意志，容易導(dǎo)致上網(wǎng)用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，會使上網(wǎng)用戶對百度公司提供服務(wù)的評價降低，對百度公司的商業(yè)信譽(yù)產(chǎn)生不利影響，損害了百度公司的合法權(quán)益，同時也違背了誠實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
三、關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)
由于聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡(luò)公司共同實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條、《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響的民事責(zé)任。首先，奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司應(yīng)當(dāng)立即停止不正當(dāng)競爭行為，即不得利用技術(shù)手段使通過聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶，在登錄百度網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索時，彈出兩被告的廣告頁面。其次，根據(jù)原告為本案支出的合理費(fèi)用、被告不正當(dāng)競爭行為的情節(jié)、持續(xù)時間等，酌定兩被告共同賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元。最后，互聯(lián)網(wǎng)用戶在登錄百度進(jìn)行搜索時，面對彈出的廣告頁面，通常會認(rèn)為該行為系百度公司所為。因此兩被告的行為給百度公司造成了一定負(fù)面影響，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任。由于該行為發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，且發(fā)生在聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的區(qū)域內(nèi)，故確定兩被告應(yīng)在其各自網(wǎng)站的首頁上刊登消除影響的聲明。
指導(dǎo)案例46號
山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責(zé)任公司、濟(jì)寧禮之邦家紡有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2015年4月15日發(fā)布）
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關(guān)鍵詞
民事 商標(biāo)侵權(quán) 不正當(dāng)競爭 商品通用名稱
裁判要點(diǎn)
判斷具有地域性特點(diǎn)的商品通用名稱，應(yīng)當(dāng)注意從以下方面綜合分析：（1）該名稱在某一地區(qū)或領(lǐng)域約定俗成，長期普遍使用并為相關(guān)公眾認(rèn)可；（2）該名稱所指代的商品生產(chǎn)工藝經(jīng)某一地區(qū)或領(lǐng)域群眾長期共同勞動實(shí)踐而形成；（3）該名稱所指代的商品生產(chǎn)原料在某一地區(qū)或領(lǐng)域普遍生產(chǎn)。
相關(guān)法條
《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十九條
基本案情
原告山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱魯錦公司）訴稱：被告鄄城縣魯錦工藝品有限責(zé)任公司（以下簡稱鄄城魯錦公司）、濟(jì)寧禮之邦家紡有限公司（以下簡稱禮之邦公司）大量生產(chǎn)、銷售標(biāo)有“魯錦”字樣的魯錦產(chǎn)品，侵犯其“魯錦”注冊商標(biāo)專用權(quán)。鄄城魯錦公司企業(yè)名稱中含有原告的“魯錦”注冊商標(biāo)字樣，誤導(dǎo)消費(fèi)者，構(gòu)成不正當(dāng)競爭�！棒斿\”不是通用名稱。請求判令二被告承擔(dān)侵犯商標(biāo)專用權(quán)和不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任。
被告鄄城魯錦公司辯稱：原告魯錦公司注冊成立前及魯錦商標(biāo)注冊完成前，“魯錦”已成為通用名稱。按照有關(guān)規(guī)定，其屬于“正當(dāng)使用”，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
被告禮之邦公司一審未作答辯，二審上訴稱：“魯錦”是魯西南一帶民間純棉手工紡織品的通用名稱，不知道“魯錦”是魯錦公司的注冊商標(biāo)，接到訴狀后已停止相關(guān)使用行為，故不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
法院經(jīng)審理查明：魯錦公司的前身嘉祥縣瑞錦民間工藝品廠于1999年12月21日取得注冊號為第1345914號的“魯錦”文字商標(biāo)，有效期為1999年12月21日至2009年12月20日，核定使用商品為第25類服裝、鞋、帽類。魯錦公司又于2001年11月14日取得注冊號為第1665032號的“Lj+LUJIN”的組合商標(biāo)，有效期為2001年11月14日至2011年11月13日，核定使用商品為第24類的“紡織物、棉織品、內(nèi)衣用織物、紗布、紡織品、毛巾布、無紡布、浴巾、床單、紡織品家具罩等”。嘉祥縣瑞錦民間工藝品廠于2001年2月9日更名為嘉祥縣魯錦實(shí)業(yè)有限公司，后于2007年6月11日更名為山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司。
魯錦公司在獲得“魯錦”注冊商標(biāo)專用權(quán)后，在多家媒體多次宣傳其產(chǎn)品及注冊商標(biāo)，并于2006年3月被“中華老字號”工作委員會接納為會員單位。魯錦公司經(jīng)過多年努力及長期大量的廣告宣傳和市場推廣，其“魯錦”牌系列產(chǎn)品，特別是“魯錦”牌服裝在國內(nèi)享有一定的知名度。2006年11月16日，“魯錦”注冊商標(biāo)被審定為山東省著名商標(biāo)。
2007年3月，魯錦公司從禮之邦魯錦專賣店購買到由鄄城魯錦公司生產(chǎn)的同魯錦公司注冊商標(biāo)所核定使用的商品相同或類似的商品，該商品上的標(biāo)簽（吊牌）、包裝盒、包裝袋及店堂門面上均帶有“魯錦”字樣。在該店門面上“魯錦”已被突出放大使用，其出具的發(fā)票上加蓋的印章為禮之邦公司公章。
鄄城魯錦公司于2003年3月3日成立，在產(chǎn)品上使用的商標(biāo)是“精一坊文字+圖形”組合商標(biāo)，該商標(biāo)已申請注冊，但尚未核準(zhǔn)。2007年9月，鄄城魯錦公司申請撤銷魯錦公司已注冊的第1345914號“魯錦”商標(biāo)，國家工商總局商標(biāo)評審委員會已受理但未作出裁定。
一審法院根據(jù)魯錦公司的申請，依法對鄄城魯錦公司、禮之邦公司進(jìn)行了證據(jù)保全，發(fā)現(xiàn)二被告處存有大量同“魯錦”注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品同類或者類似的商品，該商品上的標(biāo)簽（吊牌）、包裝盒、包裝袋、商品標(biāo)價簽以及被告店堂門面上均帶有原告注冊商標(biāo)“魯錦”字樣。被控侵權(quán)商品的標(biāo)簽（吊牌）、包裝盒、包裝袋上已將“魯錦”文字放大，作為商品的名稱或者商品裝潢醒目突出使用，且包裝袋上未標(biāo)識生產(chǎn)商及其地址。
另查明：魯西南民間織錦是一種山東民間純棉手工紡織品，因其紋彩絢麗、燦爛似錦而得名，在魯西南地區(qū)已有上千年的歷史，是歷史悠久的齊魯文化的一部分。從20世紀(jì)80年代中期開始，魯西南織錦開始被開發(fā)利用。1986年1月8日，在濟(jì)南舉行了“魯西南織錦與現(xiàn)代生活展覽匯報會”。1986年8月20日，在北京民族文化宮舉辦了“魯錦與現(xiàn)代生活展”。1986年前后，《人民日報》《經(jīng)濟(jì)參考》《農(nóng)民日報》等報刊發(fā)表“魯錦”的專題報道，中央電視臺、山東電視臺也拍攝了多部“魯錦”的專題片。自此，“魯錦”作為山東民間手工棉紡織品的通稱被廣泛使用。此后，魯錦的研究、開發(fā)和生產(chǎn)逐漸普及并不斷發(fā)展壯大。1987年11月15日，為促進(jìn)魯錦文化與現(xiàn)代生活的進(jìn)一步結(jié)合，加拿大國際發(fā)展署（CIDA）與中華全國婦女聯(lián)合會共同在鄄城縣楊屯村舉行了雙邊合作項(xiàng)目—鄄城楊屯婦女魯錦紡織聯(lián)社培訓(xùn)班。
山東省及濟(jì)寧、菏澤等地方史志資料在談及歷史、地方特產(chǎn)或傳統(tǒng)工藝時，對“魯錦”也多有記載，均認(rèn)為“魯錦”是流行在魯西南地區(qū)廣大農(nóng)村的一種以棉紗為主要原料的傳統(tǒng)紡織產(chǎn)品，是山東的主要民間美術(shù)品種之一。相關(guān)工具書及出版物也對“魯錦”多有介紹，均認(rèn)為“魯錦”是山東民間手工織花棉布，以棉花為主要原料，手工織線、染色、織造，俗稱“土布”或“手織布”，因此布色彩斑斕，似錦似繡，故稱為“魯錦”。
1995年12月25日，山東省文物局作出《關(guān)于建設(shè)“中國魯錦博物館”的批復(fù)》，同意菏澤地區(qū)文化局在鄄城縣成立“中國魯錦博物館”。2006年12月23日，山東省人民政府公布第一批省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其中山東省文化廳、鄄城縣、嘉祥縣申報的“魯錦民間手工技藝”被評定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。2008年6月7日，國務(wù)院國發(fā)〔2008〕19號文件確定由山東省鄄城縣、嘉祥縣申報的“魯錦織造技藝”被列入第二批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。
裁判結(jié)果
山東省濟(jì)寧市中級人民法院于2008年8月25日作出（2007）濟(jì)民五初字第6號民事判決：一、鄄城魯錦公司于判決生效之日立即停止在其生產(chǎn)、銷售的第25類服裝類系列商品上使用“魯錦”作為其商品名稱或者商品裝潢，并于判決生效之日起30日內(nèi)，消除其現(xiàn)存被控侵權(quán)產(chǎn)品上標(biāo)明的“魯錦”字樣；禮之邦公司立即停止銷售鄄城魯錦公司生產(chǎn)的被控侵權(quán)商品。二、鄄城魯錦公司于判決生效之日起15日內(nèi)賠償魯錦公司經(jīng)濟(jì)損失25萬元；禮之邦公司賠償魯錦公司經(jīng)濟(jì)損失1萬元。三、鄄城魯錦公司于判決生效之日起30日內(nèi)變更企業(yè)名稱，變更后的企業(yè)名稱中不得包含“魯錦”文字；禮之邦公司于判決生效之日立即消除店堂門面上的“魯錦”字樣。宣判后，鄄城魯錦公司與禮之邦公司提出上訴。山東省高級人民法院于2009年8月5日作出（2009）魯民三終字第34號民事判決：撤銷山東省濟(jì)寧市中級人民法院（2007）濟(jì)民五初字第6號民事判決；駁回魯錦公司的訴訟請求。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：根據(jù)本案事實(shí)可以認(rèn)定，在1999年魯錦公司將“魯錦”注冊為商標(biāo)之前，已是山東民間手工棉紡織品的通用名稱，“魯錦”織造技藝為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。鄄城魯錦公司、濟(jì)寧禮之邦公司的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也非不正當(dāng)競爭。
首先，“魯錦”已成為具有地域性特點(diǎn)的棉紡織品的通用名稱。商品通用名稱是指行業(yè)規(guī)范或社會公眾約定俗成的對某一商品的通常稱謂。該通用名稱可以是行業(yè)規(guī)范規(guī)定的稱謂，也可以是公眾約定俗成的簡稱。魯錦指魯西南民間純棉手工織錦，其紋彩絢麗燦爛似錦，在魯西南地區(qū)已有上千年的歷史�！棒斿\”作為具有山東特色的手工紡織品的通用名稱，為國家主流媒體、各類專業(yè)報紙以及山東省新聞媒體所公認(rèn)，山東省、濟(jì)寧、菏澤、嘉祥、鄄城的省市縣三級史志資料均將“魯錦”記載為傳統(tǒng)魯西南民間織錦的“新名”，有關(guān)工藝美術(shù)和藝術(shù)的工具書中也確認(rèn)“魯錦”就是產(chǎn)自山東的一種民間純棉手工紡織品�！棒斿\”織造工藝歷史悠久，在提到“魯錦”時，人們想到的就是傳統(tǒng)悠久的山東民間手工棉紡織品及其織造工藝�！棒斿\織造技藝”被確定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。“魯錦”代表的純棉手工紡織生產(chǎn)工藝并非由某一自然人或企業(yè)法人發(fā)明而成，而是由山東地區(qū)特別是魯西南地區(qū)人民群眾長期勞動實(shí)踐而形成�！棒斿\”代表的純棉手工紡織品的生產(chǎn)原料亦非某一自然人或企業(yè)法人特定種植，而是山東不特定地區(qū)廣泛種植的棉花。自20世紀(jì)80年代中期后，經(jīng)過媒體的大量宣傳，“魯錦”已成為以棉花為主要原料、手工織線、染色、織造的山東地區(qū)民間手工紡織品的通稱，且已在山東地區(qū)紡織行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)通用，并被相關(guān)社會公眾所接受。綜上，可以認(rèn)定“魯錦”是山東地區(qū)特別是魯西南地區(qū)民間純棉手工紡織品的通用名稱。
關(guān)于魯錦公司主張“魯錦”這一名稱不具有廣泛性，在我國其他地方也出產(chǎn)老粗布，但不叫“魯錦”。對此法院認(rèn)為，對于具有地域性特點(diǎn)的商品通用名稱，判斷其廣泛性應(yīng)以特定產(chǎn)區(qū)及相關(guān)公眾為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以全國為標(biāo)準(zhǔn)。我國其他省份的手工棉紡織品不叫“魯錦”，并不影響“魯錦”專指山東地區(qū)特有的民間手工棉紡織品這一事實(shí)。
關(guān)于魯錦公司主張“魯錦”不具有科學(xué)性，棉織品應(yīng)稱為“棉”而不應(yīng)稱為“錦”。對此法院認(rèn)為，名稱的確定與其是否符合科學(xué)沒有必然關(guān)系，對于已為相關(guān)公眾接受、指代明確、約定俗成的名稱，即使有不科學(xué)之處，也不影響其成為通用名稱。關(guān)于魯錦公司還主張“魯錦”不具有普遍性，山東省內(nèi)有些經(jīng)營者、消費(fèi)者將這種民間手工棉紡織品稱為“粗布”或“老土布”。對此法院認(rèn)為，“魯錦”這一稱謂是20世紀(jì)80年代中期確定的新名稱，經(jīng)過多年宣傳與使用，現(xiàn)已為相關(guān)公眾所知悉和接受�！按植肌薄袄贤敛肌钡扰f有名稱的存在，不影響“魯錦”通用名稱的認(rèn)定。
其次，注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用�！吨腥A人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用�！鄙虡�(biāo)的作用主要為識別性，即消費(fèi)者能夠依不同的商標(biāo)而區(qū)別相應(yīng)的商品及服務(wù)的提供者。保護(hù)商標(biāo)權(quán)的目的，就是防止對商品及服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。由于魯錦公司“魯錦”文字商標(biāo)和“Lj+LUJIN”組合商標(biāo)，與作為山東民間手工棉紡織品通用名稱的“魯錦”一致，其應(yīng)具備的顯著性區(qū)別特征因此趨于弱化�！棒斿\”雖不是魯錦服裝的通用名稱，但卻是山東民間手工棉紡織品的通用名稱。
商標(biāo)注冊人對商標(biāo)中通用名稱部分不享有專用權(quán)，不影響他人將“魯錦”作為通用名稱正當(dāng)使用。魯西南地區(qū)有不少以魯錦為面料生產(chǎn)床上用品、工藝品、服飾的廠家，這些廠家均可以正當(dāng)使用“魯錦”名稱，在其產(chǎn)品上敘述性標(biāo)明其面料采用魯錦。
本案中，鄄城魯錦公司在其生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品的包裝盒、包裝袋上使用“魯錦”兩字，雖然在商品上使用了魯錦公司商標(biāo)中含有的商品通用名稱，但僅是為了表明其產(chǎn)品采用魯錦面料，其生產(chǎn)技藝具備魯錦特點(diǎn)，并不具有侵犯魯錦公司“魯錦”注冊商標(biāo)專用權(quán)的主觀惡意，也并非作為商業(yè)標(biāo)識使用，屬于正當(dāng)使用，故不應(yīng)認(rèn)定為侵犯“魯錦”注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為�；谕瑯拥睦碛�，鄄城魯錦公司在其企業(yè)名稱中使用“魯錦”字樣，也系正當(dāng)使用，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。禮之邦公司作為魯錦制品的專賣店，同樣有權(quán)使用“魯錦”字樣，亦不構(gòu)成對“魯錦”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。
此外，魯錦公司的“魯錦”文字商標(biāo)和“Lj+LUJIN”的組合商標(biāo)已經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊并核定使用于第25類、第24類商品上，該注冊商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)依法受法律保護(hù)。雖然鄄城魯錦公司對此商標(biāo)提出撤銷申請，但在國家商標(biāo)局商標(biāo)評審委員會未撤銷前，仍應(yīng)依法保護(hù)上述有效注冊商標(biāo)。鑒于“魯錦”是注冊商標(biāo)，為規(guī)范市場秩序，保護(hù)公平競爭，鄄城魯錦公司在今后使用“魯錦”字樣以標(biāo)明其產(chǎn)品面料性質(zhì)的同時，應(yīng)合理避讓魯錦公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)在其產(chǎn)品包裝上突出使用自己的“精一坊”商標(biāo)，以顯著區(qū)別產(chǎn)品來源，方便消費(fèi)者識別。
指導(dǎo)案例47號
意大利費(fèi)列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司、天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2015年4月15日發(fā)布）
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關(guān)鍵詞
民事 不正當(dāng)競爭 知名商品 特有包裝、裝潢
裁判要點(diǎn)
1.反不正當(dāng)競爭法所稱的知名商品，是指在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。在國際上已知名的商品，我國對其特有的名稱、包裝、裝潢的保護(hù)，仍應(yīng)以其在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉為必要。故認(rèn)定該知名商品，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該商品在中國境內(nèi)的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，并適當(dāng)考慮該商品在國外已知名的情況，進(jìn)行綜合判斷。
2.反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的知名商品特有的包裝、裝潢，是指能夠區(qū)別商品來源的盛裝或者保護(hù)商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構(gòu)成的裝潢。
3.對他人能夠區(qū)別商品來源的知名商品特有的包裝、裝潢，進(jìn)行足以引起市場混淆、誤認(rèn)的全面模仿，屬于不正當(dāng)競爭行為。
相關(guān)法條
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項(xiàng)
基本案情
原告意大利費(fèi)列羅公司（以下簡稱費(fèi)列羅公司）訴稱：被告蒙特莎（張家港）食品有限公司（以下簡稱蒙特莎公司）仿冒原告產(chǎn)品，擅自使用與原告知名商品特有的包裝、裝潢相同或近似的包裝、裝潢，使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。被告蒙特莎公司的上述行為及被告天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司（以下簡稱正元公司）銷售仿冒產(chǎn)品的行為已給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。請求判令蒙特莎公司不得生產(chǎn)、銷售，正元公司不得銷售符合前述費(fèi)列羅公司巧克力產(chǎn)品特有的任意一項(xiàng)或者幾項(xiàng)組合的包裝、裝潢的產(chǎn)品或者任何與費(fèi)列羅公司的上述包裝、裝潢相似的足以引起消費(fèi)者誤認(rèn)的巧克力產(chǎn)品，并賠禮道歉、消除影響、承擔(dān)訴訟費(fèi)用，蒙特莎公司賠償損失300萬元。
被告蒙特莎公司辯稱：原告涉案產(chǎn)品在中國境內(nèi)市場并沒有被相關(guān)公眾所知悉，而蒙特莎公司生產(chǎn)的金莎巧克力產(chǎn)品在中國境內(nèi)消費(fèi)者中享有很高的知名度，屬于知名商品。原告訴請中要求保護(hù)的包裝、裝潢是國內(nèi)外同類巧克力產(chǎn)品的通用包裝、裝潢，不具有獨(dú)創(chuàng)性和特異性。蒙特莎公司生產(chǎn)的金莎巧克力使用的包裝、裝潢是其和專業(yè)設(shè)計人員合作開發(fā)的，并非仿冒他人已有的包裝、裝潢。普通消費(fèi)者只需施加一般的注意，就不會混淆原、被告各自生產(chǎn)的巧克力產(chǎn)品。原告認(rèn)為自己產(chǎn)品的包裝涵蓋了商標(biāo)、外觀設(shè)計、著作權(quán)等多項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)，但未明確指出被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝、裝潢具體侵犯了其何種權(quán)利，其起訴要求保護(hù)的客體模糊不清。故原告起訴無事實(shí)和法律依據(jù)，請求駁回原告的訴訟請求。
法院經(jīng)審理查明：費(fèi)列羅公司于1946年在意大利成立，1982年其生產(chǎn)的費(fèi)列羅巧克力投放市場，曾在亞洲多個國家和地區(qū)的電視、報刊、雜志發(fā)布廣告。在我國臺灣和香港地區(qū)，費(fèi)列羅巧克力取名“金莎”巧克力，并分別于1990年6月和1993年在我國臺灣和香港地區(qū)注冊“金莎”商標(biāo)。1984年2月，費(fèi)列羅巧克力通過中國糧油食品進(jìn)出口總公司采取寄售方式進(jìn)入了國內(nèi)市場，主要在免稅店和機(jī)場商店等當(dāng)時政策所允許的場所銷售，并延續(xù)到1993年前。1986年10月，費(fèi)列羅公司在中國注冊了“FERRERO ROCHER”和圖形（橢圓花邊圖案）以及其組合的系列商標(biāo)，并在中國境內(nèi)銷售的巧克力商品上使用。費(fèi)列羅巧克力使用的包裝、裝潢的主要特征是：1.每一粒球狀巧克力用金色紙質(zhì)包裝；2.在金色球狀包裝上配以印有“FERRERO ROCHER”商標(biāo)的橢圓形金邊標(biāo)簽作為裝潢；3.每一粒金球狀巧克力均有咖啡色紙質(zhì)底托作為裝潢；4.若干形狀的塑料透明包裝，以呈現(xiàn)金球狀內(nèi)包裝；5.塑料透明包裝上使用橢圓形金邊圖案作為裝潢，橢圓形內(nèi)配有產(chǎn)品圖案和商標(biāo)，并由商標(biāo)處延伸出紅金顏色的綬帶狀圖案。費(fèi)列羅巧克力產(chǎn)品的8粒裝、16粒裝、24粒裝以及30粒裝立體包裝于1984年在世界知識產(chǎn)權(quán)組織申請為立體商標(biāo)。費(fèi)列羅公司自1993年開始，以廣東、上海、北京地區(qū)為核心逐步加大費(fèi)列羅巧克力在國內(nèi)的報紙、期刊和室外廣告的宣傳力度，相繼在一些大中城市設(shè)立專柜進(jìn)行銷售，并通過贊助一些商業(yè)和體育活動，提高其產(chǎn)品的知名度。2000年6月，其“FERRERO ROCHER”商標(biāo)被國家工商行政管理部門列入全國重點(diǎn)商標(biāo)保護(hù)名錄。我國廣東、河北等地工商行政管理部門曾多次查處仿冒費(fèi)列羅巧克力包裝、裝潢的行為。
蒙特莎公司是1991年12月張家港市乳品一廠與比利時費(fèi)塔代爾有限公司合資成立的生產(chǎn)、銷售各種花色巧克力的中外合資企業(yè)。張家港市乳品一廠自1990年開始生產(chǎn)金莎巧克力，并于1990年4月23日申請注冊“金莎”文字商標(biāo)，1991年4月經(jīng)國家工商行政管理局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊。2002年，張家港市乳品一廠向蒙特莎公司轉(zhuǎn)讓“金莎”商標(biāo)，于2002年11月25日提出申請，并于2004年4月21日經(jīng)國家工商管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓。由此蒙特莎公司開始生產(chǎn)、銷售金莎巧克力。蒙特莎公司生產(chǎn)、銷售金莎巧克力產(chǎn)品，其除將“金莎”更換為“金莎TRESOR DORE”組合商標(biāo)外，仍延續(xù)使用張家港市乳品一廠金莎巧克力產(chǎn)品使用的包裝、裝潢。被控侵權(quán)的金莎TRESOR DORE巧克力包裝、裝潢為：每粒金莎TRESOR DORE巧克力呈球狀并均由金色錫紙包裝；在每粒金球狀包裝頂部均配以印有“金莎TRESOR DORE”商標(biāo)的橢圓形金邊標(biāo)簽；每粒金球狀巧克力均配有底面平滑無褶皺、側(cè)面帶波浪褶皺的呈碗狀的咖啡色紙質(zhì)底托；外包裝為透明塑料紙或塑料盒；外包裝正中處使用橢圓金邊圖案，內(nèi)配產(chǎn)品圖案及金莎TRESOR DORE商標(biāo)，并由此延伸出紅金色綬帶。以上特征與費(fèi)列羅公司起訴中請求保護(hù)的包裝、裝潢在整體印象和主要部分上相近似。正元公司為蒙特莎公司生產(chǎn)的金莎TRESOR DORE巧克力在天津市的經(jīng)銷商。2003年1月，費(fèi)列羅公司經(jīng)天津市公證處公證，在天津市河?xùn)|區(qū)正元公司處購買了被控侵權(quán)產(chǎn)品。
裁判結(jié)果
天津市第二中級人民法院于2005年2月7日作出（2003）二中民三初字第63號民事判決：判令駁回費(fèi)列羅公司對蒙特莎公司、正元公司的訴訟請求。費(fèi)列羅公司提起上訴，天津市高級人民法院于2006年1月9日作出（2005）津高民三終字第36號判決：1.撤銷一審判決；2.蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵權(quán)包裝、裝潢；3.蒙特莎公司賠償費(fèi)列羅公司人民幣700000元，于本判決生效后十五日內(nèi)給付；4.責(zé)令正元公司立即停止銷售使用侵權(quán)包裝、裝潢的金莎TRESOR DORE系列巧克力；5.駁回費(fèi)列羅公司其他訴訟請求。蒙特莎公司不服二審判決，向最高人民法院提出再審申請。最高人民法院于2008年3月24日作出（2006）民三提字第3號民事判決：1.維持天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決第一項(xiàng)、第五項(xiàng)；2.變更天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決第二項(xiàng)為：蒙特莎公司立即停止在本案金莎TRESOR DORE系列巧克力商品上使用與費(fèi)列羅系列巧克力商品特有的包裝、裝潢相近似的包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為；3.變更天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決第三項(xiàng)為：蒙特莎公司自本判決送達(dá)后十五日內(nèi)，賠償費(fèi)列羅公司人民幣500000元；4.變更天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決第四項(xiàng)為：責(zé)令正元公司立即停止銷售上述金莎TREDOR DORE系列巧克力商品。
裁判理由
最高人民法院認(rèn)為：本案主要涉及費(fèi)列羅巧克力是否為在先知名商品，費(fèi)列羅巧克力使用的包裝、裝潢是否為特有的包裝、裝潢，以及蒙特莎公司生產(chǎn)的金莎TRESOR DORE巧克力使用包裝、裝潢是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為等爭議焦點(diǎn)問題。
一、關(guān)于費(fèi)列羅巧克力是否為在先知名商品
根據(jù)中國糧油食品進(jìn)出口總公司與費(fèi)列羅公司簽訂的寄售合同、寄售合同確認(rèn)書等證據(jù)，二審法院認(rèn)定費(fèi)列羅巧克力自1984年開始在中國境內(nèi)銷售無誤。反不正當(dāng)競爭法所指的知名商品，是在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。在國際已知名的商品，我國法律對其特有名稱、包裝、裝潢的保護(hù)，仍應(yīng)以在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉為必要。其所主張的商品或者服務(wù)具有知名度，通常系由在中國境內(nèi)生產(chǎn)、銷售或者從事其他經(jīng)營活動而產(chǎn)生。認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷；也不排除適當(dāng)考慮國外已知名的因素。本案二審判決中關(guān)于“對商品知名狀況的評價應(yīng)根據(jù)其在國內(nèi)外特定市場的知名度綜合判定，不能理解為僅指在中國境內(nèi)知名的商品”的表述欠當(dāng)，但根據(jù)費(fèi)列羅巧克力進(jìn)入中國市場的時間、銷售情況以及費(fèi)列羅公司進(jìn)行的多種宣傳活動，認(rèn)定其屬于在中國境內(nèi)的相關(guān)市場中具有較高知名度的知名商品正確。蒙特莎公司關(guān)于費(fèi)列羅巧克力在中國境內(nèi)市場知名的時間晚于金莎TRESOR DORE巧克力的主張不能成立。此外，費(fèi)列羅公司費(fèi)列羅巧克力的包裝、裝潢使用在先，蒙特莎公司主張其使用的涉案包裝、裝潢為自主開發(fā)設(shè)計缺乏充分證據(jù)支持，二審判決認(rèn)定蒙特莎公司擅自使用費(fèi)列羅巧克力特有包裝、裝潢正確。
二、關(guān)于費(fèi)列羅巧克力使用的包裝、裝潢是否具有特有性
盛裝或者保護(hù)商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構(gòu)成的裝潢，在其能夠區(qū)別商品來源時，即屬于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的特有包裝、裝潢。費(fèi)列羅公司請求保護(hù)的費(fèi)列羅巧克力使用的包裝、裝潢系由一系列要素構(gòu)成。如果僅僅以錫箔紙包裹球狀巧克力，采用透明塑料外包裝，呈現(xiàn)巧克力內(nèi)包裝等方式進(jìn)行簡單的組合，所形成的包裝、裝潢因無區(qū)別商品來源的顯著特征而不具有特有性；而且這種組合中的各個要素也屬于食品包裝行業(yè)中通用的包裝、裝潢元素，不能被獨(dú)占使用。但是，錫紙、紙托、塑料盒等包裝材質(zhì)與形狀、顏色的排列組合有很大的選擇空間；將商標(biāo)標(biāo)簽附加在包裝上，該標(biāo)簽的尺寸、圖案、構(gòu)圖方法等亦有很大的設(shè)計自由度。在可以自由設(shè)計的范圍內(nèi)，將包裝、裝潢各要素獨(dú)特排列組合，使其具有區(qū)別商品來源的顯著特征，可以構(gòu)成商品特有的包裝、裝潢。費(fèi)列羅巧克力所使用的包裝、裝潢因其構(gòu)成要素在文字、圖形、色彩、形狀、大小等方面的排列組合具有獨(dú)特性，形成了顯著的整體形象，且與商品的功能性無關(guān)，經(jīng)過長時間使用和大量宣傳，已足以使相關(guān)公眾將上述包裝、裝潢的整體形象與費(fèi)列羅公司的費(fèi)列羅巧克力商品聯(lián)系起來，具有識別其商品來源的作用，應(yīng)當(dāng)屬于反不正當(dāng)競爭法第五條第二項(xiàng)所保護(hù)的特有的包裝、裝潢。蒙特莎公司關(guān)于判定涉案包裝、裝潢為特有，會使巧克力行業(yè)的通用包裝、裝潢被費(fèi)列羅公司排他性獨(dú)占使用，壟斷國內(nèi)球形巧克力市場等理由，不能成立。
三、關(guān)于相關(guān)公眾是否容易對費(fèi)列羅巧克力與金莎TRESOR DORE巧克力引起混淆、誤認(rèn)
對商品包裝、裝潢的設(shè)計，不同經(jīng)營者之間可以相互學(xué)習(xí)、借鑒，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新設(shè)計，形成有明顯區(qū)別各自商品的包裝、裝潢。這種做法是市場經(jīng)營和競爭的必然要求。就本案而言，蒙特莎公司可以充分利用巧克力包裝、裝潢設(shè)計中的通用要素，自由設(shè)計與他人在先使用的特有包裝、裝潢具有明顯區(qū)別的包裝、裝潢。但是，對他人具有識別商品來源意義的特有包裝、裝潢，則不能作足以引起市場混淆、誤認(rèn)的全面模仿，否則就會構(gòu)成不正當(dāng)?shù)氖袌龈偁帯Ｎ覈床徽?dāng)競爭法中規(guī)定的混淆、誤認(rèn)，是指足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系。本案中，由于費(fèi)列羅巧克力使用的包裝、裝潢的整體形象具有區(qū)別商品來源的顯著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包裝、裝潢與費(fèi)列羅巧克力特有包裝、裝潢，又達(dá)到在視覺上非常近似的程度。即使雙方商品存在價格、質(zhì)量、口味、消費(fèi)層次等方面的差異和廠商名稱、商標(biāo)不同等因素，也未免使相關(guān)公眾易于誤認(rèn)金莎TRESOR DORE巧克力與費(fèi)列羅巧克力存在某種經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系。據(jù)此，再審申請人關(guān)于本案相似包裝、裝潢不會構(gòu)成消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)的理由不能成立。
綜上，蒙特莎公司在其生產(chǎn)的金莎TRESOR DORE巧克力商品上，擅自使用與費(fèi)列羅公司的費(fèi)列羅巧克力特有的包裝、裝潢相近似的包裝、裝潢，足以引起相關(guān)公眾對商品來源的混淆、誤認(rèn)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
指導(dǎo)案例48號
北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技 有限公司侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2015年4月15日發(fā)布）
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關(guān)鍵詞
民事 侵害計算機(jī)軟件著作權(quán) 捆綁銷售 技術(shù)保護(hù)措施 權(quán)利濫用
裁判要點(diǎn)
計算機(jī)軟件著作權(quán)人為實(shí)現(xiàn)軟件與機(jī)器的捆綁銷售，將軟件運(yùn)行的輸出數(shù)據(jù)設(shè)定為特定文件格式，以限制其他競爭者的機(jī)器讀取以該特定文件格式保存的數(shù)據(jù)，從而將其在軟件上的競爭優(yōu)勢擴(kuò)展到機(jī)器，不屬于著作權(quán)法所規(guī)定的著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施。他人研發(fā)軟件讀取其設(shè)定的特定文件格式的，不構(gòu)成侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)。
相關(guān)法條
《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條第一款第六項(xiàng)
《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條、第三條第一款第一項(xiàng)、第二十四條第一款第三項(xiàng)
基本案情
原告北京精雕科技有限公司（以下簡稱精雕公司）訴稱：原告自主開發(fā)了精雕CNC雕刻系統(tǒng)，該系統(tǒng)由精雕雕刻CAD/CAM軟件（JDPaint軟件）、精雕數(shù)控系統(tǒng)、機(jī)械本體三大部分組成。該系統(tǒng)的使用通過兩臺計算機(jī)完成，一臺是加工編程計算機(jī)，另一臺是數(shù)控控制計算機(jī)。兩臺計算機(jī)運(yùn)行兩個不同的程序需要相互交換數(shù)據(jù)，即通過數(shù)據(jù)文件進(jìn)行。具體是：JDPaint軟件通過加工編程計算機(jī)運(yùn)行生成Eng格式的數(shù)據(jù)文件，再由運(yùn)行于數(shù)控控制計算機(jī)上的控制軟件接收該數(shù)據(jù)文件，將其變成加工指令。原告對上述JDPaint軟件享有著作權(quán)，該軟件不公開對外銷售，只配備在原告自主生產(chǎn)的數(shù)控雕刻機(jī)上使用。2006年初，原告發(fā)現(xiàn)被告上海奈凱電子科技有限公司（以下簡稱奈凱公司）在其網(wǎng)站上大力宣傳其開發(fā)的NC－1000雕銑機(jī)數(shù)控系統(tǒng)全面支持精雕各種版本的Eng文件。被告上述數(shù)控系統(tǒng)中的Ncstudio軟件能夠讀取JDPaint軟件輸出的Eng格式數(shù)據(jù)文件，而原告對Eng格式采取了加密措施。被告非法破譯Eng格式的加密措施，開發(fā)、銷售能夠讀取Eng格式數(shù)據(jù)文件的數(shù)控系統(tǒng)，屬于故意避開或者破壞原告為保護(hù)軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為，構(gòu)成對原告軟件著作權(quán)的侵犯。被告的行為使得其他數(shù)控雕刻機(jī)能夠非法接收Eng文件，導(dǎo)致原告精雕雕刻機(jī)銷量減少，造成經(jīng)濟(jì)損失。故請求法院判令被告立即停止支持精雕JDPaint各種版本輸出Eng格式的數(shù)控系統(tǒng)的開發(fā)、銷售及其他侵權(quán)行為，公開賠禮道歉，并賠償損失485000元。
奈凱公司辯稱：其開發(fā)的Ncstudio軟件能夠讀取JDPaint軟件輸出的Eng格式數(shù)據(jù)文件，但Eng數(shù)據(jù)文件及該文件所使用的Eng格式不屬于計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍，故被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。請求法院駁回原告的訴訟請求。
法院經(jīng)審理查明：原告精雕公司分別于2001年、2004年取得國家版權(quán)局向其頒發(fā)的軟著登字第0011393號、軟著登字第025028號《計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，登記其為精雕雕刻軟件JDPaintV4.0、JDPaintV5.0（兩軟件以下簡稱JDPaint）的原始取得人。奈凱公司分別于2004年、2005年取得國家版權(quán)局向其頒發(fā)的軟著登字第023060號、軟著登字第041930號《計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，登記其為軟件奈凱數(shù)控系統(tǒng)V5.0、維宏數(shù)控運(yùn)動控制系統(tǒng)V3.0（兩軟件以下簡稱Ncstudio）的原始取得人。
奈凱公司在其公司網(wǎng)站上宣稱：2005年12月，奈凱公司推出NC－1000雕銑機(jī)控制系統(tǒng)，該數(shù)控系統(tǒng)全面支持精雕各種版本Eng文件，該功能是針對用戶對精雕JDPaintV5.19這一排版軟件的酷愛而研發(fā)的。
精雕公司的JDPaint軟件輸出的Eng文件是數(shù)據(jù)文件，采用Eng格式。奈凱公司的Ncstudio軟件能夠讀取JDPaint軟件輸出的Eng文件，即Ncstudio軟件與JDPaint軟件所輸出的Eng文件兼容。
裁判結(jié)果
上海市第一中級人民法院于2006年9月20日作出（2006）滬一中民五（知）初字第134號民事判決：駁回原告精雕公司的訴訟請求。宣判后，精雕公司提出上訴。上海市高級人民法院于2006年12月13日作出（2006）滬高民三（知）終字第110號民事判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案應(yīng)解決的爭議焦點(diǎn)是：一、原告精雕公司的JDPaint軟件輸出的、采取加密措施的Eng格式數(shù)據(jù)文件，是否屬于計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍；二、奈凱公司研發(fā)能夠讀取JDPaint軟件輸出的Eng格式文件的軟件的行為，是否構(gòu)成《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第四十八條第一款第六項(xiàng)、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施”的行為。
關(guān)于第一點(diǎn)�！队嬎銠C(jī)軟件保護(hù)條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱計算機(jī)軟件（下稱軟件），是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。”第三條規(guī)定：“本條例下列用語的含義：（一）計算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌�。（二）文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等……”第四條規(guī)定：“受本條例保護(hù)的軟件必須由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍是軟件程序和文檔。
本案中，Eng文件是JDPaint軟件在加工編程計算機(jī)上運(yùn)行所生成的數(shù)據(jù)文件，其所使用的輸出格式即Eng格式是計算機(jī)JDPaint軟件的目標(biāo)程序經(jīng)計算機(jī)執(zhí)行產(chǎn)生的結(jié)果。該格式數(shù)據(jù)文件本身不是代碼化指令序列、符號化指令序列、符號化語句序列，也無法通過計算機(jī)運(yùn)行和執(zhí)行，對Eng格式文件的破解行為本身也不會直接造成對JDPaint軟件的非法復(fù)制。此外，該文件所記錄的數(shù)據(jù)并非原告精雕公司的JDPaint軟件所固有，而是軟件使用者輸入雕刻加工信息而生成的，這些數(shù)據(jù)不屬于JDPaint軟件的著作權(quán)人精雕公司所有。因此，Eng格式數(shù)據(jù)文件中包含的數(shù)據(jù)和文件格式均不屬于JDPaint軟件的程序組成部分，不屬于計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍。
關(guān)于第二點(diǎn)。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條第一款第六項(xiàng)、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為，是侵犯軟件著作權(quán)的行為。上述規(guī)定體現(xiàn)了對惡意規(guī)避技術(shù)措施的限制，是對計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)。但是，上述限制“惡意規(guī)避技術(shù)措施”的規(guī)定不能被濫用。上述規(guī)定主要限制的是針對受保護(hù)的軟件著作權(quán)實(shí)施的惡意技術(shù)規(guī)避行為。著作權(quán)人為輸出的數(shù)據(jù)設(shè)定特定文件格式，并對該文件格式采取加密措施，限制其他品牌的機(jī)器讀取以該文件格式保存的數(shù)據(jù)，從而保證捆綁自己計算機(jī)軟件的機(jī)器擁有市場競爭優(yōu)勢的行為，不屬于上述規(guī)定所指的著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取技術(shù)措施的行為。他人研發(fā)能夠讀取著作權(quán)人設(shè)定的特定文件格式的軟件的行為，不構(gòu)成對軟件著作權(quán)的侵犯。
根據(jù)本案事實(shí)，JDPaint輸出的Eng格式文件是在精雕公司的“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”中兩個計算機(jī)程序間完成數(shù)據(jù)交換的文件。從設(shè)計目的而言，精雕公司采用Eng格式而沒有采用通用格式完成數(shù)據(jù)交換，并不在于對JDPaint軟件進(jìn)行加密保護(hù)，而是希望只有“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”能接收此種格式，只有與“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”相捆綁的雕刻機(jī)床才可以使用該軟件。精雕公司對JDPaint輸出文件采用Eng格式，旨在限定JDPaint軟件只能在“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”中使用，其根本目的和真實(shí)意圖在于建立和鞏固JDPaint軟件與其雕刻機(jī)床之間的捆綁關(guān)系。這種行為不屬于為保護(hù)軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)保護(hù)措施。如果將對軟件著作權(quán)的保護(hù)擴(kuò)展到與軟件捆綁在一起的產(chǎn)品上，必然超出我國著作權(quán)法對計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍。精雕公司在本案中采取的技術(shù)措施，不是為保護(hù)JDPaint軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施，而是為獲取著作權(quán)利益之外利益而采取的技術(shù)措施。因此，精雕公司采取的技術(shù)措施不屬于《著作權(quán)法》《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》所規(guī)定著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施，奈凱公司開發(fā)能夠讀取JDPaint軟件輸出的Eng格式文件的軟件的行為，并不屬于故意避開和破壞著作權(quán)人為保護(hù)軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為。
指導(dǎo)案例49號
石鴻林訴泰州華仁電子資訊 有限公司侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2015年4月15日發(fā)布）
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關(guān)鍵詞
民事 侵害計算機(jī)軟件著作權(quán) 舉證責(zé)任 侵權(quán)對比 缺陷性特征
裁判要點(diǎn)
在被告拒絕提供被控侵權(quán)軟件的源程序或者目標(biāo)程序，且由于技術(shù)上的限制，無法從被控侵權(quán)產(chǎn)品中直接讀出目標(biāo)程序的情形下，如果原、被告軟件在設(shè)計缺陷方面基本相同，而被告又無正當(dāng)理由拒絕提供其軟件源程序或者目標(biāo)程序以供直接比對，則考慮到原告的客觀舉證難度，可以判定原、被告計算機(jī)軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同，由被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
相關(guān)法條
《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第一款
基本案情
原告石鴻林訴稱：被告泰州華仁電子資訊有限公司（以下簡稱華仁公司）未經(jīng)許可，長期大量復(fù)制、發(fā)行、銷售與石鴻林計算機(jī)軟件“S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件V1.0”相同的軟件，嚴(yán)重?fù)p害其合法權(quán)益。故訴請判令華仁公司停止侵權(quán)，公開賠禮道歉，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10萬元、為制止侵權(quán)行為所支付的證據(jù)保全公證費(fèi)、訴訟代理費(fèi)9200元以及鑒定費(fèi)用。
被告華仁公司辯稱：其公司HR－Z型線切割機(jī)床控制器所采用的系統(tǒng)軟件系其獨(dú)立開發(fā)完成，與石鴻林S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制系統(tǒng)應(yīng)無相同可能，且其公司產(chǎn)品與石鴻林生產(chǎn)的S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器的硬件及鍵盤布局也完全不同，請求駁回石鴻林的訴訟請求。
法院經(jīng)審理查明：2000年8月1日，石鴻林開發(fā)完成S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件。
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2005年4月18日獲得國家版權(quán)局軟著登字第035260號計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，證書載明軟件名稱為S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件V1.0（以下簡稱S系列軟件），著作權(quán)人為石鴻林，權(quán)利取得方式為原始取得。2005年12月20日，泰州市海陵區(qū)公證處出具（2005）泰海證民內(nèi)字第1146號公證書一份，對石鴻林以660元價格向華仁公司購買HR－Z線切割機(jī)床數(shù)控控制器（以下簡稱HR－Z型控制器）一臺和取得銷售發(fā)票（No：00550751）的購買過程，制作了保全公證工作記錄、拍攝了所購控制器及其使用說明書、外包裝的照片8張，并對該控制器進(jìn)行了封存。
一審中，法院委托江蘇省科技咨詢中心對下列事項(xiàng)進(jìn)行比對鑒定：（1）石鴻林本案中提供的軟件源程序與其在國家版權(quán)局版權(quán)登記備案的軟件源程序的同一性；（2）公證保全的華仁公司HR-Z型控制器系統(tǒng)軟件與石鴻林獲得版權(quán)登記的軟件源程序代碼相似性或者相同性。后江蘇省科技咨詢中心出具鑒定工作報告，因被告的軟件主要固化在美國ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58兩塊芯片上，而代號為“AT89F51”的芯片是一塊帶自加密的微控制器，必須首先破解它的加密系統(tǒng)，才能讀取固化其中的軟件代碼。而根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)條件，無法解決芯片解密程序問題，因而根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料難以作出客觀、科學(xué)的鑒定結(jié)論。
二審中，法院根據(jù)原告石鴻林的申請，就以下事項(xiàng)組織技術(shù)鑒定：原告軟件與被控侵權(quán)軟件是否具有相同的軟件缺陷及運(yùn)行特征。經(jīng)鑒定，中國版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會出具鑒定報告，結(jié)論為：通過運(yùn)行原、被告軟件，發(fā)現(xiàn)二者存在如下相同的缺陷情況：（1）二控制器連續(xù)加工程序段超過2048條后，均出現(xiàn)無法正常執(zhí)行的情況；（2）在加工完整的一段程序后只讓自動報警兩聲以下即按任意鍵關(guān)閉報警時，在下一次加工過程中加工回復(fù)線之前自動暫停后，二控制器均有偶然出現(xiàn)蜂鳴器響聲2聲的現(xiàn)象。
二審法院另查明：原、被告軟件的使用說明書基本相同。兩者對控制器功能的描述及技術(shù)指標(biāo)基本相同；兩者對使用操作的說明基本相同；兩者在段落編排方式和多數(shù)語句的使用上基本相同。經(jīng)二審法院多次釋明，華仁公司始終拒絕提供被控侵權(quán)軟件的源程序以供比對。
裁判結(jié)果
江蘇省泰州市中級人民法院于2006年12月8日作出（2006）泰民三初字第2號民事判決：駁回原告石鴻林的訴訟請求。石鴻林提起上訴，江蘇省高級人民法院于2007年12月17日作出（2007）蘇民三終字第0018號民事判決：一、撤銷江蘇省泰州市中級人民法院（2006）泰民三初字第2號民事判決；二、華仁公司立即停止生產(chǎn)、銷售侵犯石鴻林S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件V1.0著作權(quán)的產(chǎn)品；三、華仁公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償石鴻林經(jīng)濟(jì)損失79200元；四、駁回石鴻林的其他訴訟請求。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定華仁公司侵犯了石鴻林S系列軟件著作權(quán)。
一、本案的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人客觀存在的舉證難度合理確定
根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。本案中，石鴻林主張華仁公司侵犯其S系列軟件著作權(quán)，其須舉證證明雙方計算機(jī)軟件之間構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。一般而言，石鴻林就此須舉證證明兩計算機(jī)軟件的源程序或目標(biāo)程序之間構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。但本案中，由于存在客觀上的困難，石鴻林實(shí)際上無法提供被控侵權(quán)的HR-Z軟件的源程序或目標(biāo)程序，并進(jìn)而直接證明兩者的源程序或目標(biāo)程序構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。1.石鴻林無法直接獲得被控侵權(quán)的計算機(jī)軟件源程序或目標(biāo)程序。由于被控侵權(quán)的HR-Z軟件的源程序及目標(biāo)程序處于華仁公司的實(shí)際掌握之中，因此在華仁公司拒絕提供的情況下，石鴻林實(shí)際無法提供HR-Z軟件的源程序或目標(biāo)程序以供直接對比。2.現(xiàn)有技術(shù)手段無法從被控侵權(quán)的HR-Z型控制器中獲得HR-Z軟件源程序或目標(biāo)程序。根據(jù)一審鑒定情況，HR-Z軟件的目標(biāo)程序系加載于HR-Z型控制器中的內(nèi)置芯片上，由于該芯片屬于加密芯片，無法從芯片中讀出HR-Z軟件的目標(biāo)程序，并進(jìn)而反向編譯出源程序。因此，依靠現(xiàn)有技術(shù)手段無法從HR-Z型控制器中獲得HR-Z軟件源程序或目標(biāo)程序。
綜上，本案在華仁公司無正當(dāng)理由拒絕提供軟件源程序以供直接比對，石鴻林確因客觀困難無法直接舉證證明其訴訟主張的情形下，應(yīng)從公平和誠實(shí)信用原則出發(fā)，合理把握證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度，對石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)能否形成高度蓋然性優(yōu)勢進(jìn)行綜合判斷。
二、石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被控侵權(quán)的HR-Z軟件與石鴻林的S系列軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，華仁公司應(yīng)就此承擔(dān)提供相反證據(jù)的義務(wù)
本案中的現(xiàn)有證據(jù)能夠證明以下事實(shí)：
1.二審鑒定結(jié)論顯示：通過運(yùn)行安裝HX-Z軟件的HX-Z型控制器和安裝HR-Z軟件的HR-Z型控制器，發(fā)現(xiàn)二者存在前述相同的系統(tǒng)軟件缺陷情況。
2.二審鑒定結(jié)論顯示：通過運(yùn)行安裝HX-Z軟件的HX-Z型控制器和安裝HR-Z軟件的HR-Z型控制器，發(fā)現(xiàn)二者在加電運(yùn)行時存在相同的特征性情況。
3.HX-Z和HR-Z型控制器的使用說明書基本相同。
4.HX-Z和HR-Z型控制器的整體外觀和布局基本相同，主要包括面板、鍵盤的總體布局基本相同等。
據(jù)此，鑒于HX-Z和HR-Z軟件存在共同的系統(tǒng)軟件缺陷，根據(jù)計算機(jī)軟件設(shè)計的一般性原理，在獨(dú)立完成設(shè)計的情況下，不同軟件之間出現(xiàn)相同的軟件缺陷機(jī)率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。同時結(jié)合兩者在加電運(yùn)行時存在相同的特征性情況、HX-Z和HR-Z型控制器的使用說明書基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整體外觀和布局基本相同等相關(guān)事實(shí)，法院認(rèn)為石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)能夠形成高度蓋然性優(yōu)勢，足以使法院相信HX-Z和HR-Z軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。同時，由于HX-Z軟件是石鴻林對其S系列軟件的改版，且HX-Z軟件與S系列軟件實(shí)質(zhì)相同。因此，被控侵權(quán)的HR-Z軟件與石鴻林的S系列軟件亦構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，即華仁公司侵犯了石鴻林享有的S系列軟件著作權(quán)。
三、華仁公司未能提供相反證據(jù)證明其訴訟主張，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果
本案中，在石鴻林提供了上述證據(jù)證明其訴訟主張的情形下，華仁公司并未能提供相反證據(jù)予以反證，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。經(jīng)本院反復(fù)釋明，華仁公司最終仍未提供被控侵權(quán)的HR-Z軟件源程序以供比對。華仁公司雖提供了DX-Z線切割控制器微處理器固件程序系統(tǒng)V3.0的計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，但其既未證明該軟件與被控侵權(quán)的HR-Z軟件屬于同一軟件，又未證明被控侵權(quán)的HR-Z軟件的完成時間早于石鴻林的S系列軟件，或系其獨(dú)立開發(fā)完成。盡管華仁公司還稱，其二審中提供的2004年5月19日商業(yè)銷售發(fā)票，可以證明其于2004年就開發(fā)完成了被控侵權(quán)軟件。對此法院認(rèn)為，該份發(fā)票上雖注明貨物名稱為HR-Z線切割控制器，但并不能當(dāng)然推斷出該控制器所使用的軟件即為被控侵權(quán)的HR-Z軟件，華仁公司也未就此進(jìn)一步提供其他證據(jù)予以證實(shí)。同時結(jié)合該份發(fā)票并非正規(guī)的增值稅發(fā)票、也未注明購貨單位名稱等一系列瑕疵，法院認(rèn)為，華仁公司2004年就開發(fā)完成了被控侵權(quán)軟件的訴訟主張缺乏事實(shí)依據(jù)，不予采納。
綜上，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，同時在華仁公司持有被控侵權(quán)的HR-Z軟件源程序且無正當(dāng)理由拒不提供的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)的HR-Z軟件與石鴻林的S系列軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，華仁公司侵犯了石鴻林S系列軟件著作權(quán)。
指導(dǎo)案例50號
李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2015年4月15日發(fā)布）
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關(guān)鍵詞
民事 繼承 人工授精 婚生子女
裁判要點(diǎn)
1．夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意利用他人的精子進(jìn)行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方堅持生出該子女的，不論該子女是否在夫妻關(guān)系存續(xù)期間出生，都應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女。
2．如果夫妻一方所訂立的遺囑中沒有為胎兒保留遺產(chǎn)份額，因違反《中華人民共和國繼承法》第十九條規(guī)定，該部分遺囑內(nèi)容無效。分割遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國繼承法》第二十八條規(guī)定，為胎兒保留繼承份額。
相關(guān)法條
1.《中華人民共和國民法通則》第五十七條
2.《中華人民共和國繼承法》第十九條、第二十八條
基本案情
原告李某訴稱：位于江蘇省南京市某住宅小區(qū)的306室房屋，是其與被繼承人郭某順的夫妻共同財產(chǎn)。郭某順因病死亡后，其兒子郭某陽出生。郭某順的遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由妻子李某、兒子郭某陽與郭某順的父母即被告郭某和、童某某等法定繼承人共同繼承。請求法院在析產(chǎn)繼承時，考慮郭某和、童某某有自己房產(chǎn)和退休工資，而李某無固定收入還要撫養(yǎng)幼子的情況，對李某和郭某陽給予照顧。
被告郭某和、童某某辯稱：兒子郭某順生前留下遺囑，明確將306室贈予二被告，故對該房產(chǎn)不適用法定繼承。李某所生的孩子與郭某順不存在血緣關(guān)系，郭某順在遺囑中聲明他不要這個人工授精生下的孩子，他在得知自己患癌癥后，已向李某表示過不要這個孩子，是李某自己堅持要生下孩子。因此，應(yīng)該由李某對孩子負(fù)責(zé)，不能將孩子列為郭某順的繼承人。
法院經(jīng)審理查明：1998年3月3日，原告李某與郭某順登記結(jié)婚。2002年，郭某順以自己的名義購買了涉案建筑面積為45.08平方米的306室房屋，并辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記。2004年1月30日，李某和郭某順共同與南京軍區(qū)南京總醫(yī)院生殖遺傳中心簽訂了人工授精協(xié)議書，對李某實(shí)施了人工授精，后李某懷孕。2004年4月，郭某順因病住院，其在得知自己患了癌癥后，向李某表示不要這個孩子，但李某不同意人工流產(chǎn)，堅持要生下孩子。5月20日，郭某順在醫(yī)院立下自書遺囑，在遺囑中聲明他不要這個人工授精生下的孩子，并將306室房屋贈與其父母郭某和、童某某。郭某順于5月23日病故。李某于當(dāng)年10月22日產(chǎn)下一子，取名郭某陽。原告李某無業(yè)，每月領(lǐng)取最低生活保障金，另有不固定的打工收入，并持有夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同存款18705.4元。被告郭某和、童某某系郭某順的父母，居住在同一個住宅小區(qū)的305室，均有退休工資。2001年3月，郭某順為開店，曾向童某某借款8500元。
南京大陸房地產(chǎn)估價師事務(wù)所有限責(zé)任公司受法院委托，于2006年3月對涉案306室房屋進(jìn)行了評估，經(jīng)評估房產(chǎn)價值為19.3萬元。
裁判結(jié)果
江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院于2006年4月20日作出一審判決：涉案的306室房屋歸原告李某所有；李某于本判決生效之日起30日內(nèi)，給付原告郭某陽33442.4元，該款由郭某陽的法定代理人李某保管；李某于本判決生效之日起30日內(nèi)，給付被告郭某和33442．4元、給付被告童某某41942．4元。一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)主要有兩方面：一是郭某陽是否為郭某順和李某的婚生子女？二是在郭某順留有遺囑的情況下，對306室房屋應(yīng)如何析產(chǎn)繼承？
關(guān)于爭議焦點(diǎn)一�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》中指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《中華人民共和國婚姻法》的有關(guān)規(guī)定�！惫稠樢驘o生育能力，簽字同意醫(yī)院為其妻子即原告李某施行人工授精手術(shù)，該行為表明郭某順具有通過人工授精方法獲得其與李某共同子女的意思表示。只要在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方同意通過人工授精生育子女，所生子女均應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女�！吨腥A人民共和國民法通則》第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除�！币虼耍稠樤谶z囑中否認(rèn)其與李某所懷胎兒的親子關(guān)系，是無效民事行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定郭某陽是郭某順和李某的婚生子女。
關(guān)于爭議焦點(diǎn)二�！吨腥A人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第五條規(guī)定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理�！北焕^承人郭某順?biāo)劳龊�，繼承開始。鑒于郭某順留有遺囑，本案應(yīng)當(dāng)按照遺囑繼承辦理。《繼承法》第二十六條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定：“遺囑人以遺囑處分了屬于國家、集體或他人所有的財產(chǎn)，遺囑的這部分，應(yīng)認(rèn)定無效。”登記在被繼承人郭某順名下的306室房屋，已查明是郭某順與原告李某夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的夫妻共同財產(chǎn)。郭某順?biāo)劳龊螅摲课莸囊话霊?yīng)歸李某所有，另一半才能作為郭某順的遺產(chǎn)。郭某順在遺囑中，將306室全部房產(chǎn)處分歸其父母，侵害了李某的房產(chǎn)權(quán)，遺囑的這部分應(yīng)屬無效。此外，《繼承法》第十九條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額�！惫稠樤诹⑦z囑時，明知其妻子腹中的胎兒而沒有在遺囑中為胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額，該部分遺囑內(nèi)容無效。《繼承法》第二十八條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額�！币虼�，在分割遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)為該胎兒保留繼承份額。綜上，在扣除應(yīng)當(dāng)歸李某所有的財產(chǎn)和應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的繼承份額之后，郭某順遺產(chǎn)的剩余部分才可以按遺囑確定的分配原則處理。
指導(dǎo)案例51號
阿卜杜勒·瓦希德訴中國東方航空股份 有限公司航空旅客運(yùn)輸合同糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2015年4月15日發(fā)布）
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關(guān)鍵詞
民事 航空旅客運(yùn)輸合同 航班延誤 告知義務(wù) 賠償責(zé)任
裁判要點(diǎn)
1.對航空旅客運(yùn)輸實(shí)際承運(yùn)人提起的訴訟，可以選擇對實(shí)際承運(yùn)人或締約承運(yùn)人提起訴訟，也可以同時對實(shí)際承運(yùn)人和締約承運(yùn)人提起訴訟。被訴承運(yùn)人申請追加另一方承運(yùn)人參加訴訟的，法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況決定是否準(zhǔn)許。
2.當(dāng)不可抗力造成航班延誤，致使航空公司不能將換乘其他航班的旅客按時運(yùn)抵目的地時，航空公司有義務(wù)及時向換乘的旅客明確告知到達(dá)目的地后是否提供轉(zhuǎn)簽服務(wù)，以及在不能提供轉(zhuǎn)簽服務(wù)時旅客如何辦理旅行手續(xù)。航空公司未履行該項(xiàng)義務(wù)，給換乘旅客造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
3.航空公司在打折機(jī)票上注明“不得退票，不得轉(zhuǎn)簽”，只是限制購買打折機(jī)票的旅客由于自身原因而不得退票和轉(zhuǎn)簽，不能據(jù)此剝奪旅客在支付票款后享有的乘坐航班按時抵達(dá)目的地的權(quán)利。
相關(guān)法條
《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條
《經(jīng)1955年海牙議定書修訂的1929年華沙統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸一些規(guī)則的公約》第十九條、第二十條、第二十四條第一款
《統(tǒng)一非立約承運(yùn)人所作國際航空運(yùn)輸?shù)哪承┮?guī)則以補(bǔ)充華沙公約的公約》第七條
基本案情
2004年12月29日，ABDUL WAHEED（阿卜杜勒·瓦希德，以下簡稱阿卜杜勒）購買了一張由香港國泰航空公司（以下簡稱國泰航空公司）作為出票人的機(jī)票。機(jī)票列明的航程安排為：2004年12月31日上午11點(diǎn)，上海起飛至香港，同日16點(diǎn)香港起飛至卡拉奇；2005年1月31日卡拉奇起飛至香港，同年2月1日香港起飛至上海。其中，上海與香港間的航程由中國東方航空股份有限公司（以下簡稱東方航空公司）實(shí)際承運(yùn)，香港與卡拉奇間的航程由國泰航空公司實(shí)際承運(yùn)。機(jī)票背面條款注明，該合同應(yīng)遵守華沙公約所指定的有關(guān)責(zé)任的規(guī)則和限制。該機(jī)票為打折票，機(jī)票上注明“不得退票、不得轉(zhuǎn)簽”。
2004年12月30日下午15時起上海浦東機(jī)場下中雪，導(dǎo)致機(jī)場于該日22點(diǎn)至23點(diǎn)被迫關(guān)閉1小時，該日104個航班延誤。31日，因飛機(jī)除冰、補(bǔ)班調(diào)配等原因，導(dǎo)致該日航班取消43架次、延誤142架次，飛機(jī)出港正常率只有24.1%。東方航空公司的MU703航班也因?yàn)樘鞖庠蜓诱`了3小時22分鐘，導(dǎo)致阿卜杜勒及其家屬到達(dá)香港機(jī)場后未能趕上國泰航空公司飛卡拉奇的銜接航班。東方航空公司工作人員告知阿卜杜勒只有兩種處理方案：其一是阿卜杜勒等人在機(jī)場里等候3天，然后搭乘國泰航空公司的下一航班，3天費(fèi)用自理；其二是阿卜杜勒等人出資，另行購買其他航空公司的機(jī)票至卡拉奇，費(fèi)用為25000港元。阿卜杜勒當(dāng)即表示無法接受該兩種方案，其妻子杜琳打電話給東方航空公司，但該公司稱有關(guān)工作人員已下班。杜琳對東方航空公司的處理無法接受，且因攜帶嬰兒而焦慮、激動。最終由香港機(jī)場工作人員交涉，阿卜杜勒及家屬共支付17000港元，購買了阿聯(lián)酋航空公司的機(jī)票及行李票，搭乘該公司航班繞道迪拜，到達(dá)卡拉奇。為此，阿卜杜勒支出機(jī)票款4721港元、行李票款759港元，共計5480港元。
阿卜杜勒認(rèn)為，東方航空公司的航班延誤，又拒絕重新安排航程，給自己造成了經(jīng)濟(jì)損失，遂提出訴訟，要求判令東方航空公司賠償機(jī)票款和行李票款，并定期對外公布航班的正常率、旅客投訴率。
東方航空公司辯稱，航班延誤的原因系天氣條件惡劣，屬不可抗力；其已將此事通知了阿卜杜勒，阿卜杜勒亦明知將錯過香港的銜接航班，其無權(quán)要求東方航空公司改變航程。阿卜杜勒稱，其明知會錯過銜接航班仍選擇登上飛往香港的航班，系因?yàn)闁|方航空公司對其承諾會予以妥善解決。
裁判結(jié)果
上海市浦東新區(qū)人民法院于2005年12月21日作出（2005）浦民一（民）初字第12164號民事判決：一、中國東方航空股份有限公司應(yīng)在判決生效之日起十日內(nèi)賠償阿卜杜勒損失共計人民幣5863.60元；二、駁回阿卜杜勒的其他訴訟請求。宣判后，中國東方航空股份有限公司提出上訴。上海市第一中級人民法院于2006年2月24日作出（2006）滬一中民一（民）終字第609號民事判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：原告阿卜杜勒是巴基斯坦國公民，其購買的機(jī)票，出發(fā)地為我國上海，目的地為巴基斯坦卡拉奇�！吨腥A人民共和國民法通則》第一百四十二條第一款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定�！钡诙钜�(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外�！蔽覈桶突固苟际恰督�(jīng)1955年海牙議定書修訂的1929年華沙統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸一些規(guī)則的公約》（以下簡稱《1955年在海牙修改的華沙公約》）和1961年《統(tǒng)一非立約承運(yùn)人所辦國際航空運(yùn)輸?shù)哪承┮?guī)則以補(bǔ)充華沙公約的公約》（以下簡稱《瓜達(dá)拉哈拉公約》）的締約國，故這兩個國際公約對本案適用�！�1955年在海牙修改的華沙公約》第二十八條（1）款規(guī)定：“有關(guān)賠償?shù)脑V訟，應(yīng)該按原告的意愿，在一個締約國的領(lǐng)土內(nèi)，向承運(yùn)人住所地或其總管理處所在地或簽訂契約的機(jī)構(gòu)所在地法院提出，或向目的地法院提出�！钡谌䲢l規(guī)定：“運(yùn)輸合同的任何條款和在損失發(fā)生以前的任何特別協(xié)議，如果運(yùn)輸合同各方借以違背本公約的規(guī)則，無論是選擇所適用的法律或變更管轄權(quán)的規(guī)定，都不生效力�！睋�(jù)此，在阿卜杜勒持機(jī)票起訴的情形下，中華人民共和國上海市浦東新區(qū)人民法院有權(quán)對這起國際航空旅客運(yùn)輸合同糾紛進(jìn)行管轄。
《瓜達(dá)拉哈拉公約》第一條第二款規(guī)定：“‘締約承運(yùn)人’指與旅客或托運(yùn)人，或與旅客或托運(yùn)人的代理人訂立一項(xiàng)適用華沙公約的運(yùn)輸合同的當(dāng)事人�！钡谌钜�(guī)定：“‘實(shí)際承運(yùn)人’指締約承運(yùn)人以外，根據(jù)締約承運(yùn)人的授權(quán)辦理第二款所指的全部或部分運(yùn)輸?shù)娜耍珜υ摬糠诌\(yùn)輸此人并非華沙公約所指的連續(xù)承運(yùn)人。在沒有相反的證據(jù)時，上述授權(quán)被推定成立�！钡谄邨l規(guī)定：“對實(shí)際承運(yùn)人所辦運(yùn)輸?shù)呢?zé)任訴訟，可以由原告選擇，對實(shí)際承運(yùn)人或締約承運(yùn)人提起，或者同時或分別向他們提起。如果只對其中的一個承運(yùn)人提起訴訟，則該承運(yùn)人應(yīng)有權(quán)要求另一承運(yùn)人參加訴訟。這種參加訴訟的效力以及所適用的程序，根據(jù)受理案件的法院的法律決定�！卑⒉范爬账謾C(jī)票，是由國泰航空公司出票，故國際航空旅客運(yùn)輸合同關(guān)系是在阿卜杜勒與國泰航空公司之間設(shè)立，國泰航空公司是締約承運(yùn)人。東方航空公司與阿卜杜勒之間不存在直接的國際航空旅客運(yùn)輸合同關(guān)系，也不是連續(xù)承運(yùn)人，只是推定其根據(jù)國泰航空公司的授權(quán)，完成該機(jī)票確定的上海至香港間運(yùn)輸任務(wù)的實(shí)際承運(yùn)人。阿卜杜勒有權(quán)選擇國泰航空公司或東方航空公司或兩者同時為被告提起訴訟；在阿卜杜勒只選擇東方航空公司為被告提起的訴訟中，東方航空公司雖然有權(quán)要求國泰航空公司參加訴訟，但由于阿卜杜勒追究的航班延誤責(zé)任發(fā)生在東方航空公司承運(yùn)的上海至香港段航程中，與國泰航空公司無關(guān)，根據(jù)本案案情，衡量訴訟成本，無需追加國泰航空公司為本案的當(dāng)事人共同參加訴訟。故東方航空公司雖然有權(quán)申請國泰航空公司參加訴訟，但這種申請能否被允許，應(yīng)由受理案件的法院決定。一審法院認(rèn)為國泰航空公司與阿卜杜勒要追究的航班延誤責(zé)任無關(guān)，根據(jù)本案旅客維權(quán)的便捷性、擔(dān)責(zé)可能性、訴訟的成本等情況，決定不追加香港國泰航空公司為本案的當(dāng)事人，并無不當(dāng)。
《1955年在海牙修改的華沙公約》第十九條規(guī)定：“承運(yùn)人對旅客、行李或貨物在航空運(yùn)輸過程中因延誤而造成的損失應(yīng)負(fù)責(zé)任�！钡诙畻l（1）款規(guī)定：“承運(yùn)人如果證明自己和他的代理人為了避免損失的發(fā)生，已經(jīng)采取一切必要的措施，或不可能采取這種措施時，就不負(fù)責(zé)任�！�2004年12月31日的MU703航班由于天氣原因發(fā)生延誤，對這種不可抗力造成的延誤，東方航空公司不可能采取措施來避免發(fā)生，故其對延誤本身無需承擔(dān)責(zé)任。但還需證明其已經(jīng)采取了一切必要的措施來避免延誤給旅客造成的損失發(fā)生，否則即應(yīng)對旅客因延誤而遭受的損失承擔(dān)責(zé)任。阿卜杜勒在浦東機(jī)場時由于預(yù)見到MU703航班的延誤會使其錯過國泰航空公司的銜接航班，曾多次向東方航空公司工作人員詢問怎么辦。東方航空公司應(yīng)當(dāng)知道國泰航空公司從香港飛往卡拉奇的銜接航班三天才有一次，更明知阿卜杜勒一行攜帶著嬰兒，不便在中轉(zhuǎn)機(jī)場長時間等候，有義務(wù)向阿卜杜勒一行提醒中轉(zhuǎn)時可能發(fā)生的不利情形，勸告阿卜杜勒一行改日乘機(jī)。但東方航空公司沒有這樣做，卻讓阿卜杜勒填寫《續(xù)航情況登記表》，并告知會幫助解決，使阿卜杜勒對該公司產(chǎn)生合理信賴，從而放心登機(jī)飛赴香港。鑒于阿卜杜勒一行是得到東方航空公司的幫助承諾后來到香港，但是東方航空公司不考慮阿卜杜勒一行攜帶嬰兒要盡快飛往卡拉奇的合理需要，向阿卜杜勒告知了要么等待三天乘坐下一航班且三天中相關(guān)費(fèi)用自理，要么自費(fèi)購買其他航空公司機(jī)票的“幫助解決”方案。根據(jù)查明的事實(shí)，東方航空公司始終未能提供阿卜杜勒的妻子杜琳在登機(jī)前填寫的《續(xù)航情況登記表》，無法證明阿卜杜勒系在明知飛往香港后會發(fā)生對己不利的情況仍選擇登機(jī)，故法院認(rèn)定“東方航空公司沒有為避免損失采取了必要的措施”是正確的。東方航空公司沒有采取一切必要的措施來避免因航班延誤給旅客造成的損失發(fā)生，不應(yīng)免責(zé)。阿卜杜勒迫于無奈自費(fèi)購買其他航空公司的機(jī)票，對阿卜杜勒購票支出的5480港元損失，東方航空公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
在延誤的航班到達(dá)香港機(jī)場后，東方航空公司拒絕為阿卜杜勒簽轉(zhuǎn)機(jī)票，其主張阿卜杜勒的機(jī)票系打折票，已經(jīng)注明了“不得退票，不得轉(zhuǎn)簽”，其無須另行提醒和告知。法院認(rèn)為，即使是航空公司在打折機(jī)票上注明“不得退票，不得轉(zhuǎn)簽”，只是限制購買打折機(jī)票的旅客由于自身原因而不得退票和轉(zhuǎn)簽；旅客購買了打折機(jī)票，航空公司可以相應(yīng)地取消一些服務(wù)，但是旅客支付了足額票款，航空公司就要為旅客提供完整的運(yùn)輸服務(wù)，并不能剝奪旅客在支付了票款后享有的乘坐航班按時抵達(dá)目的地的權(quán)利。本案中的航班延誤并非由阿卜杜勒自身的原因造成。阿卜杜勒乘坐延誤的航班到達(dá)香港機(jī)場后肯定需要重新簽轉(zhuǎn)機(jī)票，東方航空公司既未能在始發(fā)機(jī)場告知阿卜杜勒在航班延誤時機(jī)票仍不能簽轉(zhuǎn)的理由，在中轉(zhuǎn)機(jī)場亦拒絕為其辦理簽轉(zhuǎn)手續(xù)。因此，東方航空公司未能提供證據(jù)證明損失的產(chǎn)生系阿卜杜勒自身原因所致，也未能證明其為了避免損失擴(kuò)大采取了必要的方式和妥善的補(bǔ)救措施，故判令東方航空公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
指導(dǎo)案例52號
海南豐海糧油工業(yè)有限公司訴中國人民財產(chǎn)保險股份 有限公司海南省分公司海上貨物運(yùn)輸保險合同糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過 2015年4月15日發(fā)布）
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關(guān)鍵詞
民事 海事 海上貨物運(yùn)輸保險合同 一切險 外來原因
裁判要點(diǎn)
海上貨物運(yùn)輸保險合同中的“一切險”，除包括平安險和水漬險的各項(xiàng)責(zé)任外，還包括被保險貨物在運(yùn)輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失。在被保險人不存在故意或者過失的情況下，由于相關(guān)保險合同中除外責(zé)任條款所列明情形之外的其他原因，造成被保險貨物損失的，可以認(rèn)定屬于導(dǎo)致被保險貨物損失的“外來原因”，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)運(yùn)輸途中由該外來原因所致的一切損失。
相關(guān)法條
《中華人民共和國保險法》第三十條
基本案情
1995年11月28日，海南豐海糧油工業(yè)有限公司（以下簡稱豐海公司）在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司海南省分公司（以下簡稱海南人保）投保了由印度尼西亞籍“哈卡”輪（HAGAAG）所運(yùn)載的自印度尼西亞杜邁港至中國洋浦港的4999.85噸桶裝棕櫚油，投保險別為一切險，貨價為3574892.75美元，保險金額為3951258美元，保險費(fèi)為18966美元。投保后，豐海公司依約向海南人保支付了保險費(fèi)，海南人保向豐海公司發(fā)出了起運(yùn)通知，簽發(fā)了海洋貨物運(yùn)輸保險單，并將海洋貨物運(yùn)輸保險條款附于保單之后。根據(jù)保險條款規(guī)定，一切險的承保范圍除包括平安險和水漬險的各項(xiàng)責(zé)任外，海南人保還“負(fù)責(zé)被保險貨物在運(yùn)輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失”。該條款還規(guī)定了5項(xiàng)除外責(zé)任。上述投保貨物是由豐海公司以CNF價格向新加坡豐益私人有限公司（以下簡稱豐益公司）購買的。根據(jù)買賣合同約定，發(fā)貨人豐益公司與船東代理梁國際代理有限公司（以下簡稱梁國際）簽訂一份租約。該租約約定由“哈卡”輪將豐海公司投保的貨物5000噸棕櫚油運(yùn)至中國洋浦港，將另1000噸棕櫚油運(yùn)往香港。
1995年11月29日，“哈卡”輪的期租船人、該批貨物的實(shí)際承運(yùn)人印度尼西亞PT. SAMUDERA INDRA公司（以下簡稱PSI公司）簽發(fā)了編號為DM/YPU/1490/95的已裝船提單。該提單載明船舶為“哈卡”輪，裝貨港為印度尼西亞杜邁港，卸貨港為中國洋浦港，貨物嘜頭為BATCH NO.80211/95，裝貨數(shù)量為4999.85噸，清潔、運(yùn)費(fèi)已付。據(jù)查，發(fā)貨人豐益公司將運(yùn)費(fèi)支付給梁國際，梁國際已將運(yùn)費(fèi)支付給PSI公司。1995年12月14日，豐海公司向其開證銀行付款贖單，取得了上述投保貨物的全套（3份）正本提單。1995年11月23日至29日，“哈卡”輪在杜邁港裝載31623桶、凈重5999.82噸四海牌棕櫚油啟航后，由于“哈卡”輪船東印度尼西亞PT. PERUSAHAAN PELAYARAN BAHTERA BINTANG SELATAN公司（以下簡稱BBS公司）與該輪的期租船人PSI公司之間因船舶租金發(fā)生糾紛，“哈卡”輪中止了提單約定的航程并對外封鎖了該輪的動態(tài)情況。
為避免投保貨物的損失，豐益公司、豐海公司、海南人保多次派代表參加“哈卡”輪船東與期租船人之間的協(xié)商，但由于船東以未收到租金為由不肯透露“哈卡”輪行蹤，多方會談未果。此后，豐益公司、豐海公司通過多種渠道交涉并多方查找“哈卡”輪行蹤，海南人保亦通過其駐外機(jī)構(gòu)協(xié)助查找“哈卡”輪。直至1996年4月，“哈卡”輪走私至中國汕尾被我海警查獲。根據(jù)廣州市人民檢察院穗檢刑免字（1996）64號《免予起訴決定書》的認(rèn)定，1996年1月至3月，“哈卡”輪船長埃里斯·倫巴克根據(jù)BBS公司指令，指揮船員將其中11325桶、2100多噸棕櫚油轉(zhuǎn)載到屬同一船公司的“依瓦那”和“薩拉哈”貨船上運(yùn)走銷售，又讓船員將船名“哈卡”輪涂改為“伊莉莎2”號（ELIZA Ⅱ）。1996年4月，更改為“伊莉莎2”號的貨船載剩余貨物20298桶棕櫚油走私至中國汕尾，4月16日被我海警查獲。上述20298桶棕櫚油已被廣東省檢察機(jī)關(guān)作為走私貨物沒收上繳國庫。1996年6月6日豐海公司向海南人保遞交索賠報告書，8月20日豐海公司再次向海南人保提出書面索賠申請，海南人保明確表示拒賠。豐海公司遂訴至�？诤Ｊ路ㄔ�。
豐海公司是海南豐源貿(mào)易發(fā)展有限公司和新加坡海源國際有限公司于1995年8月14日開辦的中外合資經(jīng)營企業(yè)。該公司成立后，就與海南人保建立了業(yè)務(wù)關(guān)系。1995年10月1日至同年11月28日（本案保險單簽發(fā)前）就發(fā)生了4筆進(jìn)口棕櫚油保險業(yè)務(wù)，其中3筆投保的險別為一切險，另1筆為“一切險附加戰(zhàn)爭險”。該4筆保險均發(fā)生索賠，其中有因?yàn)橐磺须U范圍內(nèi)的貨物短少、破漏發(fā)生的賠付。
裁判結(jié)果
�？诤Ｊ路ㄔ河�1996年12月25日作出（1996）海商初字第096號民事判決：一、海南人保應(yīng)賠償豐海公司保險價值損失3593858.75美元；二、駁回豐海公司的其他訴訟請求。宣判后，海南人保提出上訴。海南省高級人民法院于1997年10月27日作出（1997）瓊經(jīng)終字第44號民事判決：撤銷一審判決，駁回豐海公司的訴訟請求。豐海公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2003年8月11日以（2003）民四監(jiān)字第35號民事裁定，決定對本案進(jìn)行提審，并于2004年7月13日作出（2003）民四提字第5號民事判決：一、撤銷海南省高級人民法院（1997）瓊經(jīng)終字第44號民事判決；二、維持海口海事法院（1996）海商初字第096號民事判決。
裁判理由
最高人民法院認(rèn)為：本案為國際海上貨物運(yùn)輸保險合同糾紛，被保險人、保險貨物的目的港等均在中華人民共和國境內(nèi)，原審以中華人民共和國法律作為解決本案糾紛的準(zhǔn)據(jù)法正確，雙方當(dāng)事人亦無異議。
豐海公司與海南人保之間訂立的保險合同合法有效，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)受保險單及所附保險條款的約束。本案保險標(biāo)的已經(jīng)發(fā)生實(shí)際全損，對此發(fā)貨人豐益公司沒有過錯，亦無證據(jù)證明被保險人豐海公司存在故意或過失。保險標(biāo)的的損失是由于“哈卡”輪船東BBS公司與期租船人之間的租金糾紛，將船載貨物運(yùn)走銷售和走私行為造成的。本案爭議的焦點(diǎn)在于如何理解涉案保險條款中一切險的責(zé)任范圍。
二審審理中，海南省高級人民法院認(rèn)為，根據(jù)保險單所附的保險條款和保險行業(yè)慣例，一切險的責(zé)任范圍包括平安險、水漬險和普通附加險（即偷竊提貨不著險、淡水雨淋險、短量險、沾污險、滲漏險、碰損破碎險、串味險、受潮受熱險、鉤損險、包裝破損險和銹損險），中國人民銀行《關(guān)于〈海洋運(yùn)輸貨物保險“一切險”條款解釋的請示〉的復(fù)函》亦作了相同的明確規(guī)定。可見，豐海公司投保貨物的損失不屬于一切險的責(zé)任范圍。此外，鑒于海南人保與豐海公司有長期的保險業(yè)務(wù)關(guān)系，在本案糾紛發(fā)生前，雙方曾多次簽訂保險合同，并且海南人保還作過一切險范圍內(nèi)的賠付，所以豐海公司對本案保險合同的主要內(nèi)容、免責(zé)條款及一切險的責(zé)任范圍應(yīng)該是清楚的，故認(rèn)定一審判決適用法律錯誤。
根據(jù)涉案“海洋運(yùn)輸貨物保險條款”的規(guī)定，一切險除了包括平安險、水漬險的各項(xiàng)責(zé)任外，還負(fù)責(zé)被保險貨物在運(yùn)輸過程中由于各種外來原因所造成的損失。同時保險條款中還明確列明了五種除外責(zé)任，即：①被保險人的故意行為或過失所造成的損失；②屬于發(fā)貨人責(zé)任所引起的損失；③在保險責(zé)任開始前，被保險貨物已存在的品質(zhì)不良或數(shù)量短差所造成的損失；④被保險貨物的自然損耗、本質(zhì)缺陷、特性以及市價跌落、運(yùn)輸遲延所引起的損失；⑤本公司海洋運(yùn)輸貨物戰(zhàn)爭險條款和貨物運(yùn)輸罷工險條款規(guī)定的責(zé)任范圍和除外責(zé)任。從上述保險條款的規(guī)定看，海洋運(yùn)輸貨物保險條款中的一切險條款具有如下特點(diǎn)：
1.一切險并非列明風(fēng)險，而是非列明風(fēng)險。在海洋運(yùn)輸貨物保險條款中，平安險、水漬險為列明的風(fēng)險，而一切險則為平安險、水漬險再加上未列明的運(yùn)輸途中由于外來原因造成的保險標(biāo)的的損失。
2.保險標(biāo)的的損失必須是外來原因造成的。被保險人在向保險人要求保險賠償時，必須證明保險標(biāo)的的損失是因?yàn)檫\(yùn)輸途中外來原因引起的。外來原因可以是自然原因，亦可以是人為的意外事故。但是一切險承保的風(fēng)險具有不確定性，要求是不能確定的、意外的、無法列舉的承保風(fēng)險。對于那些預(yù)期的、確定的、正常的危險，則不屬于外來原因的責(zé)任范圍。
3.外來原因應(yīng)當(dāng)限于運(yùn)輸途中發(fā)生的，排除了運(yùn)輸發(fā)生以前和運(yùn)輸結(jié)束后發(fā)生的事故。只要被保險人證明損失并非因其自身原因，而是由于運(yùn)輸途中的意外事故造成的，保險人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險賠償責(zé)任。
根據(jù)保險法的規(guī)定，保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款仍然不能產(chǎn)生效力。據(jù)此，保險條款中列明的除外責(zé)任雖然不在保險人賠償之列，但是應(yīng)當(dāng)以簽訂保險合同時，保險人已將除外責(zé)任條款明確告知被保險人為前提。否則，該除外責(zé)任條款不能約束被保險人。
關(guān)于中國人民銀行的復(fù)函意見。在保監(jiān)委成立之前，中國人民銀行系保險行業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)。1997年5月1日，中國人民銀行致中國人民保險公司《關(guān)于〈海洋運(yùn)輸貨物保險“一切險”條款解釋的請示〉的復(fù)函》中，認(rèn)為一切險承保的范圍是平安險、水漬險及被保險貨物在運(yùn)輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失。并且進(jìn)一步提出：外來原因僅指偷竊、提貨不著、淡水雨淋等。1998年11月27日，中國人民銀行在對《中保財產(chǎn)保險有限公司關(guān)于海洋運(yùn)輸貨物保險條款解釋》的復(fù)函中，再次明確一切險的責(zé)任范圍包括平安險、水漬險及被保險貨物在運(yùn)輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失。其中外來原因所致的全部或部分損失是指11種一般附加險。鑒于中國人民銀行的上述復(fù)函不是法律法規(guī)，亦不屬于行政規(guī)章。根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、國家審計署以及具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章；部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。因此，保險條款亦不在職能部門有權(quán)制定的規(guī)章范圍之內(nèi)，故中國人民銀行對保險條款的解釋不能作為約束被保險人的依據(jù)。另外，中國人民銀行關(guān)于一切險的復(fù)函屬于對保險合同條款的解釋。而對于平等主體之間簽訂的保險合同，依法只有人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)才有權(quán)作出約束當(dāng)事人的解釋。為此，上述復(fù)函不能約束被保險人。要使該復(fù)函所做解釋成為約束被保險人的合同條款，只能是將其作為保險合同的內(nèi)容附在保險單中。之所以產(chǎn)生中國人民保險公司向主管機(jī)關(guān)請示一切險的責(zé)任范圍，主管機(jī)關(guān)對此作出答復(fù)，恰恰說明對于一切險的理解存在爭議。而依據(jù)保險法第三十一條的規(guī)定，對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的解釋。作為行業(yè)主管機(jī)關(guān)作出對本行業(yè)有利的解釋，不能適用于非本行業(yè)的合同當(dāng)事人。
綜上，應(yīng)認(rèn)定本案保險事故屬一切險的責(zé)任范圍。二審法院認(rèn)為豐海公司投保貨物的損失不屬一切險的責(zé)任范圍錯誤，應(yīng)予糾正。豐海公司的再審申請理由依據(jù)充分，應(yīng)予支持。
